中国法观念的萌动、萎缩与觉醒

　　本文试图用国画大写意的手法描述中国法观念发生演化的路径、特征、社会文化背景及其现状和未来。

　　1.萌动在久远的岁月里：迷茫的史影

　　某些举世皆知的重大事件，经过人们世世代代的口耳相传，终于变成了文字，载入史籍。透过这些古老的典册，我们可以依稀窥视更为古老的岁月。

　　按《尚书·吕刑》的说法，蚩尤是“法”的创造者。他还是“五岳”的发明人1……他们用火山爆发形成的金属来锻造兵器，“相兼诸侯”，威振天下“2，成为”铜头铁额，食沙石子“，所向无敌的战争之神。3

　　其实，蚩尤不是一个人，而是一个部落的名称，它的图腾就是独角兽“”。“”后来被称作“咎繇”、“皋陶”。蚩尤创造的“法”其实是军法，这是在东夷渔猎部落古老习惯基础上形成的。古代“兵刑一体”，“大刑用甲兵”4.《易·师》谓：“师出以律”。师，军队；律，乐律，指钟鼓发出的高低不同、频率各异的声音。《考工记》把战鼓称为“皋陶”。这些正好道出了“法”的最初特征及其与蚩尤的微妙联系。

　　后来，“蚩尤作兵伐黄帝”，5终于被中原的黄帝部落征服和同化，新的更大规模的部落联盟出现了。于是，黄帝召开部落联盟大会：“黄帝合鬼神于泰山之上，……蚩尤居前，风伯进扫，雨师洒道……”。6蚩尤创造的“法”也成为中原民族的共同财产：“蚩尤殁后，天下复扰乱不宁。黄帝遂画蚩尤形象，以威天下。天下咸谓蚩尤不死，八方万邦，皆为殄伏”。7蚩尤的形象，与其说是“铜头铁额”、“人面兽身”的图腾，不如说就是“法”。

　　2.法：三个原素与两种文化基因的凝结

　　古法字写作，它由三个原素组成：

　　（1）水：法如水一般公正无私、冰冷无情。这是部落联盟时代氏族与氏族之间独立、平等、相互尊重精神的集中体现。

　　（2）去：驱逐、废弃、制裁之义。对本族成员而言，逐出本族无异于宣布死刑；对外族人来说，以动力掠其民人，火其神社，据其家园，自然是最大的灾难。

　　（3）：一个似牛似羊似麟的独角神兽，最早是蚩尤部落的图腾，后来成了中原世代主管审判事务的那个氏族的族徽。

　　“法”凝结着两种文化基因：一是奔突的游牧文化。它尚武力，讲功利，任贤能，这是“水”与“法”所代表的民族精神。二是宁静的农耕文化。它尊祖先，崇血缘，明仪节，这是“”所标志的民族精神。在民族大冲突、大融合的漫长岁月里，“法”综合了不同民族的文化精神和行为模式，成为部落联盟的统一行为准则。但是，它自身毕竟包含着两种不同质的文化基因，这两种文化基因在新的历史条件下又不断冲突与融合，构成了中国法观念发展演化的主旋律。

　　3.礼治：被扭曲了的法

　　礼治是中原农耕文化的精髓。自然经济的缓慢节奏和封闭性使宗法家族关系得到长期稳定的发展，而宗法家族制度又反过来保护了自然经济。在西周、春秋，家族是社会的基本细胞，国家是放大了的民族，这就使宗法家族的行为规范-礼，成为社会活动的最高准则。礼治宣布：人与禽兽的区别在于具有伦理感情，而人生的目的正在于使自己成为人，实践“人之所以为人”的过程。为此，人不是独立的个体，而是群体网络中的一个“结”。一个“结”既要拱卫别的“结”，又需要被其他“结”所环绕。人成了多面的多重性格的动物。一个人一生下来并在一生中都获得确定的点：你是子，应当孝；你是父，应当慈；你是妻，应当顺；你是臣，应当忠；你是兄，应当良；你是弟，应当悌……总之，你不是你，而是多重人格的混合体。为了维护这种多层次的伦理网络，法就不可能体现人与人的平等精神，而不能不浸透着礼的差异性，即亲疏、尊卑、长幼、男女之间的不平等，从而造成“五刑之属三千，罪莫大于不孝”，8 “直均则幼贱有罪”9的一系列特征，这实质上使礼成了法的代名词。

　　4.法治：法观念的初醒

　　春秋战国时期，一个幽灵在中原大地徘徊。它首先在西北的晋国（后分为韩、赵、魏三国）扎下根，并在秦国得手，终于改变了整个中国的面貌，它就是法治。

　　法治思潮的观念基础是刚刚登上政治舞台的财产私有观念、商品交换观念、平等公正观念。法家认为，法的价值之一是维护私有制，即“作为土地货财男女之分”10和“定分止争”。11人可以通过交换获得自己需要的东西，甚至君臣也是以爵禄和死力“相市”的关系，12一个人在社会上的地位不应取决于先天的血缘身份，而应取决于后天的人为努力。他只要做了有利于国家的事功，便可获得官爵和良田美宅。只有依照这一原则实行权利再分配，才是公平正义的。

　　法治的文化基础是晋秦文化，“晋国之封，启以夏政，疆以戎索”。13 “戎索”就是源于游牧民族传统的军法。尚功利、崇贤能的文化传统，为变法运动提供了良好的试验场。

　　法治是礼治的死敌。法治试图冲决宗法家族的束缚，把个人拉到国家一边，使个人与国家发生直接的权利义务关系，这就是“宗室非有军功论不得为属籍”和“民有二男以上不分异者倍其赋”14的主旨。最终用以地域划分居民取代以血缘标明阶级。

　　法治是土地私有者的圣经。在自然经济的条件下，土地私有者的平等权利不可能靠相互的交往来实现，这就使他们希望获得凌驾社会之上的王权的庇护。墨家的“天子之所是，必皆是之，天子之所非，必皆非之”，15与法家的“君尊则令行”，16 “不从君者为大戮”17如出一辙。于是，法治便与专制制度牢牢地挂上了钩。

　　法治的价值指针是指向国家的。个人的价值刚刚从家族的束缚中稍稍挣脱出来，却又拜伏在国家的权威之下。秦律的“非公室告”，与其说是维护宗法家长的权力，不如说是宣布：对家族的犯罪与国家无关。行为的喜恶直曲均以国家利益为标准，而皇帝正是国家利益的最高代表。为维护皇权和国法，法家选择了最为有效的手段：赏赐和刑罚特别是刑罚，从而使思想上的法家成为统治上的“罚家”。这样，维护中央集权的君主专制制度，便是法治的归宿。皇权至上，个人在皇权面前人人平等，因为他们都等于零。

　　5.礼法融合：法的双重性格

　　西汉以后，在自然经济和宗法家族的土壤上，构筑了中央集权的君主专制政体。这是礼法融合的社会基础。所谓礼法融合，就是既维护宗法等级秩序，又维护集权政体。这就造成了人的双重人格-既是家族的成员又是国家的臣民；也造就了法的双重性格-既保护家族利益，又保护国家利益。但是家族与国家并非在任何场合下都是完全一致的。纵容血亲复仇和亲属相隐，无疑是对国家法律的藐视；而禁止复仇和提倡亲属相互揭发，又构成了对宗法血缘观念的冲击。封建法律始终处在这对矛盾中并力图寻找一个平衡点。

　　在这种法的制约下，形成了个人-家族-国家三个层面。个人与家族的关系，家族与家族的关系，个人、家族与国家的关系，都是法律调整的对象。个人受到双重的压抑：他既要履行对家族的义务，又要履行对国家的义务。家族仍是社会的基本细胞和国家政权的社会基础，家族的安全意味着国家的太平。因此，国家将一部分立法权和司法权交给父系家长、族长，让他们帮助国家来管理臣民。对家族的犯罪，即是对国家的犯罪。家族成员如果背叛朝廷，家庭必须揭发，否则便施以族诛。

　　家族拱卫国家，国家庇护家族，国家与家族共同管理个人、压抑个人。家族要求个人“孝”，国家要求个人“忠”。在家孝父母，出门忠君长。孝亲则忠君，背亲则叛君，“出礼则入刑”。总之，在法的字里行间，个人是无影无踪的。

　　6.近代“法治”：法观念的苏醒

　　在列强坚船利炮的冲击下，古老的王朝战败了，封闭的国门被打开了，涌入中国的，除了新的商品和生产关系之外，还有新思想。这就是三权分立的民主思想和自由、平等、人格尊严的人权思想。

　　先进的中国人看到：列强之所以战胜，是因为在“船坚炮利”背后还有民主政体和人权思想。中国战败的祸源是专制政体和家族制度。因此，中国要保族保种、富国强兵，不能只学西方的先进技术，还要学习西方先进政体和思想。于是，民主、人权思想便引入中国古老的大地。

　　西方的民主、人权思想本来属于一个完整的思想体系。但是，由于中国文化传统和现实政治的原因，上述两种思想在中国的遇境是有差异的。民主宪政思想的传播似乎很顺利，因为它是西方强盛的基础，而且又在日本得到实践的证明。正如陈炽在《庸书》中所说：“泰西议院之法”是“英美各邦所以强兵富国纵横四海之根源也”。就一般舆论而言，社稷高于君主，只要国家强盛，政权形式倒是次要的。光绪说过，只要变法能够强国，自己当不当皇帝都没关系。于是，开议会、设议院、定宪法、实行宪政，顿时成为占统治地位的一股思潮。而人权思想比民主思想的传播几乎晚了半个世纪。而且步履艰难，受到传统民族心理的本能抵制。中国素重纲常，崇尚父权、夫权、族权而不讲个人的人权。礼的观念被视为“数千年相传之国粹”，“中国之所以为中国”的大本是万万不可变革的东西。这正是清末修律法理派失败、礼教派获胜的文化原因。

　　但是，先进的中国人终于从传统文化的牢笼中挣脱出来了，他们无情鞭笞封建专制制度和纲常名教，鼓吹宪政思想，宣传“天赋人权”，高擎“民之自由，天之所畀”18的旗帜，奏出“生命固应重，人格尤宜尊”19的时代强音。这一切都与传统的充满亲亲、尊尊差异精神的法观念大相径庭，并标志着中国法观念的苏醒。

　　7.国社本位：在渐进中萎缩

　　西方的个人本位精神与中国集体本位（家本位、国本位，国家与家族本位）是格格不入的两种质的东西，它们分别是大工业生产和小农经济的产物。因此，当社会生产尚未发生彻底变革的时候，个人本位思想必然难于找到自己的立足之处。有一点需要指出，在西方人看来，民主和人权是社会政治法律活动的目标和宗旨，而在先进的中国人看来，它们不过是达到富国强兵使中国重新步入世界民族之林的手段。于是，在封建王朝尚未推倒之际，他们可以用民主、人权思想来批判旧世界，而当民国一经确立，便大大地松了一口气，以为大功告成，可以放马南山了。中国资产阶级就是在这里止步的。

　　按照情理，中国资产阶级在取得政权之后，应当在清理封建政治、经济废墟的同时，也来一次文化思想上的大清扫。但是，由于经济生活的复杂性，政治、阶级斗争的尖锐性，资产阶级的狭隘以及文化传统的潜在影响，使个人本位的人权思想有如水上浮萍一样漂忽不定，无法扎根。

　　在国民党统治时期，占统治地位的法律观念不是个人本位而是国家、社会本位。这一思想最早可以追溯到孙中山先生。他晚年时强调：“欧洲当时是为个人争自由，到了今天，……万不可再用到个人身上去，要用到国家身上去。人不可太自由，国家要得到完全自由”。“如果时拿自由平等去提倡民主，便是离事实太远，和人民没有切肤之痛”。20国民党政治理论家胡汉民是国家、社会本位思想的奠基人。他认为，中国固有的家族本位和西方的个人本位都不好，前者维护集权君主专制制度，剥夺人民的一切政治权利；维护家长族长特权，摧残个人独立人格；维护自然经济，阻碍工商业经济的发展；后者只维护个人的自由和权利，推崇人格尊严，主张绝对财产私有权和契约自由，而忽视社会整体利益，最终还会危及个人的自由和利益。国家社会本位包括两个主要观念：一是国家至上的公法观，其口头禅是个人无权利，个人无自由，只有国家才有权利，有自由；人民“要享受自由平等，必须经过不自由不平等的训练”；21二是社会至上的私法观，其口头禅是“以全国社会的公共利益为本位，处处以谋公共的幸福为前提”22.国家社会本位的实践，便是限制和剥夺人民各项政治权利，维护国民党一党专制和个人独裁；用法律手段干预和限制私人财产权和经营权，其实质在于维护大资产阶级利益。

　　尽管国家、社会本位思想标志着中国法观念演进的一个新里程，带有某些积极因素，但是，由于它否定个人，因而也就否定了民主制度。在国家至上的口号下，封建专制独裁和法西斯政治得以借尸还魂，泛滥成灾。而在社会利益至上的旗帜下，小资产阶级和广大劳动人民的利益被巧取豪夺，以四大家族为代表的大官僚资产阶级的利益却受到无微不至的保护。

　　8.中国法观念的觉醒：文化的历史检讨

　　中国传统法观念的基本精神是整体本位而非个人本位的。其中，家族本位以压抑个人、否定个人、摧残个人的手段来维护差异性的伦理等级秩序；国家本位又以驱使个人、束缚个人、惩罚个人的手法去确保国家的安定和强胜；而国家、家族本位则兼及国家与家族的利益，给个人套上双重枷锁。这种法律观是落后的自然经济、宗法社会和专制政体的反映，它压抑了个人的热情、智慧和创造力，阻碍了社会的发展和进步。

　　西方个人本位的法律观是大工业生产的产物，它是摧毁封建生产关系和等级制度的武器，是确立和维护资本主义生产关系和民主制度的旗帜。鸦片战争后，随民主、人权思想的东渐，西方个人本位的法律观也传入中国。但是，个人本位思想在中国的影响是十分微弱的。其原因是：一、西方的政治法律思想大都是通过日本传入中国的，由于民族、文化、政治背景所致，日本不需要也不宜于个人本位思想，这就影响了西方个人本位思想对中国的二次输出。二、中国资产阶级的注意力主要在民主政体方面，对人权、个人本位思想缺乏必要的认识，也没有做集中的研究与宣传工作。大官僚资产阶级取得政权后，为了保护其狭隘的既得利益，他们本能地借助中国固有的集体主义精神，把自己的私利标榜为国家、社会的整体利益，从而抵制个人本位思想的传播。三、个人本位思想与中国传统文化相去甚远，难于融合，中国历来只有集体意识而没有个人意识，因此，没有它也并不觉得有什么不方便。四、20世纪初，个人本位思想在西方世界开始得到修正，其原因是个人权益应符合或不损害社会利益。这等于釜底抽薪，扼制了个人本位思想蔓延的势头。对此，中国的法学家感到十分欣慰，他们说：“俗言说的好，无巧不成事。刚好泰西最新法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理适相吻合，简直是天衣无缝！”23

　　中国无产阶级是在小生产的汪洋大海中生存、发展的阶级，它一登上政治舞台便面临着无比繁重的历史使命-清扫封建主义根基，推翻大资产阶级的统治，创建工业化的社会主义国家。中国老一辈无产阶级政治家思想家陈独秀、李大钊、毛泽东等，都曾宣传过西方资产阶级自由、平等、民主、人道主义等思想。但是，接着而来的是数十年的群众阶级斗争。“在如此严峻、艰苦、长期的政治军事斗争中，在所谓你死我活的阶级民族大搏斗中，它要求的当然不是自由民主等启蒙宣传，也不鼓励或提倡个人自由人格尊严之类的思想。相反，它突出的是钢铁的纪律、统一的意志和集体的力量。任何个人的权利、个性的自由、个体的独立尊严等等，相形之下，都变得渺小而不切实际。”24

　　建国以后，中国的思想发生了翻天覆地的大变革。但是，当我们用马克思主义的集体主义行为模式取代旧观念时，一些传统封建主义观念也悄悄渗入进来。否定个性的平均主义，权限不清一切都管的家长制，惟我独尊的一言堂，严格注意尊卑秩序的等级制，对现代科技教育的忽视，对西方资本主义文化的排拒，在马克思主义的社会主义或无产阶级集体主义名义下，被自觉不自觉地在整个社会以及知识者中蔓延开来，统治着人们的生活和意识。直至“文化革命”之后“人的发现”，“人的觉醒”，“人的哲学”的人道主义，科学与民主，人权和真理，才又一次被提出来。25

　　西方个人本位的法律观是西方近代大工业和民主制度的产物。中国没有经历完整的资本主义阶段，因此，传统的整体本位思想一直延续下来，没有受到彻底的清算。今天，我国的社会主义商品经济和文化事业得到空前发展，经济改革、政治体制改革已成为不可逆转的历史潮流。这一切都构成了中国法观念最终觉醒的时代要求和社会条件。

　　中国法观念的觉醒应当伴随着对中国传统法律意识的批判与清扫工作。中国法律文化的基本精神是集体本位（家族本位、国家本位和国家社会本位），历来缺乏个人的价值、权利、自由、人格尊严等观念，因而形成了无视个人、否定个人、摧残个人的传统法律制度和法律意识。这种东西又和集权专制政体不谋而和，极大地束缚了人们的主观进取精神，严重阻碍了社会的进步。在集体本位精神指导下建立的法制机器，总是为社会极少数占统治地位的集团带来宁静、安全和最大利益，而社会绝大多数人的利益却被合法地剥夺殆尽。中国近代资本主义的发展，虽然引进某些西方资产阶级的政治法律成果，但由于根深蒂固的传统法律观念作祟，使这些东西一进入中国就成了变了味的杂牌货，骨子里仍然洋溢着中国的传统气息。不彻底批判清扫这些传统的东西，科学的法观念就无法确立。

　　中国法观念的觉醒还应与商品经济和政治生活民主化同步发展。中国历来是自然经济占主导地位，这是宗法家族制度和集权专制政体的经济基础。在自然经济、家族制度和集权政体的共同制约下，很难产生健全的私有观念、商品观念，自由、平等、民主、人格尊严等观念，而这些观念正是现代法观念不可缺少的基本元素。确立科学的法观念，是一个复杂巨大的社会工程，有待于经济生活的商品化和政治生活民主化的高度发展。没有这两个“化”，法观念的觉醒则成了无源之水、无本之木。反之，如果我们的法观念仍在沉睡之中，那么，两个“化”也无法正常进行。

　　应当说明，个人本位并不等于极端利己的个人主义。在个人本位看来，个人是组成社会的基本原素，个人权利的保障和积极性的正常发挥，是社会进步的重要条件。法律的价值就在于维护个人的一系列正当权利，并以此为起点维护人与人之间的平等关系和社会正常秩序。而这种社会秩序的真正价值就在于为个人的全面发展和施展才能提供最合理最有效的条件。只有在这种情况下，才能实现《共产党宣言》所预见的：每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。

　　极端个人主义不利于社会的共同进步。即使在西方，某些个人的无限制权利也早已受到社会整体力量的限制和制约。公有制占主导地位的社会主义国家，当然更不能放任极端个人主义的东西。问题在于，如果我们的观念不来一次质的更新，那么，在传统集体本位法律观的支配下，我们的法制能否现代化？经济生活的商品化和政治生活的民主化能否实现？中华民族能否与人类前行的步伐合拍？我们能否完成中华民族伟大变革的历史使命？

　　于是，中国法观念似乎又一次走到叉路口：要么在萎缩中返回蒙昧，要么在奋进中彻底觉醒。倒退是没有出路的。

　　注释：

　　1《吕氏春秋·荡兵》

　　2 《管子·地数》。

　　3 《龙鱼河图》。

　　4 《国语·鲁语》。

　　5 《山海经·大荒北经》。

　　6 《韩非子·十过》。

　　7 《龙鱼河图》。

　　8 《孝经·五刑章》。

　　9 《左传》昭公元年。

　　10 《商君书·画策》。

　　11 《管子·七臣七主》。

　　12 《韩非子·难一》。

　　13 《左》定公四年。

　　14 《史记·商君列传》。

　　15 《墨子·尚同》。

　　16 《商君书·君臣》。

　　17 《国语·晋语》。

　　18 严复：《论世变之亟》。

　　19 沈家本：《删除奴婢律例议》。

　　20 《民权主义》。

　　21 胡汉民：《今后教育上的四个要求》。

　　22 胡汉民：《三民主义的立法精神与立法方法》。

　　23 吴经熊：《新民法和民族主义》。

　　24 李泽厚：《启蒙与救亡的双重变秦》，《走向未来》第1期。

　　25 李泽厚：《启蒙与救亡的双重变秦》，《走向未来》第1期。

　　武树臣