尼日利亚习惯法仲裁初探

发布日期：2004-07-21 文章来源：互联网

　　一、尼日利亚习惯法与习惯法仲裁概述

　　尼日利亚是西非大国，具有悠久的历史，公元8世纪扎格哈瓦（Zaghawa）游牧部落在乍得湖周围建立了卡奈姆—博尔努（Kanem-Bornu）帝国。14-16世纪桑海帝国盛极一时。16世纪中叶英国入侵，1914年尼日利亚沦为英国殖民地。到1960年独立时，尼日利亚受英国殖民统治达半个世纪之久。在英国殖民者入侵前，尼日利亚各族人民当中就存在着大量的习惯规则。在殖民统治期间，英国殖民者通过“间接治理”[1]的方式向尼日利亚移植英国法律制度，但英国的殖民统治并没有使尼日利亚传统的法律制度完全消失。正如阿贾伊（Ajayi）曾经恰当地论述的那样：“在尼日利亚，多年与英国的联系及其不同地方曾被英国治理六十年至一百年不等的情况下，英国的法律和法律概念并没有完全替代这个国家的习惯法，这并不奇怪，历史已经表明：即便那些统治比自己相对落后的民族的征服者也很少能成功地用自己的法律完全替代被征服者的古老法律。”[2]独立后，尼日利亚在坚持法律现代化的同时，对本国的习惯法进行正确评价，更加重视本土法律资源，发挥习惯法的积极作用。习惯法作为几代人生活经历的总结，“它是一部深思熟虑的法典。是几代人用他们的经验和智慧通过一定的方法制造出来的一种联系”，[3] “是人们所认可的惯例的一面镜子”，[4]它深刻地体现了尼日利亚人特殊的价值观。

　　神灵、祖先、及社会和谐在非洲人习惯法概念中占据着重要地位。美国人类学家E.霍贝尔通过个案分析，充分证实了祖先、神灵及社会和谐在非洲人的习惯法观念中是何等重要。具有特殊观念的习惯法在古代非洲法律文化中处于权威地位，甚至深深地影响了非洲人的思维和诉讼方式。比如解决争端重在和解，首先要保证集团的一致和恢复集团成员间的协调与谅解。法国著名比较法学家达维德说：“他们所关心的只是与时间毫无关系的集团（部族、村社、家族等），而不是像西方那样关心个人、夫妇、家庭这样一些不持久的因素。”[5]因此，非洲习惯法在精神上最鲜明的特性就是尊奉神灵、崇拜祖先，尊重传统，注重集团本位，强调社会和谐。E.霍贝尔认为，在这里，所有问题都是“家庭事务”，由不借助于物质力量的仲裁进行调整，通常由受人尊敬的老者来执行。[6]尼日利亚习惯法所调整的对象主要是民事经济方面的纠纷，像选定财产继承人、财产分配、家族新的领导的任命、有关婚姻问题、土地分配等。这种习惯法规范在传统社会里强有力地制约着个人行为，起着十分重要的社会控制作用。

　　尼日利亚习惯法是由团体内成员所认可的、并对他们具有约束力的习俗所组成。尼日利亚习惯法可分为两类：部族习惯法（非穆斯林习惯法或本土习惯法）和伊斯兰习惯法（穆斯林法或移入的习惯法）。尼日利亚没有统一的习惯法，它因团体的不同而不同，即使在一个特定的团体内，该团体某一部分所适用的习俗可能和该团体另一部分所适用的习俗存在着差异，例如，奥干州（Ogun State）某个乡镇的习惯法制度和本州内邻镇的习惯法制度不同，即使两个镇的当地居民都是约鲁巴人（Yuroba）。部族习惯法大部分是口头的，它是“铭记在法官心中的法律”，它源于社会经验而非正规教育。[7]酋长或长老可直接适用习惯法对当事人提交的争端进行仲裁，而法院对某一特定情况适用习惯法时，一般是通过证据和司法识别来确定习惯法。部族习惯法具有极大的灵活性，它的规则不时改变以反映变化中的社会、经济形势。穆斯林法主要是书面的，大部分可在《古兰经》中找到，穆斯林法相对来说比较僵硬，它的内容不易受社会变化的影响。对于法院适用的习惯法，不得违背自然正义、公平、良知，也不得与现行的任何法律相冲突，并不得违反公共政策。

　　通过仲裁方式解决争端在尼日利亚农村社区成员中很流行，它一直是尼日利亚习惯法的一个重要部分。[8]仲裁作为一种解决争端的方式，它比尼日利亚的法庭历史悠久，甚至在有记载的历史以前，据了解某些团体或个人就已经选择或指定“仲裁员”来解决他们之间的争端。有人指出：“作为一种解决争端的方式，仲裁在尼日利亚具有悠久的传统。将争端交由一个或数个局外人进行裁决的观念深深植根于尼日利亚许多团体的习惯法中。实际上，在许多孤立的团体中，这种争端解决方式是唯一合理的方式，因为团体中的智者或首领是唯一可接近的审判权威。尽管有了统一的法律制度并努力进行法律制度的现代化改革，但这种解决争端的传统在某些乡村社区中仍然存在。”[9]习惯法仲裁现在依然是尼日利亚土著社会解决争端的一种模式。[10]

　　实际上，在非洲习惯法语境中并没有明确的“仲裁”一词，其意义也不明确。“仲裁”在尼日利亚的习惯法中可以说是西方的舶来品，我们不能用西方仲裁的观点来认识非洲习惯法中的仲裁，非洲习惯法中的仲裁具有其独特的个性。习惯法仲裁有多种说法，如习惯仲裁（customary arbitration），习惯法仲裁（customary law arbitration）等。英国的非洲法学者阿洛特（Allot）教授将其称作“仲裁性程序（Arbitral proceedings）”，他说“我避免使用‘仲裁’（arbitration），而愿使用‘仲裁性程序（Arbitral proceedings）’。我这么做有两个原因：首先，它避免了词义的混淆，并且在‘习惯法仲裁’和那些受一般法或英国法支配的仲裁作出明确区分；其次，它避免了法学上的混淆，并且使法官更不可能把英国仲裁法的特点移入‘习惯法仲裁’制度中。”[11]这种认识上的差异导致对习惯法仲裁概念的不同理解。尼日利亚以前一直没有有关习惯法仲裁的权威定义，直到在1991年的Agu诉Ikewibe一案中尼日利亚最高法院将习惯法仲裁界定为：“……习惯法仲裁是一种仲裁解决争端的方式，它是建立在当事人自愿将争端交由作为仲裁员的他们团体中的酋长或长者进行处理，并且当事人可协议受该裁决约束或对裁决不满时可自由退出裁决的基础之上。”[12]尼日利亚最高法院关于习惯法仲裁的定义看来在很大程度上采用了T.O.Elias早期的观点。T.O.Elias认为“大家都公认在非洲众多的解决争端的习惯模式中有一种是把争端提交给家族首领或社区中的长者求得妥协解决，条件是双方当事人随后接受所作出的裁决。裁决只有在双方当事人接受后才具有约束力，并且当事人在仲裁程序的任何阶段有退出的自由。”[13]

　　最高法院对习惯法仲裁所作出的定义引起了激烈的争议，特别是最高法院关于任一方当事人在对裁决不满时可不接受裁决的论断。例如，在该案之后，仍有人认为最高法院Karibi-Whyte法官在Agu一案中把调解当作了习惯法仲裁，根据非洲乡村社区中的习惯法，尼日利亚根本不存在习惯法仲裁和仲裁庭。[14]因此在对尼日利亚习惯法仲裁的其他问题论述前有必要弄清尼日利亚习惯法仲裁存在的合法性问题。

　　二、习惯法仲裁的合宪性（Constitutional Validity）

　　直到1988年才有人对尼日利亚习惯法仲裁的存在是否符合宪法规定提出疑问，在此以前，尼日利亚各高等法院的判决都确认了习惯法仲裁的规则和实践。但在1988年Okpuruwu诉Okpokam一案中[15]，尼日利亚上诉法院Enugu分院[16]中的大多数法官出人意料地否认尼日利亚习惯法仲裁的存在及其合宪效力。交由法院处理的其中一个问题是，所谓的“习惯法仲裁”从真正意义上来讲是否是尼日利亚法律制度的一部分。本案上诉人的律师申辩说，称习惯法仲裁具有法院判决那样的拘束力是不当的，理由是尼日利亚宪法不承认习惯法仲裁，并且根据习惯法，不可能存在所谓的仲裁庭。上诉法院大多数人（上诉法院法官Uwaifo作出首席判决）判定：“在这个国家（尼日利亚）说习惯法仲裁具有象法院判决那样的拘束力是不当的，是一种误解。当然，说由这样的团体作出的裁决具有拘束力是错误的……，我不知道尼日利亚什么社区把争端当事人之间的仲裁解决看成是本地习惯法的一部分。可能是这样的，在实际生活中，当社区中出现争端时，争端当事人可能有时决定将争端交由中立的第三方进行解决。那看来更象是为了维持祥和友好的邻里关系而采用的常见手段，而不是本地习惯法的一种特征，除非存在有我所不知道的具有象阿肯（Akan）（加纳的一个部族）习惯法一样具有”审判功能“和权威的习惯法。如果有这样的习惯法，我也不知道，这样的一种让第三方解决争端的习俗或更确切地讲这样的一种实践，怎么能够把这样的裁决提升到具有约束力的判决的地位，并且使之符合我们的审判体制……。我强调在我们国家中不存在与我们审判体制相一致的象加纳阿肯（Akan）习惯法那样的习惯法。在加纳，根据阿肯（Akan）习惯法长者具有公认的审判功能……”[17]

　　法院还认为即使尼日利亚法律制度中有习惯法仲裁的概念，根据尼日利亚宪法（1979）也不存在具有审判功能的习惯法仲裁庭，因为该宪法把审判权授予了法院。

　　上诉法院Enugu分院在本案中的观点令人吃惊，并且加剧了关于习惯法仲裁的思想混乱。上诉法院Enugu分院作出上述结论时可能没有参考1985年的Idika诉Erisi一案，在该案中，上诉法院另一分院承认了习惯法仲裁的存在及其合宪效力。[18]

　　对Okpuruwu诉Okpokam一案，上诉法院Enugu分院的法官持有不同意见。他对该案作出了如下评述：“在前殖民地时期，常规法院出现前，我们的人民就毫无疑问地有一种简单而廉价的解决他们之间争端的方式。他们把争端提交给长者或为此目的而设立的团体。这种实践历经多年，形成稳固的体系，以至存留至今成为一种习俗……。我不赞成那种认为社区中的本地人不能基于同样的自愿沿用其习俗的观点。自由地选择仲裁员进行有约束力的裁决的权利并不是不存在于我们的本地社区。”Oguntade法官对习惯法仲裁和其约束力的看法不但很有说服力，而且是对尼日利亚习惯法仲裁法及实践的正确表述。尼日利亚最高法院在1991年对Agu诉Ikewibe一案[19]的判决进一步证实了Oguntade法官论断的正确性。尼日利亚最高法院在该案的判决中对习惯法仲裁的意义、合宪性效力、及其约束力作出了最终的论断。

　　在Agu诉Ikewibe一案中，Agu的律师援用上诉法院在Okpuruwn一案中作出的判决，声称尼日利亚法律中不存在习惯法仲裁。他进一步指出，尼日利亚法律不承认由长者或本地人作为习惯法仲裁的仲裁员对当事人之间有关土地和其他争议作出有约束力的裁决的实践，并且习惯法仲裁同尼日利亚联邦共和国1979年宪法的第6条第1款和第5款相冲突。

　　最高法院首席法官Karibi-whyte在其首席判决中指出，尽管毫无疑问宪法第6条第1款中的审判权力是由第6条第5款授予给第1款中所指明的法院的，但它并不妨碍争端当事人用一种他们所接受的方式来解决争端。其次，依据宪法第274条第3款和第4款的规定，习惯法是一种“现存法”，因为在1979年宪法生效之前，它就是有效的法律规范体系。因而包括习惯法仲裁在内的习惯法已由1979年宪法第274条第3款和第4款予以保留。最高法院（依据最高法院法官Karibi—Whyte的观点）宣称：“我想这个问题很好地解决了，（习惯法仲裁的）审判功能并不是没有，因为根据习惯法行使审判功能并在其社区中被适当授权解决争端的人总是被认为有这样的权力……1979年宪法第6条第1款和第5款并没有改变它的审判地位……”[20]

　　再则，已作为1990年尼日利亚联邦共和国第19号法律的《仲裁与调解法》也承认习惯法仲裁。该法第35条有如下规定：“本法不应影响其他法律，根据这些法律某些争端：a）不能提交仲裁，或b）只能根据其他法律的规定提交仲裁。”可以认为“其他法律的规定”包括了习惯法和习惯法仲裁。

　　如果尼日利亚宪法和《仲裁与调解法》承认习惯法仲裁，那么根据习惯法就可以存在仲裁庭。对这种观点的支持源自如下事实：在决定能够做出可以援用作构成禁止反悔的裁决的裁判机构的地位时，标准并不是它是否是个正式法院。如果所谓的“审判庭”根据普通法、制定法、宪章或习俗可以被正确地描述为行使审判功能的人或团体，这就足够了。在习惯法仲裁中，组成仲裁庭的习惯法仲裁员是社区中根据习惯法行使审判功能的酋长、长者和其他个人或团体。

　　因此，根据尼日利亚最高法院在Agu一案中所作的论断，习惯法仲裁在尼日利亚的存在是合法的。

　　三、习惯法仲裁的仲裁协议、仲裁范围、仲裁员及仲裁程序

　　习惯法仲裁的仲裁协议及其裁决是口头的并且不必书面记录下来，这是习惯法仲裁最显著的特征。由于这些因素，习惯法仲裁不受《仲裁与调解法》支配，《仲裁与调解法》仅涉及有关书面仲裁协议的仲裁。在当事人之间对某个争端是否存在仲裁协议而产生分歧时，法院应当事人请求应对该分歧作出裁定。此外，习惯法仲裁协议仅仅约定将已发生的争议提交仲裁，不及尚未发生的争议。当事人自愿将其争端提交仲裁并明示或暗示地同意接受仲裁员作出的裁决后，还能否在仲裁程序的任何阶段退出或在裁决对已不利时拒绝接受裁决，也即仲裁协议是否可撤销这个问题，在Agu一案前各法院的判例对此问题没有一个统一的标准。一类判例（主要是殖民地时期的法院判例）认为仲裁协议不可撤销，除非当事人在仲裁程序开始前就保留了退出仲裁程序的权利；另一类判例（主要是1960年尼日利亚独立后的法院的判例）认为仲裁协议可撤销，当事人可在任一阶段退出仲裁，并且在裁决作出后可拒绝接受裁决。[21]特别是尼日利亚最高法院1991年对Agu一案的判决进一步表明习惯法仲裁的每一方当事人在明示或默示地接受裁决前均有权退出仲裁程序。笔者认为之所以对习惯法仲裁的仲裁协议效力出现两类不同的判例，主要是因为在殖民统治时期尼日利亚法院的法官主要是英国人或在英国受过法律教育的尼日利亚人，他们在审理有关习惯法仲裁的案件时往往忽视了习惯法的规定而自觉不自觉地把英国法律有关仲裁的规定运用到习惯法仲裁中。正如当时的西非上诉法院大法官Ames.Ag指出的那样：“法院可能会用英国法律去影响所谓习惯法的仲裁裁决”。著名的非洲法专家Allott教授在对习惯法仲裁进行深入研究后认为：“英国法中仲裁和习惯法中的仲裁是不一样的，只有在证明一项仲裁是普通法意义上的仲裁时才能运用有关退出仲裁的英国规则。在习惯法中，每一方当事人在裁决作出前均可自由退出仲裁，并且在裁决作出后也有权拒绝接受裁决。”[22]而尼日利亚独立后，重视本土资源，尊重习惯法，因此才会出现独立后的法院判例同殖民时期法院的判例截然不同的情况。

　　一般说来，习惯法仲裁的仲裁范围仅局限于涉及家族争端、土地争议和纯民事债务的私法领域。具体来讲主要有以下三类争端：1）家族内部的争端。这些争端一般是由家族首领和长者进行裁决。争议的事实对有关各方包括仲裁员都是知晓的。仲裁员的主要任务是通过和解、调停的手段保持家族的团结和合作。为恢复和谐关系，仲裁员一般不会作出一项建立在对法律规范严格解释和适用基础之上的裁决，而是在所认可的习惯法规定的框架内按照正义和方便的原则进行处理。如果争端当事人拒不接受由长者或酋长作出的裁决，那么对他的惩罚要有赖于家族首领或其他仲裁员的道德品质、威望及其社会地位，他还要面临家族内其他支持该裁决的成员的舆论压力及将其从家族内排除出去的威胁；2.关系较远的亲属之间的争端。这些争端的处理方式一般和上面的方式一样；3.产生于两个家族之间或非亲属之间的争端。如果争端当事人属于两个不同的家族，那么他们之间的争端一般由各自家族的长者或首领一块进行解决。

　　当事人在争议发生后可以协议将其争端交由仲裁员处理。在习惯法仲裁中，仲裁员一般是由酋长、长者或其他一些团体来担任。

　　在非洲人的传统观念中，酋长是“有形世界”中生命力最强大的人，是“祖先在阳世最有资格的代表”，被视为祖先神灵的使者和化身，他沟通着氏族、部落居民与祖先的联系并代表祖先统治本氏族、本部落。[23]简而言之，“首领之所以成为首领就在于他是祖先的后裔”。这种由氏族、部落成员对酋长的敬畏溯及祖先崇拜，又由祖先崇拜及至膜拜其在阳世的代表-酋长的轮回，遂使酋长被神化并在本氏族本部落享有神圣不可侵犯的至高权威。[24]研究非洲的学者在使用这个名词（酋长）时是指“前殖民主义时期非洲黑人社会中的村社、部落共同体的首领、头人乃至王国的统治者”。[25]尼日利亚独立后，“其乡村结构更多地保留了殖民时期，亦即传统社会的色彩。在乡村地区，传统酋长们通过行政的和宗教的组织对农民的影响远远大于现代政府的影响。”[26]传统酋长在其管辖地拥有一定的司法权，可根据习惯法对居民之间发生的纠纷进行调解和仲裁；而老年人不仅处于“有形世界”至高点，而且还处于两个世界的结合部，即生者与死者之间的联系者。因此在非洲人的传统观念中，老年是生命的无限循环中享有特权的时刻。[27]老年人之所以在共同体成员中发挥重要作用并倍受其他共同体成员的尊敬与爱戴，一方面是由于他们长寿，这在非洲国家受各种条件限制的情况下确属罕见现象；另一方面在于作为传统知识的掌握者，他们了解共同体的历史、法律、宗教、教育和经济等各方面的知识或传统。在没有书面文字而靠口头传授知识的社会中，老年人就成了知识与智慧的象征。因此，由酋长或老年人作为习惯法仲裁的仲裁员有助于争端的迅速解决及执行。此外，尼日利亚一些社团组织也有权行使一定的审判职能，也可作为仲裁机构参与习惯法仲裁。如尼日利亚东部的伊波族（Ibo）不存在酋长制度，在当事人之间发生争议时，可以首先邀请一些人为他们进行调解，以调解方式解决争端。如果他们对调解不满意，可以将争议交由双方都认为公正而又贤达的长者仲裁。如果案件重大，便送交一个由各个家庭和家族的头领组成的长老会裁处。[28]由酋长、长者或团体组织作为仲裁员组成的裁判庭虽不是正式的法院，但其存在的合法性已在Agu一案中得到证实。如Spencer Bower就认为，“任何根据争端当事人的同意、法院命令、或某个制定法的规定可以被授权审理并裁决某个或某些特定争端的仲裁员、或其他人、或其他团体组织毫无疑问是审判庭”。[29]习惯法仲裁的仲裁员的职责不是规定严格的法律权利并惩罚对权利的违反，而是作出一项使双方当事人接受的符合习惯法基本要求的裁决。

　　通常习惯法仲裁解决争端分两个阶段：1）争端当事人之间的协商；2）由公正的仲裁员进行审理。只有在当事人不能就赔偿金数额或其他事项达成一致意见而使第一阶段不能继续进行时才进入第二个阶段。从本质上讲，两个阶段是一样的，因为每一阶段的目的都是通过对不法行为的纠正和义务的履行以恢复团体的和谐，这个目的一般是通过谈判达成一项双方都可接受的裁决来实现的。

　　四、尼日利亚法院对习惯法仲裁裁决的承认与执行

　　根据尼日利亚有关法律规定，尼日利亚法院要遵守并执行习惯法。因此，尼日利亚法院承认习惯法仲裁并执行由此产生的裁决。如果当事人之间就是否存在习惯法仲裁产生分歧时，法院要对该问题作出明确的裁定。不过，由于习惯法仲裁裁决不象法院判决，它不具有法律效力，因此不能像法院判决一样得到执行，除非由有管辖权的法院对该裁决进行全面审查，批准该裁决并对其予以宣告。但是法院不会主动地作出有关习惯法仲裁裁决的宣告，除非当事人在法院的诉讼中明确地提出这样的请求。如果裁决被法院批准，它就具有了既判力的效果。根据禁止反言原则，它可构成阻止一方当事人就同一问题再次向法院提起诉讼的有力抗辩。[30]一项习惯法仲裁裁决要得到尼日利亚法院承认和执行必须符合如下条件：

　　1.裁决是确定的、终局的、合理的、与当事人的或商业的习俗一致的和能被执行的，并且对提交仲裁的所有争议事项都已作出了处理。如果仲裁裁决是附条件的或视可能或不可能发生的情况而定，则该裁决不是最终的。在Ofamata 诉Anoka一案中，原告和被告就一块土地所有权发生争议。双方当事人同意由村中的长者对他们的争议进行仲裁。仲裁员对双方证据进行审查后作出裁决，该土地属于原告，同时裁决又规定，原告应作出宣誓，但原告没有发誓，所以该裁决被法院认为不是最终的，因为它是以原告的发誓为条件的。[31]

　　2.仲裁程序不违背自然公正原则。自然公正原则要求仲裁员对双方当事人进行公正审理，仲裁员必须给予当事人和他们的证人充分陈述案情的机会，仲裁员不得从事有损其公正的行为，如不得作为争端一方当事人的证人。

　　3.当事人自愿将争端提交仲裁。如果争端当事人没有自愿将其争端提交他人进行解决，那么在这种情况下就不存在仲裁，由他人对争端所做的决定不会被法院执行。Ekwueme诉Zakari一案就是个很好的例子。被告于1970年4月在Abakaliki开了一家旅馆，雇佣原告作为一名员工。不过，在双方之间存在着这样一个协定，即如果三个月后双方都确信他们能够在合伙关系下共同工作的话，则旅馆的经营可能转化成两人之间的合伙。不幸的是，几乎刚一开始工作，两人就分手了，因为两人对如何经营旅馆产生很大分歧。后来有五个人自愿地并且主动地对他们的争端进行调查以解决争端。这五个人听取了双方的证词后作出决定，被告应付原告631英磅。原告向法院提起诉讼要求执行该决定。但法院认为该决定不是仲裁裁决，因为双方当事人没有自愿地将争端交由五人处理。[32]

　　4.当事人接受裁决。在尼日利亚最高法院对Agu一案作出判决前，尼日利亚法院对当事人接受裁决有两种不同的理解。一种观点认为只要当事人自愿将争端提交仲裁并明示或默示地同意接受裁决约束，则当事人在仲裁程序任一阶段不得退出仲裁，并且裁决作出后无论对其是否有利必须接受，裁决对双方当事人具有约束力。这种观点以裁决作出前当事人同意接受裁决作为裁决具有约束力的一个因素。例如早在1926年的George Onwusike诉Parric Onwusike一案中，主审法官Betuel曾经作出过如下陈述：“基于当事人自愿将争端提交长者们处理，则根据习惯法有权解决争端并行使传统职责的长者们所作出的裁决，除非在原则上有明显的错误，对双方当事人具有约束力。我认为如果允许已自愿将争端提交一个由他们选定的独立的团体进行处理的当事人仅仅因为裁决对其不利而拒绝接受裁决那是有背常识的。”在其后的Oline诉Obodo一案（1958）和Joseph Agucha诉Edward Ubiji （1975）一案中，法院也持相同的观点[33]；而另一种观点认为，只有在裁决作出后当事人接受了裁决，裁决才具有约束力。在明示或默示地接受裁决前，每一方当事人，无论裁决是否对其有利，都有权拒绝裁决。例如，在1972年的Philip Njoku诉Felix Ekeocha 一案中，Ikpeazu法官认为，如果一个团体（或长者、酋长）所作出的裁决已被双方当事人接受，则该裁决具有约束力。裁决是否具有约束力关键因素是裁决作出时，当事人对裁决的接受。在1973年的Nicholas Mbagbu诉 Agbarakwe一案和1974年的Ofomata诉Anoka一案中，法院都表达了相类似的观点。[34]特别是尼日利亚最高法院在1991年的Agu一案中所确立的原则更是对这一观点的有力支持。尼日利亚最高法院在Agu一案中为尼日利亚习惯法仲裁裁决的拘束力规定了四项要求，即：当事人自愿将争端交由审判团体进行裁决；当事人愿意受裁决约束并且在对裁决不满时可自由拒绝裁决；没有一方当事人拒绝裁决，更不用说在裁决作出前退出仲裁程序；所作出的裁决与当事人的习俗或当事人的商业惯例相符合。

　　从上面这些要求中可以看出尼日利亚最高法院同样认为每一方当事人有退出仲裁程序的自由，并且只有在裁决作出时当事人接受了裁决，裁决才具有约束力。因此如果任一方当事人在裁决作出时拒绝裁决，则裁决对他没有拘束力。作为尼日利亚最高法院的判例，尼日利亚其他法院在承认和执行有关习惯法仲裁裁决时，应参照并遵循该判例所确立的原则。尼日利亚最高法院在1992年的Ohiaeri诉Akabeze一案中便遵循了Agu一案的判例。

　　笔者认为第二种观点，即习惯法仲裁的裁决只有在作出时被当事人接受才具有约束力，才能被法院承认和执行是正确的，它反映了习惯法仲裁的本质。正如Allott教授所指出的“习惯法仲裁的本质不是最初的提交仲裁的协议，而是当事人对裁决的接受”。[35]他特别强调：“习惯法观念不容许在仲裁程序开始前使当事人负有接受仲裁员裁决的义务，而不问该裁决为何。”[36]有人认为尼日利亚最高法院的判决是对尼日利亚习惯法仲裁的正确重述，[37]笔者也认同这种看法。以当事人在裁决作出后接受裁决作为裁决具有约束力的条件之一，首先它有助于保护当事人的合法权益，因为在一个联系紧密的村社里，一些或全部习惯法仲裁的仲裁员在仲裁程序开始前就已经了解争议的事实，因此他们对该问题会有偏见或利益倾向，而且有些仲裁员还常常参与先前的调停、和解以解决争端的程序中。在这种情况下，他们会对那些他们认为使调停协商解决争端受挫的当事人抱有偏见。而当事人有权退出仲裁、拒绝接受裁决则能够对抗仲裁员的偏见或对当事人获得公正审理的权利的侵犯；其次，它有利于裁决被当事人自动执行，增强村社的和谐与稳定。实行习惯法仲裁的村社有一些共同的特点，包括种族的相同性、源于家族联系上的文化同一性、集体主义而非个人主义的社会倾向性，因此他们更倾向于用内在的方法，如社会排斥、羞辱或超自然的信仰而很少用外部的力量（警察力量等）来促使裁决得到执行。许多社会学的和人类学的证据也表明，当地社区中高度的社会内聚力也说明了人们为什么愿意用社会压力而不用外部的警察力量来执行裁决。在这种背景下，人们认为引进外来的强制工具去执行习惯法仲裁裁决会产生混乱，并且会破坏村社中普遍存在的和平及良好的邻里关系。如果当事人接受了裁决，他们就会主动执行，就不需要动用外部力量去强制执行。第一种观点，主要是在殖民统治时期尼日利亚法院持有的观点，即只要当事人在仲裁程序开始前同意接受裁决，则裁决作出后即具有约束力，法院就可依当事人的请求执行该裁决。这种承认和执行裁决的方式和承认与执行根据制定法和英国法进行的仲裁的裁决的方式是一样的，它没有注意到尼日利亚习惯法仲裁存在的社会背景，不利于裁决的自动执行，不利于村社中良好的社会关系的维持。因而独立后的尼日利亚法院很少再把仲裁程序开始前当事人同意接受裁决作为承认和执行习惯法仲裁裁决的一个条件。

　　五、对尼日利亚习惯法仲裁的评价

　　作为一种习惯解决争端的方式，尼日利亚习惯法仲裁具有极大的灵活性和非正式性。这种处理争端的方式的目的不是为了对争端作出一个僵硬的裁决，也不是为了施加一些惩罚，而是为了促使双方当事人达成和解，消除对公共秩序的妨害。实践证明，这种方式具有极大的优越性。目前，尼日利亚内陆地区大量的争议（大约25～30%）都是通过习惯法仲裁解决的。[38]这种争端解决机制之所以在内陆地区大受欢迎是因为它具有正式法院所不具有的非正式性及低廉的花费等优点。非洲传统社会的连结点是在群体意识中起中心作用的家族，以至于这种社会有时被称为家族社会。社会关系以家族关系为范例，并且管理家族的规则被认为是应该管理其他社会关系的理想的规则。而且在传统的非洲社会里，人们一代又一代生活在一个地方，社会关系是面对面的、持久的。由于这种鼓励共同生活的社会关系的存在，住在传统村社里人们总是尽量避免宣扬家丑，一般不愿寻求社区外的权威来解决争端。他们对正式的国家法律机关怀着极大的不信任，认为那些正式的国家法律机关是外来的、不可信的、不适合代表本土化的审判观念。由于这些原因他们更愿意在本社区内根据本土化的观念和程序来解决争端。此外，正式法院一般离农村地区较远，不方便人们通过法院解决争端。另外，由于习惯法仲裁的仲裁员对人们的习俗和惯例以及对争端的相关事实比较熟悉，因此作出的裁决也更为人们接受。这也是使习惯法仲裁成为农村地区人们喜爱的解决争端的方式的原因。

　　要对尼日利亚习惯法仲裁有个正确的认识，必须摆脱制定法或普通法下的仲裁观念的影响，并且不得脱离尼日利亚传统社会的社会关系来理解尼日利亚的习惯法仲裁。许多尼日利亚人乃至尼日利亚的一些法院认为习惯法仲裁和单纯的调解解决争端方式存在着区别。在前一种情况下只要当事人有将争端提交仲裁的协议并且在仲裁程序开始前同意接受裁决，那么做出的裁决对当事人就有拘束力，并且能够被法院执行，任一方当事人不得因裁决对其不利而拒绝接受裁决；在后一种情况下裁决被双方当事人接受才具有约束力。例如，有人就认为尼日利亚最高法院法官Karibi-Whyte在其对Agu一案的判决中把调解说成了仲裁。Alott教授很早就对这种区分习惯法仲裁和调解的作法作了批判，[39]他认为这种区分是不存在的，英国法中的仲裁和习惯法中的仲裁是不一样的，习惯法中所谓的“仲裁”仅仅是一种调解解决争端的方式。他甚至认为法院承认和执行所谓的习惯法仲裁裁决是错误的。Virtus Chitoo Igbokwe对Allott教授“所谓的习惯法下的仲裁仅仅是一种调解解决争端的方式”的观点持有异议[40]，他在其文章中声称“我不同意他们（Allott等）的观点。在区分仲裁和调解及其他以达成共同意见为目的的争端解决机制时，关键是看作出决定的过程的本质，而并不是必然要看它的拘束性的本质或其实施。使司法机构或准司法机构的裁决获得遵守的方式因社会的不同而异。”

　　笔者认为，尼日利亚的习惯法仲裁是尼日利亚传统社会一种独特的解决争端的方式，是指在争议发生后，争议双方约定自愿将争端交由酋长、长者或其他团体依据习惯法对该争议做出裁决，裁决只有在做出后被双方接受才具有拘束力，任一方当事人有权在裁决做出前任一阶段退出，或对做出的裁决不满时拒绝接受裁决。尼日利亚习惯法仲裁不同于普通法或根据制定法进行的仲裁，不应对尼日利亚习惯法仲裁和调解作出区分，它是一种具有仲裁、调解、协商、诉讼等特点的、适合尼日利亚传统社会特殊的社会关系的争端解决方式。尼日利亚习惯法仲裁的目的是增进良好的邻里关系，消除对公共秩序的妨害。在大部分情况下，当事人会自动执行裁决，只有在极少数情况才会用外部力量去执行裁决。尼日利亚法院对习惯法仲裁裁决的承认和执行是必要的，它不但可以减轻超负荷的正规法院的压力，而且有助于农村地区争端的最终解决。

　　「注释」

　　[1] 所谓“间接治理”就是英国殖民当局承认现存的非洲传统习惯法和伊斯兰教的政治、法律和财政等体系，一方面将它们置于英国人的监督、控制之下，另一方面按照非洲人自己的习惯法实行自治自理，但实际上，统治权仍操纵于英国之手。参见洪永红、夏新华等著《非洲法导论》，湖南人民出版社2000年版，第36页。

　　[2] Ajayi，“The Interaction of English Law with Customary Law in Western Nigeria”，Journal of African Law， 1960，2.

　　[3] T.Olawale Elias，The Nature of African Customary Law， Manchester University Press，1956，P.189.

　　[4] Akintunde Olusegun Obilade， Nigerian Legal System， London. Sweet and Maxwell，1979，P.4.

　　[5] 勒内。达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社，1984年版，第515页。

　　[6] 洪永红、夏新华等著：《非洲法导论》，湖南人民出版社2000年版，第23-24页。

　　[7] A. Kodwo Mensah-Brown， Introduction to Law in Contemporary Africa， Conch Magazine Limited （Publishers），1976，P.23.

　　[8] Gaius Ezejiofor，“The Nigerian Arbitration and Conciliation Act： A Challenge to the Court”，Journal of Business Law， 1993，1，P.83.

　　[9] Ezediaro，“Guarantee and Incentive for Foreign Investment in Nigeria”， International law，1971，5，P.775.

　　[10] Virtus Chitoo Igbokwe， “The Law and Practice of Customary Arbitration in Nigeria： Agu v. Ikewibe and Applicable Law Issues Revised”， Journal of African Law， 1997，2，P.202.

　　[11] Antony Allott， Essays in African Law， Butterworth and Co.（Publishers） Ltd.， 1960，P.146.阿洛特教授在该书中把习惯法仲裁定义为“当事人通过把争端提交给公断人由他们根据习惯法在法庭外解决争端的一种非正式程序，它不包括根据英国法或《尼日利亚仲裁法》进行的仲裁”。

　　[12] Virtus Chitoo Igbokwe， “The Law and Practice of Customary Arbitration in Nigeria： Agu v. Ikewibe and Applicable Law Issues Revised”， Journal of African Law， 1997，2，P.202.

　　[13] T.O.Elias，The Nature of African law， Manchester University Press， 1956， P.212.

　　[14] Andrew I.Okekeifere， “Stay-of-Court Proceeding Pending Arbitration in Nigerian Law”，Journal of International Arbitration， 1996，3，P.138.

　　[15] （1988）4， Nigeria Weekly Law Report （Part90）554.

　　[16] 尼日利亚只有一个上诉法院，但为管理和受理案件之便分成不同的分院。对上诉法院的上诉应提交到最高法院。由于尼日利亚判例法也是其法律渊源之一，因此最高法院的判决应被各级法院适用和遵守。

　　[17] （1988）4，Nigeria Weekly Law Report （Part 90），571-573.

　　[18] （1985）2，Nigeria Weekly Law Report（Part78）。

　　[19] （1991）3，Nigeria Weekly Law Report （Part 180）。385.该案有关土地所有权争议的，曾在高等法院提起要求履行一项习惯法仲裁裁决诉讼的Ikewibe声称该争端已由当地的长者和酋长通过习惯法仲裁方式作出了处理，并作出了对他有利的裁决。Agu否认他们之间存在有仲裁。高等法院驳回了Ikewibe的请求。Ikewibe又上诉至上诉法院，上诉法院推翻了高等法院的判决，认为当事人之间已有具有约束力的仲裁裁决，因此Agu不能否认Ikewibe对土地的所有权。由于对上诉法院判决不满，Agu又进一步上诉至最高法院。

　　[20] （1991）3，Nigeria Weekly Law Report （Part 180），412.

　　[21] 关于两类不同的判例，to see Virtus Chitoo Igbokwe， “The Law and Practice of Customary Arbitration in Nigeria： Agu v. Ikewibe and Applicable Law Issues Reviewed”， Journal of African Law， 1997，2，P.208-209.

　　[22] Antony Allott， Essays in African Law， Butterworth and Co.（Publishers） Ltd.， 1960，P.138.

　　[23] 按照非洲人的传统宇宙观，处于动态之中的人类生命循环由“有形”和“无形”两个世界组成。“有形世界”由幼年、成年、老年三部分组成：“无形世界”由祖先和尚未出生的人组成。参见张宏明著：《多维视野中的非洲政治发展》，社会科学文献出版社1999年版，第105页。

　　[24] E.G.帕林德著：《非洲传统宗教》中译本，商务印书馆，1992年版，第104页。

　　[25] 参见张宏明著：《多维视野中的非洲政治发展》，第186页。

　　[26] 张同铸主编：《非洲经济社会发展战略问题研究》，人民出版社1992年版，第61页。

　　[27] 李保平著：《非洲传统文化与现代化》，北京大学出版社1997年版，第212页。

　　[28] 洪永红、夏新华等著：《非洲法导论》，湖南人民出版社2000年版，第84页。

　　[29] Antony Allott， Essays in African law， Butterworth and Co.（Publishers） Ltd.， 1960，P.132.

　　[30] Antony Allott， Essays in African Law， Butterworth and Co.（Publishers） Ltd.， 1960， P.141.

　　[31] Gaius Ezejiofor， etc， Nigerian Business Law， London， Sweet & Maxwell， 1982， P.397-398.

　　[32] Gaius Ezejiofor， etc， Nigerian Business Law， London， Sweet & Maxwell， 1982， P.399-400.

　　[33] 有关三案情况，参见Virtus Chitoo lgbokwe， “The Law and Practice of Customary Arbitration in Nigeria： Agu v. Ikewibe and Applicable Law Issues Revised”， Journal of African Law， 1997，2，P.209.

　　[34] Virtus Chitoo lgbokwe， “The Law and Practice of Customary Arbitration in Nigeria： Agu v. Ikewibe and Applicable Law Issues Revised”， Journal of African Law， 1997，2，P.202.

　　[35] Antony Allott， Essays in African Law， Butterworth and Co.（Publishers） Ltd.， 1960， P.127.

　　[36] Antony Allott， Essays in African Law， Butterworth and Co.（Publishers） Ltd.， 1960， P.134.

　　[37] Virtus Chitoo Igbokwe， “The Law and Practice of Customary Arbitration in Nigeria： Agu v. Ikewibe and Applicable Law Issues Revised”， Journal of African Law， 1997，2，P.202.

　　[38] Gaius Ezejiofor， “The Nigerian Arbitration and Conciliation Act： A Challenge to the Courts”， Journal of Business Law，1993，1，P.86.

　　[39] Antony Allott， Essays in African Law， Butterworth and Co.（Publishers） Ltd.， 1960，P.146.Chapter 6.

　　[40] Virtus Chitoo Igbokwe， “The Law and Practice of Customary Arbitration in Nigeria： Agu v. Ikewibe and Applicable Law Issues Revised”， Journal of African Law， 1997，2，P.202.

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