[基本案情] 原告（反诉被告）陈伟东，男，司机，住贵港市覃塘区覃塘镇。 被告（反诉原告）贾东林，男，住贵港市覃塘区覃塘镇覃塘镇。 原告受雇于被告开车。2005年8月22日，原告驾驶被告的桂R30208号货车搭载贾福文（被告雇请的随 车人员）装运河沙从贵港往覃塘方向行驶，由于原告操作不当驾车越过中心虚线驶入对向车道，适遇黄 庚光驾驶桂K11426号重型自卸货车对向开来，黄庚光发现险情后采取措施往右避让不及，致两车发生碰 撞，造成贾福文受伤经医院抢救无效死亡，原告、黄庚光受伤，两车损坏的交通事故。贵港市交警支队 事故处理大队认定原告负本次事故的全部责任。之后，原告以雇佣合同关系诉请被告赔偿其各项损失。 被告贾东林反诉称，原告受损是其在受雇过程中有重大过失行为所致，并使被告遭受重大损失（车损） ，被告不但不应赔偿原告的损失,原告还应承担本次事故原、被告的总损失50%以上责任，相抵后，原告 还应赔偿被告九万多元。 雇主反诉雇员反赔偿纠纷，是近来出现的新型案件，需要解决的问题不少，现结合此案探讨以下三 个问题: 一、受雇人履行在职务过程中致己致雇主财产受损而提出诉讼，雇主提出反诉是否成立？ 所谓反诉，是指在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，向人民法院提出的一种与本诉 有牵连的保护自己合法权益的独立的反请求。反诉必须与本诉有联系。如果无联系而允许提出反诉，不 仅不能达到诉讼经济的目的，反而可能使诉讼复杂化。我国现行民事诉讼法未对反诉的概念和提起反诉 的条件作出明确规定。民事诉讼法中涉及反诉的内容总共只有三个条文。关于反诉与本诉的牵连关系， 一直存在着不同的理解。一般认为，反诉与本诉之间的牵连关系，是指反诉与本诉在诉讼请求和诉讼理 由上，以同一事实或者同一法律关系为根据。有人认为，把反诉与本诉的牵连关系局限于必须基于同一 事实或者同一法律关系，有悖于确立反诉制度的公平意图，同时也不利于贯彻诉讼经济原则。鉴此，普 遍认为，诸如上述内部的雇佣关系、劳动关系、聘用关系等在履行职务过程中造成自己及雇主损失，发 生诉讼，不适用反诉，理由是： （一）反诉与反驳的区别，本案中，被告可依照《民诉法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案 件适用法律若干问题的解释》相关规定，对原告起诉请求所依据的事实、理由、证据等以原告在履行职 务过程中有重大过失可减轻其赔偿责任进行辩驳。同时可提供相反的证据；部分或全部推翻原告提出的 事实和证据；提出新的法律根据，反驳原告起诉援引法律的错误，以此论证原告的诉讼请求部分或全部 不能成立。若是反诉，只能根据反诉的本意为抵消、吞并、排斥原告的诉讼请求，使原告的诉讼请求部 分或全部失去作用，但不能提出新的请求本诉原告反赔偿的诉讼主张，若为新的主张，其目的就不是只 为抵消、吞并、排斥原告的诉讼请求，而是提出新的区别于原告的请求的独立请求，属于另一法律关系 ，应另行起诉。在同案同一事实中，既反驳又反请求赔偿，不伦不类，不符合反诉的宗旨。 （二）提起反诉的实质要件，反诉实质要件就是决定被告提出的反请求是否属于反诉范畴的条件，反诉 与本诉要有牵连关系。是否将反诉与本诉有牵连关系作为提起和受理反诉的条件，直接关系到反诉案件 范围的宽与窄。所谓牵连，法理上及相关的解释都没有统一的标准。一般认为“牵连”应理解为既是基 于同一事实且有牵连又要属同一法律关系，三者并存，缺一不可。诸如上案，虽基于同一事实，但本诉 的性质与反诉的性质不属同一法律关系，本诉为劳务雇佣合同，而反诉则为雇工在履行职务过程中有重 大过失致雇主受损而行使追偿权；也有人认为，设置反诉的目的在于利用同一诉讼程序解决相关的两个 民事纠纷，防止裁判相互抵触，所以牵连关系应理解为法律上或事实上的联系，但不管怎样，反诉只能 是抵消或吞并本诉诉讼请求为目的。 （三 ）“雇主转承赔偿责任”雇主提出反诉未有先例。所谓雇佣，是受雇人利用雇佣人提供的条件，在 雇佣人的指示、监督下，以自己的技能为雇佣人提供劳务并获取报酬，行为的后果直接由雇佣人负责的 劳动关系。雇员在履行职务过程中致己及致人损害虽与雇员本身的行为有因果关系，但只要受雇人行为 客观上为依雇佣人的命令所为的行为或是为完成雇佣人交办事务的行为，非雇员故意，均应由雇主承担 赔偿责任，即司法实务中通称的“雇主转承赔偿责任”，若雇员在履行职务过程中有重大过失，造成雇 员损失，可以减轻雇主的赔偿责任，造成雇主损失的，雇主可另案向雇员追偿。其与一般的诉讼又有所 不同，其起诉是基于某种身份关系为前提。因此，不能撇开现行诉讼法规定将一般之诉适用反诉。 笔者认为，反诉原告请求反诉被告赔偿损失与本诉原告的诉讼请求关健是否是同一法律关系或与本诉 有牵连，二者只居其一，则成立反诉，至于既为同一法律关系又必须与本诉有牵连才成立反诉，法律并 无明确规定及具体解释，而在相关的教科书及审判实践中均采纳只要为一法律关系或与本诉有牵连即成 立反诉。在时间上，只要在法院受理本诉至法庭辩论终结前，被告均可提起反诉。上述案件中，原告以 受雇于被告驾车发生交通事故造成其损失而请求被告赔偿，被告则主张原告驾车发生交通事故有重大过 失，要求原告分担因原告的行为造成被告的损失，双方请求的标的均以交通事故发生为前提，都是基于 同一事实，原告之诉与被告的反诉均源于相关联的法律关系，而且被告提起反诉主要是针对本诉的原告 提出独立的反请求，二者之间存在牵连关系。被告提起反诉符合法律规定，反诉成立。 二、案件的处理 关于案件的处理，有人认为，如果雇员在从事一项活动中，他从事该行为是雇主可以合理预见的，那 么雇主就要为此承担责任，如果是无法预见的，就不必承担责任。另外，对部分追偿还是全部追偿的认 识也不一致，造成了相似案件的判决差别很大。人身损害赔偿司法解释未作规定，由于缺乏统一的规范 遵循，追偿的数额、范围也不统一。有的法院判决雇主的全部损失，包括本人的损失、第三人的损失； 有的法院只将雇主已承担赔偿第三人的损失列为追偿范围，而本人（雇主）的损失由雇主自行承担；有 的法官根据合理、公平的原则自由裁量，具体情况根据个案而定，涉及第三人损失部分全部列入追偿范 围，涉及雇主本人损失则分两部分，其中财产损失列入追偿范围，属于人身损失不列入该范围，由雇主 自行承担。 笔者认为，整体上运行利益风险是不可预测的，雇主雇员应对驾驶的风险均有充分的认识，但雇员执 行的雇佣活动，是为雇主创造利益，所创造的利益为雇主所承受。因此，雇主的责任应是无过错责任原 则。即是指只要雇员因执行职务行为造成他人损害的，雇主均应当承担赔偿责任，不得以选任、监督、 雇员已经尽到注意义务为由而主张免责。如果雇员有重大过失或故意，则该雇主赔偿他人损失后有追偿 的权利。而对于雇员在执行职务过程中，是否存在故意或重大过失及如何认定雇员的“故意”或“重大 过失”，无具体衡量标准，实践中多数法官准确认定存在很大的困难。根据最高人民法院《关于民事诉 讼证据的若干规定》及《民事诉讼法》相关规定“谁主张，谁举证”的原则，雇员只要证实其驾车过程 中已尽到充分注意及审慎的义务仍发生交通事故，则其造成第三人的损失和雇主的损失由雇主承担；若 雇主能够证明其对雇员已尽选任、监督、教育义务并能证实雇员在驾车过程中有故意或重大过失者，雇 主赔偿受害人损失后，可就其赔偿受害人损失（含受害人人身损失）及向雇员追偿。上述案件中，反诉 原告即雇主提供了专司处理交通事故的机关即公安交通管理机关的责任认定，原告（反诉被告）只要不 能提供相反证据予以推翻，法院可予直接采信，依据法律判决雇员承担相应赔偿责任。关于追偿的数额 、范围的问题，原告从事驾车过程中虽有重大过失并致人损害，但车主即被告行使追偿权的前提条件是 已承担赔偿第三人的损失，而且不包括雇主本人损失部份，雇主本人损失部份由雇主承担，若该部分损 失可予追偿，则明显增加雇员的负担，显失公平。再说若雇主的肇事车辆投有保险，保险公司依保险合 同对投保车辆进行理赔，雇主由此而得到救济，再要求雇员赔偿，这样雇主便得到双重赔偿，于法于理 也讲不通。因此被告请求原告赔偿因本次事故造其本人的车损，没有法律依据。 三、法律适用 对于雇主与雇员的关系，司法解释不外于最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若 干问题的解释》第九条、第十一条作规定，而第九条、第十一条也只是规定雇员在受雇期间致人损害由 雇主担责，若雇员有故意或重大过失者，雇主承担赔偿责任后，可向雇员追偿。除此之外，无法找到相 关法律、法规和司法解释相对照。而且按文义理解，只有在雇主赔偿第三人损失后，方能向雇员追偿。 该解释也是给雇主一限制条款。至于雇员非为故意只是应当预见而轻信避免而发生的过失致雇主受损， 雇主能否以雇员行为不当致其受损要求雇员予以赔偿未见解释。侵权行为法的理论，雇工在执行雇佣活 动中致人损害，其雇佣人应当承担替代的民事责任，我国现行《民法通则》对雇佣人的责任也未作明确 规定。《民法通则》第４３条的最高法解释“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进 行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害，其雇主是当事人”。这一司法解释固然是程序法的解 释，其内容也不周延，但它毕竟对确认这种赔偿法律关系的必要性作出了反映，但在审判实践中，法官 在审理雇工损害赔偿案件引用实体法时，仍感到困惑，因为，实体法无具体规定。 笔者认为，作为法律或司法解释，它只具备一般的规范性，不可能遍布全部领域，作为法律依据， 具有可操作性和规范性，是每个公民都应遵循的规范。正因为《民法通则》对人身损害赔偿的法律适用 规定比较原则，最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》便对之加以解释，以 适应当前审判实践的需要。该解释第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主 应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿 责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”该条规范比较系统 完整的确立了雇主的替代责任。第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责 任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的， 可以向雇员追偿。这也是关于雇主雇员责任的规定。依据该规定，陈伟东驾驶车辆（从事雇用活动）造 成他人损害，应当由雇主来承担责任；并且如果陈伟东的行为存在故意或者重大过失，应当与雇主身份 的贾东林承担连带赔偿责任，而且雇主身份的贾东林在承担连带责任后还可以向陈伟东追偿。《民法通 则》虽对雇主责任未作明文规定，但最高法除对《民法通则》第４３条进行解释外, 又在《关于审理人 身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条结合《民法通则》第131条、第106条第三款作了明确 规定，即受害人对损害发生也有过错的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或 重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。该解释规定在适用无过错 责任确定赔偿义务人责任时，受害人有重大过失的，应适用过失相抵，该解释虽是人身损害赔偿方面的 司法解释，但其关于过失相抵的规定却可适用所有损害赔偿领域，这也与我国通行的作法相一致。因此 ，上述案件的裁判在法律适用上完全有法可循。 尽管法律与司法解释十分原则，关于雇主雇员的关系及反诉制度也存在诸多争议，但法律设定雇主 追偿权及反诉制度毕竟有其合理性，也表明我国确立了反诉与相对应处理制度。法律规定反诉的目的， 并不在于只为抵消吞并原告的诉讼请求，而在于合理保护双方当事人的合法权益。雇员因从事雇佣活动 遭受的人身损害，根据报偿理论，利之所在，损之所归。对于这种损害，雇主作为受益人应当承担赔偿 责任。雇主享有追偿权，一方面是为了弥补雇主的损失，另一方面是为了规范雇员，要求其在执行职务 的过程中谨慎行事，减少损害的发生。这才体现权利义务对等、民法的公平与正义原则。
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