浅议“人肉搜索”对隐私权的侵害及规制

【内容摘要】 近年来，在互联网领域出现的“人肉搜索”现象，已经受到人们越来越多的关注。“人肉搜索”是一把双刃剑，一方面，实现惩恶扬善的社会正义，另一方面，可能会在无形中侵害个人的隐私以及其他正当权益。因此，本文旨在探讨“人肉搜索”对隐私权的侵权构成及其规制。
【关键词】 人肉搜索 隐私权 侵权行为

人肉搜索只是人们可以利用的一种工具，本身并不存在善与恶、美与丑，它既可以服务于人们，也可能带给人们无尽的伤害，不自觉损害当事人的名誉权和隐私权。从已经出现的“人肉搜索”事件中可以发现，大都涉及将被搜索人乃至其家庭成员的姓名、家庭住址、工作单位、电话号码等个人信息公布于网络论坛上的现象，更有甚者将个人裸照、性生活、生理缺陷等按照一般社会观念都不愿意被广为人知的个人信息置于众目之下。“人肉搜索”行为可能导致当事人在现实生活中遭受无尽的侵扰和折磨，甚至累及其家人。

一、“人肉搜索”的特征分析。一般来说，“人肉搜索”的起因是在网上发帖查找某个人物，然后网民将当事人的真实个人资料公布出来，这个过程中，有很多人参与，很难判定某个网友在搜索过程中起了最至关重要的作用，可能每个网友都起了直接或间接的作用。

1、行为主体的多样性。“人肉搜索”是多个主体的行为，在这个过程中，“人肉搜索”整个流程中涉及到很多人，如发起人，跟贴人，提供被搜索人相关信息的人，网站管理人，甚至还包括网络运营商。

2、行为的复合性。“人肉搜索”有多个主体，各个主体都作出了独立的行为，“人肉搜索”就是由多个行为组合成一种复合行为。

3、行为危害的不确定性。“人肉搜索”把被搜索对象的真实身份及其他信息被公诸于众，由于被搜索的对象不同，不同的对象，其个人信息的保密程度要求也不一样，“人肉搜索”行为的危害性存在不确定性。人肉搜索的一部分对象，会遭受到来自网络虚拟世界和现实世界的双重骚扰和攻击，其个人甚至是家人的生活安宁受到破坏，有的还受到人身攻击，可能对被害人的隐私权、名誉权、健康权、财产权等权利造成伤害。[①]

二、隐私与隐私权。1、隐私，这个概念模糊且范围不易界定，学术界对此也是各持己见，难有定论。我国比较有代表性的是以下几种观点：

王利明主编的《人格法新论》认为，隐私有三种形态：一是个人信息，为无形的隐私，如个人的身体状况、社会关系等；二是个人私事，为动态的隐私，如社会交往等；三是个人领域，为有形的隐私，如身体器官，个人住宅等。张新宝认为，隐私就是私生活秘密，是指私人生活安宁不受他人非法干扰，如个人活动不受监视、性生活不受侵犯等等；私人信息秘密不受他人非法搜集、刺探和公开，如公民的储蓄、财产状况、社会关系不受非法调查等。李成连认为，隐私为当事人不愿他人知道或不便于他人知道的信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的私事及当事人不愿为他人侵入或他人不便侵入的个人领域。

按《现代汉语词典》的解释：隐私是指“不愿告人的或不愿公开的个人的事。”

笔者认为，隐私是指与他人或公共利益生活无关的私人数据、私人事务、私人领域中所产生的事项，可以是一种中性状态或是事物的状况，也可以理解为一种期望的状态或事物状况，以及一种心理状态，一种请求，一项法律利益和一种道德主张。[②]它受时间和文化制约的概念,其内容十分广泛,随着社会文明程度的提高,特别是自然人人格的解放，其内容和信息也日益丰富。

2、隐私权。在实践中如果认定一项权利是否应纳入隐私权的保护范围，一般从权利是否具有以下几种属性认定：

第一、个人拥有性。隐私权属于自然人个人拥有，而对法人来说不存在隐私权，而只有机密。

第二、个人秘密性。隐私权的客体属于个人享有的秘密，这些秘密不愿让其他人所知道，主要包括：①私人活动，即一切个人的。与公共利益无关的活动，如日常生活、两性生活、社会交往等。②个人信息，即包括个人所有的情况资料，如身高、体重、年龄、生理、婚恋、信仰等。③个人领域，如身体的阴私部位、私密日记、个人居所的详况等。

第三、个人控制性。包括：①隐蔽权，即个人对自己的隐私有将之隐蔽的权利，使其不为他人所知 ；②利用权，即利用自己的隐私的权利，自主决定是否将隐私提供给他人加以利用，从而满足某种需要和达到某种目的。应当强调的是，隐私利用权的行使不得违反法律和悖于社会公共利益、善良风俗；③维护权，即对于自己的隐私享有的维护其不为他人侵犯，即使受到非法侵害亦可寻求法律的保护；④支配权，即对自己的隐私或公开、或维护、或隐瞒、或拒绝等，完全由个人自己意志决定。（6）[③]

笔者认为，隐私权是个人为保护自己的隐私不被侵害的权利。从中我们可以看出隐私权的实质在于排除社会或他人对个人生活的不必要的干扰，与其他权利相比更强调保持对个人事项控制而享有的内心安宁感，是对个人私生活的保护，使每个人能安宁居住，不受干扰。

近一百多年来，隐私权的内涵与外延不断扩张。市场的扩张，科技的进步，互联网的发展，都对隐私权的发展产生了重要的影响，如网络的发展对隐私权的侵犯。对隐私权的保护也由最初的保护私人生活秘密延至对个人私人空间、个人信息资料甚至虚拟空间以及通信等许多领域的保护。

三、“人肉搜索”侵犯隐私权的界定。人肉搜索作为现代网络世界的一个新兴事物，其存在也具有一定的合理性，人肉搜索所披露出的个人信息并非都构成对隐私权的侵犯。

人肉搜索披露的个人信息可以划分为两类。一类为具有一般保密性的个人信息，如家庭或工作单位地址、电话号码、教育背景、年龄、收入等信息。社会生活中，一部分人的这类信息，保密性要求不高，或本来就是公诸于众的，这些信息对他们来说已不属于隐私，对这一部分人的这类信息的公布，就不能算是对隐私权的侵犯。只有对个人信息的隐秘性要求极高的人群，对这类信息的公布才可能构成对隐私权的侵犯。另一类为具有特殊保密性要求的个人信息。这类信息一般是指个人生活裸照、性生活、恋爱史、生理缺陷等按照一般社会观念都不愿意被广为人知的个人信息，这类信息与人格尊严密切相关，一旦公布或被他人知悉，即使不被滥用，往往也会对主体的人格尊严或精神造成伤害，对主体来说无疑是个人隐私。人肉搜索行为对这类信息的公布，就会构成对隐私权的侵犯。

四、人肉搜索侵犯隐私权的责任认定。 （一） 构成要件。由于我国长时间受德国民法理论的影响，我国多数学者主张侵权行为构成要件的四要件说，[④]具体到“人肉搜索”侵犯隐私权是指：侵权行为人具体加害行为、受害人隐私权受到损害的后果、侵权人的侵权行为与受害人的受损害后果之间的因果关系、侵权人主观上存有过错几个方面。

1、人肉搜索行为人具体加害行为。违法行为一般包括作为和不作为，作为是指人的积极的活动，不作为是指人的消极的活动。对于隐私权这样一个“静态”权利而言，侵权行为表现了更多的主动性、积极性，是一种“动态”作为。这种动态的作为，就本质而言是一种违法行为，这种行为或直接违反了法律的规定，侵害了受法律保护的法定权利或者利益，或违反了社会公德和社会公共利益，因而受到法律的否定性评价。

“人肉搜索”侵犯隐私权的违法行为必须符合对象特定性和手段非法性两个条件。就侵权对象而言，符合责任构成的侵权行为必须针对“特定”人物。“特定”是通常指能够确定明确的受害者，或虽不能清楚明白地指出受侵害者，但却通过相貌、行为、生活经历、家庭背景、居所特征等与他人区别的特征而可被确定的，那么这种侵害对象也是特定的。就手段的非法性而言，隐私权侵害行为如前所述大致有四种类型：①侵犯他人宁静； ②宣扬他人秘密；③将他人置于大众可能以发生误解之境地。[⑤]我国最高人民法院的司法解释中，也曾提到公布、宣扬、披露、利用等侵扰隐私的行为方式。[⑥]侵害手段可分为两类：披露或公开他人隐私信息的行为非法，如将自己因友谊关系或者无意中得知的他人隐私信息无偿或有偿公开。

2、被搜索人受到损害的后果。损害结果是指违法行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害。损害结果具体分为两个层次:在较浅层次，损害结果包括个人生活安宁被打扰、个人信息被非法公开或利用、个人的行为被监控、个人空间被刺探等，这种较为直接的、明显的、客观的损害可以是长期的，也可以是一次性的。在较深层次，损害结果体现为精神上的损害，受害人情绪低落、焦虑不安、羞愧等精神上的痛苦也是一种损害。在一些比较特殊的情况下，损害结果也包括一些间接的财产损失，如因精神受损而产生的误工工资损失，医疗费用的支出等。“人肉搜索”造成被搜索对象受到以上损害后果，就构成了对被搜索对象隐私权的侵犯。

3、人肉搜索行为人的侵权行为与被搜索人的隐私权受损害后果之间的因果关系。根据司法实践，理论上总结了如下认定因果关系的具体方法：根据事件发生的先后顺序来认定、根据事件的客观性来认定、根据必要条件规则来认定、根据实质要素的补充检验来认定。[⑦]“人肉搜索”行为人的侵权行为与被搜索人损害结果之间的因果关系，也应遵循这几个规则：侵害行为必须发生在损失之前；侵害行为是客观存在的；侵害行为是造成损害的必要条件；侵害行为实际上足以引起损害结果的发生。

4、人肉搜索行为人主观上存有重大过错。王利明认为“侵害隐私权的行为人主观上多有故意，但隐私权的侵害不以行为人主观上的故意或过失为要件。”张新宝认为“侵害他人隐私权之侵权行为，以行为人的过错为构成要件。”学界一般认为，主观过错是指行为人实施违法行为时的主观心理状态。隐私权侵权行为人的主观过错包括故意和过失两种类型。过失往往以合理的注意义务为前提，如果行为人对他人并不负有注意义务，则不存在过失的问题。

基于“人肉搜索”侵犯隐私权的特殊性，应采用“实际恶意”原则的限制。从本质而言，这与一般的侵害隐私权的认定是有所区别的，它将一般的过失排除在构成要件的范畴之外，更多的给予了侵权人宽容。

在认定隐私权的构成中，还要注意的承担责任的侵权人的特殊性。“人肉搜索”整个流程中涉及到很多人，如发起人，跟贴人，提供被搜索人相关信息的人，网站管理人等，一般构成共同侵权。主观上，应判断故意和过失，以及恶意程度。可能会有网民为表现炫耀自己，无意中将相关人的信息透露出去，有些因跟风状态将其传播。至于具体案件中被告的确定可是具体情况而定。

（二） “人肉搜索”侵害隐私权的抗辩事由。1、 维护公共利益。在人肉搜索侵犯隐私权纠纷发生后，如果侵害人可以证明自己的出发点是为维护公共利益，就不应认为侵犯隐私权。借鉴国外的经验，以公共利益作为抗辩事由主要存在于以下几种事件中：

a．公共安全事件。主要表现为维护社会公共秩序，保护公共安全，揭露违法犯罪行为的过程中对个人隐私的曝光。

b．公共政治事件。表现为对重大政治事件的中涉及的政治人物的有关个人隐私的披露。我国为了提高社会政治生活的透明度，满足人民的知情权，加强对国家公职人员的监督，对他们的部分个人隐私在媒介上予以公布，亦不属违法行为。

c．公共卫生事件。主要是对一些关系到公共健康和公共卫生管理的个人信息的介绍。如2002年非典流行期间，为了有效阻止疾病的传播，新闻媒体配合相关部门将一些非典患者或疑似患者的相关资料在各种媒体上及时公布，就属此类情况。

d．公共消费事件。此类事件主要是指就消费过程中出现的问题，如市场秩序、社会监管秩序、消费者合法权益的维护等方面对有关个人情况的公布。

2、公共场所。如果涉及人肉搜索的被侵权人的隐私是在公共场所以合法的方式取得的，即可以此为抗辩事由。关于公共场所的界定，笔者认为应考虑以下几个因素：

a．公用性。公共场所是社会公众共同活动的场所，任何社会公众都有权利用。如：街道、广场、车站等。b．开放性。公共场所不是封闭的特定区域，一般没有对人员出入进行特殊规定，社会公众均只要遵守法律规定，不违背社会公共道德，均可在其中自由行动。c．被社会监督性。一个人处于公共场所，就等于将自己置于社会的监督之下，其言行均可能为他人所关注。

3、公众的兴趣。公众兴趣是指公众对国家高级公务人员或社会知名人士心理上的关注及由此产生的了解、知情的愿望。国家高级公务人员或社会知名人士因其特殊的社会地位和影响，其生活和工作都受到人们的广泛关注和兴趣，公众人物的某些隐私问题成为“新闻事件”并由此可被自由陈述。

五、对“人肉搜索”行为的规制

（一）、立法上的具体完善措施。1．在未来的民法典起草中对隐私权的特殊保护可表述如下：（1）将隐私权从名誉权的下属条款中独立出来，确认其为一项独立的人格权，“隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。任何自然人的隐私权都受法律保护，他人不得侵犯。”（2）保护和限制“人肉搜索”行为，“保护与限制‘人肉搜索’应遵循公共利益原则和权义平衡原则。根据公共利益原则确实有必要“人肉搜索”时，也应选择损害最小的方式。”（3）对侵权责任承担的有关方式，“非法搜集、公开、利用、披露、宣扬公众人物隐私，受害人有权请求停止侵害、赔礼道歉。受害人受到重大精神损害或者财产损失的，加害人应当对该重大精神损害和财产损失予以赔偿。”

2．其他相关法律法规的完善。（1）人肉搜索侵犯隐私权的纠纷，是因为我国立法在隐私权保护方面还存在诸多漏洞，因此有必要制定《隐私权保护法》规制对隐私权的侵权行为，一般将下列隐私权纳入法律的保护界限之内：①其住宅不受非法侵入或侵扰；②家庭生活和正常私生活不受监听监视；③正常通信秘密与自由不受侵犯；④正常婚恋和夫妻两性生活不受他人干扰；⑤与社会政治和公共利益完全无关的私人事物不受侵扰。也可在其中设立公民隐私权保护的例外，对“人肉搜索”的保护和限制在立法中另行规定。

（二）、司法衡平原则的运用1．公共利益优先原则。公共利益是确定权利界限的根本标准，何为公共利益呢？正如博登海默所指出的一样：“现代社会权利义务双重本位和社会个人双向本文的价值体系的模式，要求人们在主张自己权利和行使自己权利时，注意“度”的限制和约束，估计他人利益和社会公共利益。”[⑧]

这里，应先对公共利益的内涵做进一步的了解。公共利益可被界定为：一个特定社会群体存在和发展所必需的、该社会群体中不确定的个人均可享有的权利。它面向的是社会上所有的个人而非个别和少数的成员。它总是与一个社会群体存在和发展所必需的社会价值相关，公共利益代表了多数人的利益，但却不是个人利益的简单相加。[⑨]在个人隐私权与公共利益发生冲突时，只有披露真正符合公共利益的隐私才不构成侵权。

2．实际恶意原则。“实际害意原则”由美国法院提出。它主要是指，为了保障宪法权利公共官员在起诉新闻媒体诽谤案时，不仅要证明普通法要求的有关内容已发表，给自己造成了损害，而且要证明被告具有“实际上的恶意”，方有可能胜诉。所谓实际上的恶意，包括两种心理状态：即明知或毫不顾及。笔者认为这个原则也同样适合于人肉搜索行为对隐私权的侵害提起的诉讼。

3．权益平衡原则。法律在两种法益冲突时，向一种法益倾斜保护是必不可少的，“人肉搜索”侵犯隐私权的矛盾中亦是如此。对纯粹的个人权利发生着越来越多的冲突，如何在司法上解决，就需要对二者进行权益的衡量。

（三）、实行网络实名制。　面对日益泛滥的侵犯隐私权的“人肉搜索”，如何去规范这些行为，是现在面临的一个难题，学术界也有不同的观点。

2003年清华大学新闻传播学院李希光教授就提出了网络实名制的主张；2004年教育部“17号文件”《关于进一步加强高等学校校园网路管理工作的意见》第三点中就明确提出“高校校园网BBS是信息交流的平台，要严格实行用户实名注册制度”。

很多网民担心网络实名制使信息网络言论自由受到更加严格的限制，网络服务商认为网络实名制增加了运营和服务成本。不过任何一方都不否认网络实名制是解决网络侵权行为泛滥的最有效措施之一。[⑩]

当然，实施网络实名制是一个渐进的过程，不能一撮而就。可采取分阶段实行，可首先在网吧实行实名制，再到集团内部实行，最后逐渐再扩展至全部。

（四）、加强网络服务商的合理注意义务。网络环境下隐私权侵权现象屡禁不止并愈演愈烈的重要原因，就是网络服务商对网络用户的侵权行为姑息和纵容，因此要减少、避免网络侵权行为就必须规范网络服务商的合理注意义务。

首先，网络服务商应加强对网络的管理，尽到合理注意的义务。网络服务商应在本网站显著位置发表声明，禁止恶意发布侵害其他公民隐私权和其他权利的信息。网管应加强对其负责的版块的管理，一旦发现明显涉及侵害公民隐私权和其他正当权利的信息，应在第一时间删除该信息。

其次，被侵权人在发现侵害自己隐私权的信息后，一定要及时与网络服务商联系，这样，即使网络服务商之前没有发现可能涉及侵权的信息，那么，在收到被侵权人通知后，网络服务商应立即删除可能侵害被侵权人的信息，否则，就应承担相应的法律责任。

（五）、加强网民的自律。自律，相对于法律的“他律”而言，属道德范畴。它是指网民应加强自身道德修养，按照一定的道德标准来要求自己，约束自己。大多数的法律规范都是道德规范经立法认可而转化而来的，但在总体上只能涉及人的外部行为，而道德则可以作用于人的思想意识领域，比如法律可以禁止对淫秽、色情内容的传播，但是对于一些为满足不正常好奇心的“窥私欲”的内容就需要通过提高人们的道德素质来自觉地抵制。另外，法律多是对违法行为的制裁，对尚未达到违法程度的行为，则需要借助道德的评价来进行约束或者发扬。

实际操作中，可在网络上发布倡议书，制定《网民自律公约》，倡议广大网民签署公约，要求广大网民自律、相互监督，尽可能避免网络侵权的泛滥。

言论自由是公民的权利，但是，任何权利都是有底线的、不是任意扩张的，言论自由的底线就是他人的合法权利。任何人在发表言论的同时必须要承担起相应的义务，不能侵害他人的合法权利。只有这样，我们才有可能构建一个健康发展、和谐相处、良性互动的网络新平台。

注释：

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①、《浅谈“人肉搜索”对隐私权的侵犯及相关法律规制》，广东外语外贸大学法学院，林漫佳等。


②、参见阿丽塔.L.艾伦、理查德.C.托克音顿：《美国隐私权》，冯建妹等编译，中国民主法制出版社2004年版，第8页。


③、参见李成连：《新闻官司防范与应对》，新华出版社2002年版，第101页。


④、参见谢邦宇、李静堂：《民事责任》，法律出版社1991年版，第12章


⑤、参见何孝元：《损害赔偿之研究》，台湾商务印书馆1982年版，第167～168页，转引启杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第688页。


⑥、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干间题的解答》第7条规定:对未经他人同意，擅自公布他人隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定：非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私，法院应当受理死者近亲属请求赔偿精神损害的起诉。


⑦、参见魏振瀛主编:《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第690－691页。


⑧、 [美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第297页。


⑨、转引自冯晓清：《知识产权法与公共利益探微》，中国政法大学《行政法学研究》，2005年，第49期。


⑩、《人肉搜索引擎与隐私权》，温晓红，//www.cjr.com.cn。

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