论民法虚像的处理机制

【摘要】本文从对民法虚像的解读入手，将其区分为单方或双方的民法虚像和涉及第三人（以上）的民法虚像，并分别对其各自的处理机制进行论述，将前者的处理归属于法律行为学说规制的范围，对于后者，则以善意取得制度为例进行分析，提出了自己关于涉及第三人（以上）的民法虚像的处理机制。
【写作年份】2009年
【中图分类号】0


【正文】

一、民法虚像概述

法国著名的社会学家E．迪尔凯姆认为社会事实从某种意义上来说包括了如下两种：一种是应该是什么就表现为什么的事实，另一种是应该是什么却未表现为什么的事实。前者为正常现象，后者为病态现象。[1]具体到民法学领域，我们将该“病态现象”称之为民法上的虚像。民法虚像是病态现象是如此的不言而喻，但是我们却在很大程度上对这一判断忽视了。之所以要强调这一观念，主要原因在于，虚像非社会正常现象也就意味着我们可以用经验法则等相关理论来给予信赖必要的关怀。接下来的问题是民法虚像缘何产生的呢？这个问题在很大程度上是法社会学应该考虑的。很明显，对该问题的回答不能从逻辑意义上进行处理，毋宁是带有更多的经验色彩。然主要原因也就无外乎人之利己主义。

民法虚像依据不同的标准可以划分为不同的种类，在这里主要介绍如下两类。

（一）以法律关系的要素为标准，[2]将权利虚像分为： 1、主体虚像。如由于早熟,未成年人给人以成年的假象,误将其视为有完全民事行为能力的人；2、客体虚像。如如《德国民法典》第95条规定；3、权利虚像。如对债权准占有人的清偿；4、法律事实虚像。如单方的虚假表示。

（二）以涉及主体的人数为标准，可以分为单方或双方的民法虚像和涉及第三人的民法虚像。此种分类是笔者在对外观主义理论考察的基础上提出的。[3]外观主义理论乃德国私法的创造物，分为了三种类型，即：A·B·C型、AB·C型和A·BC型。上述以涉及主体人数为分类标准而进行分类的雏形正是来源于此。鉴于A·BC外观主义类型仅有取得时效（我国又对其未予承认），且此种类型同所有权保留中的“削棃说”颇为神似，得否称为虚像仍需探究，故我们认为，民法中的虚像主要是指前两种情形。

第一种分类主要是唯一服务于论说层次的需要,不具严格的界定意义。[4]故此，在下文的讨论中，我们预设了这样的一个思路：按照单方或双方的民法虚像和涉及第三人的民法虚像为依据，以法律行为说为中间点，围绕着信赖保护这一主题，就其各自的处理机制进行分别的考察。而且，鉴于涉及第三人民法虚像问题的重要性，我们对此给予较多的关注。

二、对民法虚像在法律行为学说范畴内的考量

这一部分对应的是单方或双方的民法虚像问题。缘何此种类型的民法虚像可以在法律行为学说的范畴内进行考量呢？对这一问题可以从微观和宏观两个方面进行解答。，

（一）从微观方面讲，学理单方或双方的民法虚像的类型包括但不限于如下几类：心里保留、缺乏真意的表示、错误、欺诈和胁迫、无相对人之意思表示等。从这些类型中我们可以看出，单方或双方的民法虚像的处理方式主要有原则有效、无效但赔偿信赖损失、可撤销等诸种。但上述的处理方式的根结在于对当事人意思自治的尊重。运用法律行为学说的理论可以达到此种效果。

（二）从宏观方面讲，与其说有关该类型虚像的处理机制注重对安全的维护，毋宁说是给予相对人信赖更多的关怀。而对于信赖的关怀正是在法律行为学说的范畴内进行的。正如拉伦茨教授指出的那样，信赖保护也属于法律行为学说的范畴。在许多情形，出于信赖保护的原则，我们对意思表示作出规范性解释；信赖保护并且导致以作为意思表示的行为所具意义之可归责性来替代行为人欠缺的表示意识。然而，在“因法律行为”承担责任的范围内，永远存在一种纠正手段，即可因错误而撤销表示。这样，表意人就可以解除客观上由他所表示的法律后果，并可将他承担的责任局限于受领人所遭受的信赖损害范围之内。[5]在这里涉及到信赖原理和交易安全两个概念。前者是保护交易相对人的道具，而后者则是维持交易社会秩序的道具。[6]在涉及第三人的民法虚像中，法律对于利益保护判断的标准更多的是如何更好的服务于社会的发展和维护交易安全，而非对人之理性的尊重。在单方或双方的民法虚像中则不然，由于其本身性质使然，民法较少的涉及交易安全等动态因素，更多的是对保护相对人的强调，而这种强调恰恰蕴涵着当事人利益于静态范围内的衡量。无疑，法律行为学与利益的静态保护有着某种天然的联系，其也就有了发挥作用的空间。

综上所述，对于单方或双方的民法虚像，我们应该在法律行为学说的指引下对当事人的利益进行保护。在此，我们并不试图对单方或双方的民法虚像提出更详细的处理机制，当然也未曾否认此种类型之虚像的处理中会有许多例外，此种例外构成了对相对人信赖赔偿的阻却。例如《德国民法典》第116条规定：意思表示不因表意人心里做出保留，对所表示的有所不欲而无效。该意思表示须向他人做出，且相对人知道此保留的，该意思表示无效。再者，对遗嘱中的民法虚像，法律考虑更多的是对于遗嘱人真实意思的遵循，对于相信遗嘱有效而实际无效的人的信赖则较少关注。但是，毫无疑问，纵使是这些例外也都属于法律行为学说的规制范围。

如其所述，信赖保护属于法律行为学说的规制范畴，但对信赖之保护并非仅有此唯一手段。赖以此手段的前提是主体为单方或双方。当主体涉及第三人时，则超出了法律行为学说的规制范围，转而应在其之外的领域寻找根据。

三、对民法虚像在法律行为学说范畴外的考量

尹田教授在《论“不公正”胜于“无秩序”》一文中提到了两种利益的冲突：[7]一种情形是正当利益与正当利益之间的冲突；另一种情形是正当利益和不法利益之间的冲突。对于前者，法律保护善意之第三人；而对于后者法律则公然宣布不法利益胜于正当利益。尹田教授通过一系列的分析得出：不公正，事实上胜于无秩序。也即秩序胜于公正。我们认为该论断不无道理。同样适用于涉及第三人民法虚像的处理。盖因当今社会发展迅速，交易频繁，加之人性之利己主义作怪，利益冲突在所难免，从而秩序与公正的冲突亦十分明显。

如前所述，本部分论述的内容——对民法虚像在法律行为学说范畴外的考量，正是涉及第三人的民法虚像的问题。原因在于该类型的虚像问题已经超出了法律行为学说重视的意思自治领域，转而强调交易行为中的秩序价值。拉伦茨教授称之为权利表见责任，认为其是法律行为责任的扩充。结合学者们的研究，我们认为涉及第三人的民法虚像指的就是权利表象问题。在下面的论述中，我们以权利表象这一表述替代涉及第三人的民法虚像的表述。而所谓权利表象的处理机制是指，第三人合理地信赖权利表象并在此基础上与表见权利人为法律行为时，对权利表象的形成有过助力的真实权利人应当承担该法律行为的后果，即发生如同将表见权利视为真实一样的结果。[8]按照吴国喆博士的论述，该权利表象主要包括了善意取得、表见代理、股权表象、对准债务人的清偿等制度。显然，这些制度都是涉及到交易行为中第三人的保护问题。吴博士认为，权利表象规则包括了三个构成要件：对权利表象的合理信赖、权利表象形成中的可归责性和实施法律行为。我们认为，权利表象的合理信赖和实施法律行为这两个要件是可取的。但是，对于可归责性这一要件，也即真实权利人与因，笔者不敢苟同。同时，鉴于篇幅的缘故，本文主要以善意取得为例，对权利表象中的可归责性这一要件的必要性进行质疑，以求对权利表象处理机制提出自己的构成要件。

善意取得制度中与可归责性相关的地方莫过于盗赃物和遗失物等物体是否适用善意取得的问题。多数国家将盗赃物和遗失物都排除于善意取得制度之外。例如《德国民法典》第935条、《拿破仑法典》第2279条、《日本民法典》第193条、中国台湾地区民法典第949条、《阿根廷共和国民法典》第2765条和2768条的规定、《埃及民法典》第977条的规定、《阿尔及利亚民法典》第836条及我国《物权法》第107条等。然《意大利民法典》1153条则未将盗赃物和遗失物等占有脱离物从中区分。且美国法中亦承认该类物品的善意取得。可见，正如哈耶克所说，在社会演进中，没有什么东西是不可避免的，使其成为不可避免的是思想。[9]也就是说是我们的思想（具体到这里，是民众的法感情）在起作用。然我们的法感情有时候并非像我们想象的那样具有理性。我们主张在善意取得制度当中——进而延展至整个权利表象领域——舍弃真实权利人的可归责性要件，主要是基于如下几点的考虑。

（一）区分标准的模糊性。多数国家民法典之所以将盗赃物和遗失物及类似物品排除在善意取得制度之外，主要源于日耳曼法法中占有委托物和占有脱离物的区分。然依据日耳曼法，在Gewere下，占有和本权乃不可分之相结合体，由占有的一面视之乃占有，就另一方面视之则为本权。[10]由上述日耳曼中占有的特性，似乎得不出区分占有委托物和占有脱离物的理由。但在古日耳曼法社会，人们的生活圈狭小，当出现盗窃事件时，被害人之叫喊及邻人之证明即起到了公示作用，这样也就没有善意第三人的存在了。[11]在此，姑且不论此种理论正确与否，在当今经济高度发达社会，在相对人善意的眼光中，何来占有委托物与占有脱离物的区别？故占有委托物和占有脱离物的区分实有沿袭传统而不顾社会实际之嫌，乃历史给我们开的一个玩笑。

纵使退一步讲，占有委托物和占有脱离物的区分真的是制衡真实权利人和善意第三人之间利益的理想标准吗？笔者不敢苟同。在此我们举两个例子。例一：甲骑自行车至一公共场所，停车未锁而迳行离去闲逛，并大喊声称自己一小时之内不会回来。后车被乙盗，卖于善意第三人丙。例二：甲家和已家乃世交，甲乙二人又是五十年好友，甲乙双方很熟悉并深知对方乃品行善良之人。后甲托乙保管以古玩，乙欣然答应。然乙随即转卖于善意之丙。就这两个案例来讲，如果完全遵循上述标准，那么得到的结果恐怕是我们不能接受的。这两个例子或许有点极端，但也可以在一定程度上体现上述区分标准的模糊性。

（二）秩序胜于公正。如前引尹田教授的文章，其认为民法上的秩序分为个别秩序和整体秩序，个别秩序等于公正。个别秩序的着眼点在于对特定主体基于权利而享有正当利益之维护。对个别秩序的破坏，将导致特定主体的特定利益和法感情（正义感情）的损害。并指出，民法上许多直接保护民事生活整体秩序的制度，都是以破坏个别秩序即牺牲特定权利人的利益为条件的。而在个别秩序等于公正的前提之下，为保护整体秩序而牺牲个别秩序，实质上就是为保护整体利益而牺牲公正。[12]无疑，善意取得制度就应该是这样的制度，善意取得制度的立法旨意应当是赋予交易安全以更多的关心，对整体秩序的维护，而不应该对交易客体的性质来源给予过多的考虑，纵使这种忽略会导致人们法感情的伤害。因为其整体上的效果是使社会受益的。况且，正像前面所论述的那样，这种区分标准本身并非是明确化的。

（三）对公权力限制的需要。在此提出这一点理由，在当代中国的语境下有特殊的意义。根据有关人士的调查，在司法实践中，对于盗赃物（票据诈骗除外），公安机关、检察院一般的做法是以赃物为名予以收缴。然后返还被害人或上缴国库。实际上很多情况是上交给国库了。[13]我国《物权法》中仅有遗失物的相关规定，但这并不意味着对于赃物就适用善意取得。如此规定之目的乃是源于对公检部门追赃提供方便，而所缴赃物却很多情况下却上交国库。本来旨在维护交易安全的善意取得制度在此却成为了公权力纵横私人领域的法宝，故《物权法》中的做法值得质疑。正如我们所主张的那样，只要第三人为善意且取得行为来自于法律行为的继受，就可以直接赋予相对人以标的物的所有权，何尝不是一种限制公权力的途径呢？

（四）另外我们认为，在不动产交易中，纵使原权利人无过失，但由于登机机关的失误而使登机发生错误，表见权利人转卖该不动产给相对人时，相对人即可以取得不动产的所有权。缘何作为动产公示手段的占有在原权利人没有过失时，难道就不能取得如此的效果呢？仅仅是因为登机中参入了国家公权的行使——登记——这一因素吗？理由何在？同时，亦有学者从实际的风险负担出发，认为善意取得中的有偿回复制度本身是将风险分配给了原权利人。[14]那么，与其如此，倒不如直接让相对人取得所有权，否则，立法中的条文也就仅仅具有道德上的宣示作用。此外，立法者认为票据和无记名证券的流通性极强，从而使得该两种标的成为了善意取得制度例外的例外。但是，立法者似乎忘记了，当今社会一般大众交易的物品难道不具有流通性强、不易辨认的特点吗？

当然，将赃物和遗失物等物品纳入到善意取得的范畴，并不意味着法律对于此类标的完全的忽视。在此我们提出等同和区分原则。所谓等同，是指立法中不再区分占有委托物和占有脱离物，一律适用善意取得；所谓区分，是指在司法实践中，对于占有委托物和占有脱离物构成善意取得的条件在综合考量各种因素的基础上，给予区别对待，使后者的条件严格与前者。如此可以实现对民众法感情的抚慰。

四、结语

以上仅是以善意取得制度为例进行分析的，但笔者认为，上述分析中所体现出的精神引导对于其他权利表象问题，如表见代理、对债权准占有人的清偿等，都具有同样的适用价值。它们之间有的是量上的差别，却无质的区分。

通过以上的论述，我们可以清晰的看到对于民法中虚像处理机制的二元划分。首先，对于单方或双方的民法虚像的处理，我们采用的是以法律行为学说为中心的处理方法。在此种处理方法中，虽然亦有法律的强行干预（如无效的民事行为），但相较而言，更多体现了对当事人意思自治的尊重和关怀。毕竟，法律行为学说是以意思自治为中心的。其次，对于涉及第三人的民法虚像，也即权利表象问题，我们主张的构成要件排除了可归责性这一要件。通过以善意取得为例进行的分析，可以看出，此举并非感性的偏激，实乃理性的张扬。伴随着社会的进步和经济的发展，人们对于交易安全的依赖程度会逐步的增加，公众之法感情亦会对积极行动的善意第三人投入次第的关怀。笔者有理由相信，可归责性此要件必将从权利表象处理机制中消失，而构成权利表象处理机制的要件也就只有对权利表象的合理信赖和实施法律行为两个要件。
 

【作者简介】
郭栋，西南政法大学，硕士研究生。


【注释】
[1] [法] E．迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆，1995年版，第66页。
[2] 参照王焜：《民法上的虚像—一个类型化分析视角》，载《学术研究》，2006年第4期，第83—84页。
[3] 注：值得研究的是民法虚像和外观主义理论的内涵是否等同呢？笔者并未进行深入探究，在此将此问题提出，以求达到抛砖引玉的效果。
[4] 前引[2]，第85页。
[5] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社，2003年版，第491页。
[6] [日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》，解亘译，北京大学出版社，2004年6月版，第87页。
[7] 参照尹田：《论“不公正”胜于“无秩序”》，载《民商法论丛》（第19卷），金桥文化出版有限公司，2001年6月版，第324——325页。
[8] 吴国喆：权利表象及其私法处置规则——以善意取得和表见代理制度为中心考察》，商务印书馆，2007年12月版，第66页。
[9] [英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社，1997年8月版，第51页。
[10] 刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002年1月版，第352页。
[11] 肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社，2002年7月版，第346页。
[12] 前引[7]，第321——323页。
[13] 来自于中国民商法律网国联民商法网刊之博士生沙龙：赃物的善意取得制度
//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=42193
[14] 具体论述参见孙鹏：《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社，2004年5月版，第370页。