日本民法解释学对中国法解释学的启示意义

发布日期：2004-08-25 文章来源：互联网

　　在日本，从广义的角度出发，所谓的“民法学”就是民法解释学。日本所出的民法学教科书以及与民法相关的论文，可以说都是对现行的民法制度从理论上、实务上加以历史的、体系的、理论的整理，便于人们更好地理解和适用民法制度。当然，法律制度是人创设的，不可能是十全十美的，也不可能是一成不变的。为此，民法解释学或者说民法学也在一定程度上对现存制度的确起到了弥补缺陷、推动和发展的作用。从狭义的角度出发，民法解释学指的是在研究、运用、解释民法时的方法论，在一定程度上说是研究、运用、解释的技术规范。但是，不论从何角度出发，民法解释学都是一定历史的产物。从日本民法解释学发展的过程来看，也能证明这一点。日本民法解释学的形成并具有一定的日本特色不是学者的偏爱，是一定环境下的产物。依笔者浅见，日本在明治维新时期，起初选择的是以《法国民法典》为蓝本，而再度起草时基本上沿用了《德国民法典》的形式体系。首先，这种选择的主要原因在于《法国民法典》是革命的产物，《德国民法典》是体制不变之下向近代化转化的产物，更为符合日本当时维新的政治需要。其次，革命的产物势必会带有一定的粗糙，而德国一方面晚于法国近百年起草民法典，在一定程度上避免了法国民法典的弊病；另一方面，严谨的体系、统一的制度对于志在自上而下推动变革的日本来说更为适宜。当然，这样的选择与日本的君主立宪制也是有一定联系的。日本在维新前后，虽然已经对欧洲法治文明有所研究，但是从社会层面来看，还是白纸一张。为此，在完成立法第一步后，日本学界就全面导入了德国民法学的体系，并且这种理论体系的移植也影响了司法实务。

　　这样，日本明治维新后建立的私法教义学与德国的私法教义学有着类似的构造和性格。不过，其中体现出不少日本自身的特征，也为其今后的发展打上了烙印。其一，为了自上而下地培育资本主义，就必须促进商品经济的发展，为此就需要构成商品交换的规范关系，而这一交换关系的前提又是以财产关系的权利体系为起点的，因此，封建财产关系解体、继受欧洲大陆法的近代法观念也就是不可避免的了。其二，继受外国法典以后，还必须将其从逻辑上阐明制定法的内容，而这种阐明又是通过日本接受德国民法潘德克吞体系为媒介来实现的。德国潘德克吞体系的私法学是围绕近代法权利意识而形成的，日本照搬德国民法学体系，为日本社会确立、培育权利意识，贯彻权利关系起到了很大的作用。当然，这种概念演绎的概念主义法学方法直接与官僚司法相联系，但是不能否认这种严格司法的结果还是起到了在一定时期内确保私权的作用。其三，由于概念主义法学的性格是始终围绕制定法内容作逻辑意义的解释，这样就截断了法学反映社会发展的道路。正像渡边洋三指出的，这种概念主义法学思维在明治以后还属于半封建社会的日本，一方面在保障市民权利上发挥了作用，但在另一方面，为维持半封建社会也起到了作用。①其四，正像后来日本民法学者指出的那样，由于种种原因，《日本民法典》的继受是多方面的，并非仅仅是《德国民法典》的翻版，完全采用德国民法学的体系来解释日本民法典，显然存在着先天的缺陷和矛盾。当然，这也是日本民法学注重继受法研究的原因之一。其五，由于日本在明治维新前，没有现存的近代法治的环境，这种全面移植外国法的结果，使得过去的社会传统和习惯先天与近代法的移植存在矛盾，这就是北川善太郎指出的日本民法的几重双重性由来的原因之一。而日本民法解释学的发展与存在这样的基础又是分不开的，但是在今天回顾当初的历史，简单地采取否定态度显然也是不公正的。虽然当时引进的德国民法学乃至民法解释学是以概念主义法学为基础的，但正像概念主义法学在历史上曾经辉煌有其历史缘由一样，日本明治维新后引入德国民法学也有其历史意义。

　　由于日本存在不同于欧洲国家的国情与社会传统，在《日本民法典》颁布之后，采用严谨的民法学体系和严格的解释方法，能使近代法的观念在日本社会生根。虽然从今天看来，当时有的民法解释理论近似于不合情理，但是无论在贯彻一个新的制度，还是在整合各项制度方面，这种严格追求体系统一的努力都起到了一定的作用。随着社会发展，这种全面以德国民法学体系为蓝本的日本民法学逐渐和社会现实发生了脱节。在第一次世界大战之后、第二次世界大战之前已经萌发了自由法学的趋势，德国式民法学体系不断受到冲击。到了战后上世纪50年代就发生了民法解释学的争论，全面、彻底地否定概念主义法学的趋势于是形成了。既然否定过去的民法解释学，那么需要建立的新的民法解释学究竟应该向什么方向发展就成为了日本学者的课题。当然，这是在一个渐进的过程中形成的，首先是末弘严太郎在批判概念主义法学基础上构筑承认法官造法的理论。他提出在法律预想的定型社会关系上承认制定法对法官的拘束，而在此之外法官有创设规范的自由，为了实现社会的平等，三段论法还是有必要的。然后是我妻荣提出了著名的“法律构成外衣论”，他和末弘严太郎共同的课题是，怎样才能够使法官从国家制定法的拘束与概念主义法学体系的束缚中解放出来，而这种解放出来的自由界限又在哪儿。而到了来栖三郎时，他提出复数判断的存在，否定存在客观的惟一正确的法律判断，由此产生了价值判断正确性的问题。最终，这些民法学方法论乃至解释学方法论的观点达到了一个阶段性的终结，形成了利益衡量论，可以说走了一个从开始突破僵化体系，将绝对化的法律体系通过相对化来寻求自由发展的空间，至最后以利益衡量论来划上句号的过程。由于开始于平井宜雄对利益衡量论的批判被日本学界和其自身称为是一种回归，那么到利益衡量论为止的概念主义解放运动也算作是告了一个段落。回顾这样一个概略的概念主义法学的解放运动，可以看到日本从明治维新继受外国的民法制度以及继受德国的民法学体系开始，就已经形成了孕育这种民法解释学变迁的基础。这种理论发展的特征很多，其中之一是体现出一些英美法系的特点。其背景是，在这一发展过程中由于美国的占领等一系列社会环境以及喜欢追求强势的日本民族心理，使得日美交流趋向频繁也是一个原因；另一方面，本身受到批判的概念主义法学就来自德国，由于战时纳粹法学等原因，从德国吸取营养在一段时期内就没有像过去那样盛行。此外，比较注重实际的日本民族特性也需要一种比较开放的法学思想。

　　德国学者拉恩在其著作《日本的法思考和法观念（Rechts denken und Rechtsauffassung in Japan）》中，将德国民法解释学与日本民法解释学作了对比性的论述。他认为，德国的法学方法论在历经概念主义法学、利益法学以及评价法学而发展至今。其中，概念法学以法规无欠缺为前提，即使对于法规没有规定的问题也可以通过法规的概念抽象和演绎给予法律的构成。与此相对，利益法学承认法的欠缺，通过不是盲从而是顺从历史上立法者对利益冲突的抉择来弥补欠缺。而精炼了利益法学的评价法学认为，重要的不是立法者的优先利益，而是立法者进行的对利益的评价。虽然各种观点有其差异，但是共通的是都认为纠纷的解决只能通过法的适用，其目的在于排除法的适用主要是法官恣意的裁判。形成对比的是日本判例的特征在于仅仅是形式上赋予判决的理由，其他判例、学说的对应关系并非明确，在判决理由中宣示的仅仅是积极的论据，对于反论没有体现。按照拉恩的观点，日本这样的判例态度体现的民法解释论性格是优先注重纠纷的事实要素，而法的构成、构筑体系以及论证都是次要的，反映出日本具体的直观的传统思维模式以及注重功利和强烈的社会拘束感。作为具体的例证，拉恩指出，鸠山秀夫认为法律是作为国家统治的手段，继受德国法是由于社会的集团性；末弘严太郎强调实用性以及日本思想就是功利主义的体现；加藤一郎的所谓利益衡量是对个别事件中对立利益的衡量，与利益法学根本不是一回事；来栖三郎强调解释者的个人责任反映了日本传统思想强烈的社会拘束感，同时他还认为日本对美国法的继受并非仅仅在于功利主义的性格，而是日本传统思维观的强化，此外他还指出，法解释学争论是经济发展成功后对法的继受所作出的独立宣言。总之，日本的法学方法论容忍了不是通过法规而是其他方面作出的判断结论，法的构成仅仅是为了使结论正当化，由此法的理论和体系化被排斥了。拉恩认为，利益衡量论实现的是日本社会的评价，即以法外的价值，一般人感觉的一致作为目标，其结果是容忍法官恣意的评价掺和进裁判之中去。为此，日本并非是没有意识到法的欠缺，而是没有把法的继续形成作为独立的问题。作为结论，拉恩认为日本的私法学、法学方法论是从他国进口文化的变态。虽然他指出这种文化变态有其从无批判的继受发展为独自理论的积极侧面，但是总的评价是批判的：过分追求具体的妥当性妨碍了平等原则下要求的法的安定性；轻视法源论把评价标准置于法外；违反了把立法权委任给议会的原则；等等。

　　以上是日本自战后民法解释学发展的阶段性回顾。但是从上世纪70年代后期开始，一些日本学者对于日本民法解释学的趋势发表论文表示疑义，随之得到了响应。这体现为一种回归，当然不是回到概念主义法学，而是一种否定之否定。同时，也开始从以适用法律的解释来解决法律与社会现实发展之间的矛盾转而重视以立法来解决这方面的矛盾，这也在《日本民法典》最近的一些重大修改上体现出来。

　　那么日本民法解释学能给中国的民法解释学提供一些什么样有益的启示呢？中国与日本有一些相似之处，如市场经济体制下的法律制度对于两国都没有历史的渊源。移植的市场经济制度与现实社会之间存在两重性，在坚持制度框架下，需要一种比较灵活的法律运用的方法，以此取得社会的认同。另外，社会变革的价值取向要求为了贯彻一种新的制度，必须进行严格的法律解释，以此来实现法律的价值。在这方面，如前所述日本从德国移植了整个民法学的解释体系，为建立市场经济条件下民法权利体系铺平了道路。虽然这种解释过于僵硬，对法律制度的发展和现实的运用带来一定的问题，但是从历史的角度来看，它为市场经济条件下市民社会的建立发挥出了很大的作用。当然，这种严谨体系的法解释带来的负面影响是一定程度上阻碍了社会与法律适用的同步发展。为此，第二次世界大战后，日本的法律学家花费了大量精力，力图摆脱这种理论体系的影响，从各种角度摸索一种有自由度的民法解释学，并且在达到利益衡量论后，又出现了一种回归。这些带有历史意义的经验都具有很大的参考意义。

　　但是中国社会还面临一些自己的特色，如在立法上，现有的制度缺乏体系性和统一性，各地各级法官缺乏全体认同的法学思维方法和适用法律的解释方法，这些问题带来的后果就是司法难以统一，并且很难得到社会的认可。从大陆法系法解释学角度来看，制度的先天缺陷需要法官在运用中、适用中加以适度弥补，这需要给法官一定的裁量权。同时，个案差异过大的判决同样也会带来司法不公的弊病，这又需要一个严谨的解释学体系。为此，笔者认为，面对几重矛盾的中国社会，除了司法制度的改革、培养高素质的法官以外，确立一个比较完整、严谨同时又具有一定自由度且为法学界乃至司法、行政界有所共识的法律解释方法是当务之急。否则，立法完善、司法改革将会事半功倍，因为恣意解释、适用上的参差不齐同样会带来司法上的不公正。

　　注释：

　　①参见[日]渡边洋三：《天皇制法体制和法学的意思形态》，《思想》386号，第33页。

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