刑法视野下的“人肉搜索”

　　　【内容摘要】 近年来，在互联网领域出现的“人肉搜索”现象，已经受到人们越来越多的关注。“人肉搜索”是一把双刃剑，一方面，实现惩恶扬善的社会正义，另一方面，可能会在无形中侵害个人的隐私以及其他正当权益。因此，本文从刑法学的角度对“人肉搜索”加以探讨。
　　　【关键词】 人肉搜索 侵权行为 隐私权

　　　当今社会倡导民主与自由，主张表达个性与自我，宣扬人类精神的解放。互联网作为人们交流感情，传递信息，发表言论的最新平台，它缩短了人们时间空间的距离，改变了人们的生活方式，同时也引发了许多事先难以预料的现实问题。

　　　一、“人肉搜索”罪与非罪的争论

　　　人肉搜索也正是通过互联网这一媒介，利用网络搜索信息的技术手段，在一个社区里面提出一个问题，由人工参与解答而非搜索引擎通过机器自动算法获得结果的搜索机制。

　　　人肉搜索这种人机结合的搜索方式，本身并不存在善恶美丑。它只是人们可以利用的一种工具，既可以服务于人们，也可能带给人们无尽的伤害。它可以是天使的化身，网友们通过它实现惩恶扬善的社会正义；也可以与魔鬼为伴，不自觉损害当事人的名誉权和隐私权，导致当事人在现实生活中遭受无尽的侵扰和折磨，甚至累及其家人。

　　　鉴于人肉搜索带来的负面影响及出现的种种问题，全国人大常委会有关组成人员于08年８月２５日在分组审议刑法修正案（七）草案时，认为“网上通缉”、“人肉搜索”泄露公民姓名、家庭住址、工作单位、个人电话甚至家庭成员情况等基本信息，已经超出了道德谴责的范畴，严重侵害了公民的基本权益，其造成的危害甚至比出售公民个人信息更为严重。为保护公民个人信息，需要追究网络“人肉搜索”者的刑事责任，因此有人建议将“人肉搜索”行为在刑法中予以规范。

　　　笔者认为，“人肉搜索”涉及到概念如何定义，界限如何把握，罪名如何确定等，有许多问题需要进一步的研究和讨论，因此，目前“人肉搜索”入罪的时机尚不成熟。 2009年2月28日，全国人大常委会表决通过的《刑法修正案（七）》亦未将广泛关注的“人肉搜索”入罪。

　　　二、目前，“人肉搜索”入罪的困惑

　　 “人肉搜索”目前只是一个新生事物，它的善与恶，罪与罚，好与坏还需要我们进行详细的观察和判定。事物总是在不断的发展变化的，总有新的形势和状态出现，总会出现新的问题。在“人肉搜索”快速发展态势面前，立法也会不可避免存在滞后性。“人肉搜索”在其发展过程中又会出现怎样的态势，又能通过何种方式对其进行更好的引导和规范，最大限度的利用其优势服务于人们的生活，而将其负面影响和给相关人带来的伤害减少到最小。面对“人肉搜索”涉及的种种复杂问题，也并不是仅靠颁布法律就可以完全解决的。当然，更不能将其出路寄托于刑法，以为将其入法定罪，像解决一道数学难题那样简单和快捷，套入准确的公式就可以得出正确的答案。

　　　刑法本身不是万能的，刑法不能解决社会发展，技术进步过程中出现的一切问题。整个社会是个复杂的有机体，处在盘根错节的普遍联系之中。法律可以在一定程度上调节紧张的社会关系，缓和人们之间的矛盾和对立，平衡各种利益和价值，达到一种相对的稳定状态。而刑法作为其他部门的保障法，作为保护人类权利的最后一道屏障，作为其他法律的补充，所以说任何行为入刑都应很谨慎，这样才能体现刑法的庄重和严肃性。

　　　具体而言，“人肉搜索”牵涉到很多的法律领域内问题，涉及到很多法律关系的存在以及多种权利的相互交叉和平衡。如果将其纳入刑法的调整范畴，我们必须认真的考虑法理，刑事立法，以及刑事司法实践中可能出现的种种问题。

　　　首先，我们可以从法理的价值角度进行分析。

　　　自由和正义是法律的两种基本价值。宪法规定了公民的言论自由，国家尊重和保障人权。[1]如果人肉搜索入罪，刑法应该如何处理涉及到的价值冲突，如何调节网民的言论自由权以及他人隐私权，名誉权之间的关系，如何限定权利之间的范围和界限，把握一定的度，兼顾自由和正义的实现。不然，若刑法规定的过于宽泛，将过多行为纳入刑法规范内，是否会变相剥夺宪法赋予人们的言论自由权。若规定的过窄，使因“人肉搜索”行为遭受严重侵害的当事人无法得到刑法的最大限度的救济，无法使合法权利得到保障，刑法又如何通过严厉的惩罚来实现社会的公平正义，发挥其应有的功能。

　　　其次，“人肉搜索”在刑事立法中依然存在着诸多问题。

　　　在刑法上如何准确定义，什么主体、什么样的行为、达到何种程度才能定罪，都难以界定。具体说，第一从犯罪主体上，“人肉搜索”整个流程中涉及到很多人，如发起人，跟贴人，提供被搜索人相关信息的人，网站管理人等等。究竟哪个主体在其中起到作用最大，应接受刑事处罚，应如判断。第二，从犯罪行为的客观方面，对相关人个人基本信息的发布究竟到何种程度才构成对隐私的侵犯，对名誉权的破坏，是否要求后果严重以及其评判标准。第三，从犯罪客体上，行为是侵犯了他人的相关合法权益，还是国家有关对互联网言论的相关规定，究竟是何种法益和权利。第四，从犯罪主观上，如何判断故意和过失，以及恶意程度。可能会有网民为表现炫耀自己，无意中将相关人的信息透露出去，有些因跟风状态将其传播。最后，罪名将如何确定，定人肉搜索罪，还是恶意传播他人信息罪，或者没有新罪名，而将此种行为纳入刑法已有的相关罪之中。

　　　最后，“人肉搜索”在刑事司法实践中也会有一些难题，主要是执行和举证方面的困难。

　　　一般来说，“人肉搜索”的起因是查找某个人物，然后网民将当事人的真实个人资料公布出来，这个过程中,有很多人参与，可能每个网民都起了直接或间接的作用，因此很难判定某个网民在搜索过程中起了最至关重要的作用。到底该如何执行，有些需要技术手段对其加以甄别，同时是否应考虑司法资源的配置问题。

　　 　再者，用刑法规范“人肉搜索”的另一个操作难点在于取证。

　　　因为，“人肉搜索”主要发生在网上，责任主体分散，难以发现责任人，且很多人都注册不同ID，取证非常困难且成本高。如果刑法将其规定为如诽谤罪、侮辱罪类似的亲告罪，当事人面临更大的搜集证据的困难。

　　　三、慎用刑法规范“人肉搜索”

　　　第一，刑事立法要谨慎，避免法律资源的浪费。“人肉搜索”可能涉及多个法律领域，如果在现有的法律法规里可以找到相关权利规范以及救济途径，并可有效发挥作用，刑事立法就需尽量避免与现有法规形成“交集”，避免造成立法资源的浪费。

　　　第二，刑法具有谦抑性，刑法不理会琐碎之事[2]，但对一些造成严重后果的“人肉搜索”行为从刑法上进行规范又是十分必要的。根据“人肉搜索”发动者和参与者的主观用意、对公民个人信息泄露范围的控制以及实际造成的权益侵害程度不同进行区别对待，承担相应的民事，行政，甚至刑事责任。并不是对所有的“人肉搜索”行为都要承担刑事责任，只有对那些具有严重社会危害性，才需要刑法进行规范。

　　　第三，刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。[3]刑罚界限应该是内缩的，是国家为实现保护法益与维持法秩序的任务时的最后手段。我们可以放眼世界，借鉴其他国家对“人肉搜索”行为采取的一些积极有效的措施。

　　　如韩国在相关法律中确立网络运营商的责任追究制度，以此增强网络运营商的责任感。欧盟于1995年制定了欧盟数据保护指令，美国则通过行业自律和判例法并配以单行立法来实现对个人数据的保护。我国也可以通过制定专门的法律加强对个人信息的保护。

[1] 张文显 《法理学》 04版

2 （日）大野平吉，《轻微犯罪的处理》

3 （德）耶林，《刑罚学》

永城法院 包丽 王莉