法定履行抵充适用的限制种类

【出处】奚晓明主编：《民事法律文件解读》2010年第8辑（总第68辑）。
【摘要】债的履行抵充在我国现行法上没有明确规定。法释[2009]5号司法解释填补了立法和合同履行方面的空白和漏洞，具有重大的现实意义。该司法解释确立了债的履行抵充顺序规则，规定了约定抵充和法定抵充两种债的抵充类型。就适用而言，法定抵充除了受约定抵充的限制之外，是否尚有其他限制条件，本文根据现行法及参考相关的理论和立法例给出了肯定的回答。
【关键词】法释[2009]5号，法定抵充、约定抵充，指定抵充，《合同法》第六十一条
【写作年份】2010年


【正文】

所谓履行抵充，又称清偿抵充，[1]是指一个债务人对于同一债权人负担数项同种类债务，或负担同一项债务而约定数次给付时，若债务人的给付不足以清偿其全部债务，决定其给付抵充某项或某几项债务的规则。[2]数笔债务中，有的已届清偿期，有的清偿期未至；有的附有利息，有未附利息；有的有担保，有的未设担保；有的附条件，有的未附条件；有的附期限，有的未附期限等等，各种情形，不一而足。当债务人的给付不足以清偿以上数宗债务时，究竟应当先抵充哪项或哪几项债务使其消灭，对于债权人与债务人、以及担保人的利益有重大影响。为此，为了平衡当事人之间的利益关系，自罗马法以来的大陆法系国家或地区的民法典对此多有明确规定。

我国《民法通则》和《合同法》对履行抵充没有明确规定。但是，不能说我国现行法对此没有规定。我国现行法中有类似履行抵充制度的规定。如《担保法》第六十八条规定：“质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。”“前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。”《物权法》第二百一十三条也有相同的规定。本条第二款规定：“前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”《物权法》第一百七十九条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。”“前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”《物权法》第第二百三十五条规定：“留置权人有权收取留置财产的孳息。”“前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”这些规定类似于“费用、利息与原本债务的抵充顺序”规则。再如《企业破产法》第一百一十三条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；”“破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”本条规定类似于法定抵充的规则设计。我国司法实践中也有类似清偿抵充的做法。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释[2000]44号）第六十四条规定：“债务履行期限届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：（一）收取孳息的费用；（二）主债务的利息；（三）主债权。”第七十四条规定：“抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：（一）实现抵押权的费用；（二）主债权的利息；（三）主债权。”这两条规定类似于“费用、利息与原本债务的抵充顺序”的规则设计。

以上这些类似履行抵充制度的规定调整特定主体或特定对象的抵充关系，如上述《担保法》和《物权法》的规定，只调整质权人与质押人，抵押权人与抵押人、留置权人与债务人就物权人收取孳息的抵充顺序关系。而上述《企业破产法》的规定则只调整破产企业与职工之间就工资报酬及其他费用的抵充顺序。除这些特定主体或范围之外的履行抵充则没有一般的规则可以遵循。由此，造成司法实践中无法可依，成为人民法院审判实践中长期存在的一个疑难问题。为了规范人民法院在债务履行抵充顺序方面的适用标准，根据《民法通则》和《合同法》的公平原则、诚实信用原则等，参考《担保法》、《企业破产法》等法律规定的精神，以及大陆法系国家和地区的立法例，最高人民法院于2009年4月24日公布，自2009年5月13日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第20条、第21条规定了履行抵充顺序规则。在一定意义上说，本司法解释关于履行抵充的规定填补了《民法通则》和《合同法》履行方面的漏洞。[3]

法释[2009]5号第20条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本条是约定抵充和法定抵充的规定。债权人与债务人可以合同确定应抵充何宗债务，这种约定抵充为合同自由原则的体现，应当优先适用。只有在当事人没有抵充约定的情形下，才能适用法定抵充。这是对本条进行文义解释得出的一般结论。由此，也就决定了约定抵充为法定抵充适用的第一个限制。当然，如果约定抵充协议无效或被撤销的，则应当适用法定抵充。此外，约定抵充优先适用的结果，也证明本条法定抵充的规定为任意性规范而非强行性规定，即当事人约定的债务抵充可以排除法定抵充的适用。

那么，是否债权人与债务人之间没有抵充协议或者抵充协议无效或被撤销后，就直接或当然适用法定抵充，或者换句话说，法定抵充的适用仅受约定抵充的限制，回答应当是否定的。以下几个方面也是法定抵充适用的限制：

1.体系解释确定的履行抵充是法定抵充的限制

《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本条是合同漏洞的填补规则。[4]对于履行抵充顺序没有约定或者约定不明应当是大量存在的。因为，就一笔即时清结的债务而言，不存在履行抵充问题；就多笔债务来说，如果债务全部清偿也不发生履行抵充问题。只有债务人对同一债权人负担数项同种类债务，或负担同一项债务而约定数次给付时，债务人的给付不足以清偿其全部债务时才有履行抵充制度的适用。在此情形下，在基于相同或不同基础关系同时或分别产生的数项同种类债务之时，一般不可能约定履行抵充的事项，而是按照各自的基础关系分别履行。因此，约定抵充协议的达成一般发生于数项同种类债务产生之后，全部债务清偿之前这段时间内。其类型可能在部分履行或清偿之前，也可能在部分履行或清偿之后。前者可称为事前约定抵充，后者称之为事后约定抵充。因此，所谓按照合同有关条款确定的体系解释所针对的只能是约定抵充的有关条款而非产生同种类债务的数项合同（基础关系）中的有关条款。另外，体系解释只可能发生在约定抵充约定不明的情况下，不可能是在没有约定的情形下发生。因为，约定抵充的存在就足以证明当事人就履行抵充作出了约定而非没有约定。因此，当约定抵充对抵充事项约定不明时，可以通过对约定抵充的有关条款进行体系解释，如果通过体系解释可以得出履行抵充顺序的结论，则体系解释的结论就是当事人之间履行抵充的适用规定。因此，体系解释所得出的履行抵充结论可以排除法定抵充规则的适用。如果体系解释不能得出履行抵充的结果，则应当适用其他漏洞填补规则也不是直接适用法定抵充规则。

当然，如果约定抵充约定不明，不妨当事人通过补充协议的方式重新约定不明的事项，使不明的事项成为约定明确的事项。如果是这样的话，则没有体系解释规则适用的余地。

2.交易习惯确定的履行抵充是法定抵充的限制

如上所述，交易习惯也是漏洞填补的方法。这种方法只有在通过体系解释不能得出履行抵充顺序结论的情况方能适用。之所以这样理解是因为体系解释的填补方法归根揭底属于对当事人意思表示的解释，由此得出的关于履行抵充的结论属于当事人意思自治的结果。交易习惯则是指在当时、当地或者某一行业、某一交易关系中，为大多数人普遍采纳或者为特定交易关系当事人经常使用、且不违反公序良俗的习惯做法。由此可见，交易习惯并非当事人意思自治的结果而是外在于当事人意思自治之外、与当事人意思自治无关的习惯做法。因此，从解释方法与当事人意思自治关系的远近上看，体系解释应当居于交易习惯之前作为确定履行抵充顺序的漏洞填补方法。交易习惯的认定应当按照法释[2009]5号第七条关于交易习惯规定办理。因此，如果能够根据交易习惯确定履行抵充的顺序，则可以排除法定抵充的适用。即使不能根据交易习惯确定履行抵充的顺序，也不是直接适用法定抵充。

3.清偿人（债务人）指定抵充是法定抵充的限制

一般说来，指定抵充是指当事人未达成约定抵充或者约定抵充无效或被撤销，清偿人于给付部分债务之时得指定应抵充何宗债务的规则。[5]履行债务是清偿人的义务，当其履行不足以清偿全部债务时，至于抵充何宗债务，首先应尊重清偿人的意思，债权人无权拒绝。[6]一般而言，履行抵充的指定权归清偿人。指定的方法，由清偿人单方面指定其履行系清偿的哪一笔或哪几笔债务。这种指定，性质上属于形成权的行使，应向债权人以意思表示作出，一经指定，清偿人不得撤销或变更。[7]指定的时间，应在清偿之时而非清偿之后。因此，清偿的指定抵充一般是在没有约定抵充或约定抵充无效或被撤销时适用。考虑到目前司法实践中遇到的指定抵充情况比较少见，法释[2009]5号对“指定抵充”未作规定。[8]笔者以为，指定抵充在司法实践中比较少见，并非不会发生。基于这个判断不规定指定抵充理由并不充分。况且在大陆法系国家或地区的民法典以及有些国际条约中大都规定指定抵充且作为法定抵充的限制，即清偿人不为指定抵充时才适用法定抵充。前者如《法国民法典》第1253条、《德国民法典》第366条第1款、《瑞士债法典》第86条第1款、《意大利民法典》第1193条第1款、《葡萄牙民法典》第783条第1款、《日本民法典》第488条第1款以及我国台湾地区“民法”第321条等。后者如《国际商事合同通则》第6.1.12条第1款、[9]《欧洲合同法原则》第7：109第1款。[10]基于前述法释[2009]5号债的履行抵充系参考大陆法系国家和地区的立法例制定的事实，在理解与适用时，也应当作相同解释方为妥当。就适用法释[2009]5号而言，应当先适用约定抵充，当约定抵充约定不明时，其次适用体系解释，再次适用交易习惯，只有上述解释不能得出履行抵充顺序的结论时，才能适用清偿人指定抵充。清偿人不为抵充指定时，也并非直接适用法定抵充。

4.费用、利息与原本债务的抵充顺序规定是法定抵充的限制

法释[2009]5号第21条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本条是费用、利息与原本债务的抵充顺序规定。理论上也称为“数宗性质相异债务的抵充顺序”或者“不同种类的债务的抵充顺序”规则。[11]本条规定了两种类型，即约定抵充与法定抵充。约定抵充优先适用且具有排除法定抵充的效力。因此，本条规定的法定抵充也属于任意性规范。对于本条与法释[2009]5号第20条法定抵充的关系问题，理论上有不同的看法。有的认为，数项债务同时应清偿费用及利息时，应先抵充费用其次抵充利息再次抵充主债务；有的认为，应当先依指定抵充和法定抵充定其应抵充的债权与其费用及利息，然后就债务依费用、利息与原本债务的抵充顺序抵充。[12]从比较法上看，有的国家或地区的民法典明确采纳上述第一种观点。如《日本民法典》第491条规定，法定抵充准用费用、利息与原本债务的抵充顺序规定。再如我国台湾地区“民法”第323条费用、利息与原本债务的抵充顺序之规定亦适用于指定抵充和法定抵充。前引两个国际条约《国际商事合同通则》第6.1.12条第1款和《欧洲合同法原则》第7：109第1款和第4款[13]也是这样规定的。同时，对于费用、利息与原本债务的抵充顺序规定，除经债权人同意，债务人不得仅以一方的意思予以变更该清偿顺序为通行做法。[14]我国理论界通说持第一种观点。如史尚宽先生就肯认第一种观点。[15]再如梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第819条就规定费用、利息与原本债务的抵充顺序适用于指定抵充和法定抵充。[16]王利明教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1251条规定在指定抵充债务时，本金与费用、利息并存的，先抵充费用，其次利息，最后本金。[17]由此可见，不仅一个债务附有费用、利息时，首先应抵充费用、后为利息，最后本金，而且数项债务同时附应清偿费用及利息的，不仅要支付全部的费用、利息，还要支付某个债务的费用或某个债务的利息时，也应当首先抵充全部费用、后为全部利息，当有余额时充抵本金，[18]但对于充抵费用和利息全额不足时，两者间准用法定抵充的规定。[19]除此之外的其他情形，才能适用法定抵充。具体到法释[2009]5号第21条，本条不仅适用于同一债务附应清偿费用及利息，而且也适用数项债务同时附应清偿费用及利息这两种情形，前者当然适用本条的清偿顺序，后者也适用本条的抵充顺序，且是本条调整的主要类型。[20]在这两种类型中，当费用和利息清偿不足时，两者间准用法释[2009]5号第20条法定抵充的规则。也就是说，法释[2009]5号第21条应当优先适用。因此，法释[2009]5号第21条是第20条法定抵充的限制。同时，法释[2009]5号第21条也应当是指定抵充的限制。对此，前已述及。

需附带说明的是，法释[2009]5号第21条中所谓“费用”包括合同订立费用、诉讼费用、催告费用、执行费用、拍卖费用等。“利息”包括约定利息和法定利息，迟延利息亦包括在内。违约金与利息不同，除当事人另有特别约定外，其抵充顺序应在原本债务之后。[21]

5.特别法规定的履行抵充是法定抵充的限制

如上文所述，特别法上关于抵充的规则也应当先于法定抵充适用。除此之外的其他情形，才能适用法定抵充的规定。

另外，《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》（法释[2009]6号）第二条规定：“执行款不足以偿付全部债务的，应当根据并还原则按比例清偿法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息，但当事人在执行和解中对清偿顺序另有约定的除外。”本条是执行程序中执行款的特殊清偿抵充顺序的规定，与法释[2009]5号规定的合同之债清偿抵充规则不同。两者之间的关系为特殊与一般的关系。[22]因此，特别法上关于履行抵充的规则也是法定抵充的限制。
 
【作者简介】
孙瑞玺（1965—），男，山东寿光市人，山东达洋律师事务所主任律师，法学硕士，中国石油大学（华东）人文社科学院和烟台大学法学院兼职副教授，主要研究方向：民商法学。


【注释】
[1] 关于履行抵充制度的起源、术语内容请参见齐云：《抵充制度的起源、术语及体系研究》，载《政法与法律》2008年第12期。
[2] 参见［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第254页。
[3] 参见沈德泳、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第154页。
[4] 对此详细的论述请参见王轶：《论合同法上的任意性规范》，载《社会科学战线》2006年第5期。
[5] 参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第308页。
[6] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第795页。
[7] 参见杨与龄：《民法概要》，中国政法大学出版社2002年版，第162页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第796页；张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第268页。
[8] 参见沈德泳、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第157页。
[9] “对于同一债权人负有多项付款义务的债务人，可在付款时指明该款项所偿还的债务。但是，该款项应当首先偿付任何费用，其次为应付利息，最后为本金。”转引自王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第322页。
[10] “如果当事人必须履行同一性质的数个债务，而所提交的履行尚不足以清偿全部债务，那么在符合第四款规定的条件下，该方当事人可以在履行时声明其履行拟抵充哪笔债务。”条文内容参见韩世远译：《欧洲合同法原则》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第12卷），法律出版社1999年版，第857页。对于本条第四款是费用、利息与原本债务的抵充顺序的规则。具体请参见下文本条款的具体内容。
[11] 参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第302页。
[12] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第798～799页。
[13] “在金钱债务场合，债务人所为之支付应抵充，第一，费用，第二，利息，第三，本金；除非债权人作出了不同的抵充。”条文内容参见韩世远译：《欧洲合同法原则》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第12卷），法律出版社1999年版，第857页。
[14] 参见日本大判大正6.3.31民591页，转引自［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第259页注释①；1930上字第989号判例，转引自高点法学教研室主编：《学习式六法》，高点文化事业有限公司2009年版，第叁—124页。
[15] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第799页。
[16] 参见梁慧星主持：《中国民法典草案建议稿附理由．债权总则编》，法律出版社2006年版，第182页。
[17] 参见王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第170页。
[18] 参见［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第258～259页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第691页。
[19] 《日本民法典》第491条第2项，第489条。同时参见［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第259～260页。
[20] 同一债务的费用和利息，其清偿顺序一般没有问题。数宗债务同时应清偿费用和利息，其相互间应如何抵充才是问题之所在。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第798页。
[21] 1991台上字第390号判例，转引自黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第691页。
[22] 参见曹守晔：《执行款的清偿抵偿顺序》，载《人民法院报》2009年6月12日第6版。