论利用现代电子通讯技术送达通知、开庭传票

        送达是法院根据法律规定将诉讼文书交给诉讼当事人或其他诉讼参与人，使其明确诉讼权利和义务悉其他法律事项或法律后果的活动。法院送达的特称是依照法定的程序进行，因此送达活动必 须正当合法，这一点是公认的。但从送达开庭传票或出庭通知书这一事项看，其目的仅是让对方知悉开庭的时间地点，内容简略，如果仅从其方式作正当合法与否的价值判断，则未必科学，而送达开庭 传票或出庭通知是最频繁也是发生费用最大的活动，因而送达方式将随着科技的发展而呈现多样性。今天，电话、手机等现代通讯设备已相当普及，审判实践中电话手机通知已不是鲜有的事情。本文试 从几个角度对此问题予以讨论，以期抛砖引玉。

一、手机电话送达的现实基础。 我国的民事、行政、刑事三大诉讼在设计送达通知、传票制度时，均规定以纸质为媒介的书面送达方式，这种方式也是古往今来无论司法界、行政界和其他团体在转达意思信息时一直沿用的行 之有效、很安全的做法，就司法而言，书面送达通知传票，其送达回证是最有力的送达证明。但是司法活动中送达通知传票的价值功能，主要是表现在向对方表达和传送司法活动信息，而不是为了向对 方和社会公众宣誓法律或公布某司法措施，所以传统的通知传票仅仅是作为一种传递媒介而已。在人类科技文明发展史上，人们传递思想从最初的语言开始，发展到以物质为载体的文字——甲骨——竹 简——纸质，乃至今天的——以电波为载体的电子通讯时代。电子时代的到来，人们互相传递信息的载体大大超过了物理空间的限制，双方纵然相隔千山万水亦如面谈，节省了相当可观的人力和物力资 源，因而在很短的时间得到普及。据国家统计局2007年9月发布的统计报告，截止二00六年末，中国电话用户达八点三亿，四年来平均增长接近两成。移动通信网络已覆盖全国所有县市，移动电话普及率 达到每百人三十五部；固定电话普及率每百人二十八部；公用电话每千人二十三部。中国已成为全球最大电信市场。在今天的现实生活中，在年龄20至50周岁群体里，手机等现代通讯工具已成不可或缺 的日常生活用品，与此相映成趣的现象是，昔日的民用电报在不少电信商业部门已近于绝迹，邮政部门的信件邮递业务量也明显降低。所有这些现象折射出：今天的生活，我们确实以电话手机为传递信 息的工具。那么在诉讼活动领域，法院要将开庭的时间、地点等信息传递给当事人、诉讼代理人、公诉人、证人等，传统的也是目前法律规定的方式是审判人员将书面的文件靠人力直接送达给对方。能 不能借助手机电话特有的优势，取代传统的书面送达呢？回答应该是肯定的。

二、电话手机送达的可行性和必要性。 任何法律制度的建立，都不可能游离于实际、具体的社会生活土壤，否则这个制度将成为没有操作意义的空洞摆设甚至失去存在的价值。回顾我国三大诉讼的制定时间，均在上世纪八十年代左 右，上世纪90年代中期以前，我国现代电子通讯业几乎还处于空白，至1994年，程控电话开始开通。在此条件下，通知、传票自然只能靠人力送达，并将该送达方式法律化。历史发展至今天，数码技术 已高度发达并应用到了广阔的生活领域，三大诉讼法没有规定可用电话手机送达通知传票，但在实践中，电话通知开庭、宣判这种看似“不合法”而实际效果甚好的操作实际很普遍。以某基层法院一个 人民法庭为例，该庭2002、2003、2004、2005、2006年5年共立案受理各类民事案700余件，以电话通知开庭、调解、宣判所占的比例呈逐年增高之势：2002年的70.8%，2004年的上升到90%，2006年已达 到96.7%。再从该院2006年全院审理刑事、民事、行政案件合计952件来考察，电话手机通知开庭、调解、宣判的占80%以上（用手机、电话告知其到庭领取开庭传票，也有直接用手机电话告知开庭或宣判 时间）；再从电话手机送达的效果调查看，所有这类送达中，以没有接听电话或者受话人不是本人为由不到庭的，还不存在——这已说明了诉讼当事人已经接收了这一送达方式；而所有的上诉和申诉案 件中，当事人不服裁判主要是针对裁判结果，而无一件是认为送达法律文书存在程序违法。

以上实例充分说明，电话手机送达开庭传票等送达方式是伴随信息化社会而产生的快捷、省时省力的送达方法。近两年来，法院受理各类案件日益增多，随着社会生活的多元化，人们经济交往 也日益频繁，而且这种交往早已打破了地域界限，案件当事人往往是跨辖区居住的，在审判人员不足的情况下，要求每个案件都实行人力送达，已经显得落后、效率低下，因而也就没有必要再坚持传统 的送达方式了。而提倡电话手机送达部分诉讼文书，是司法顺应社会生活的客观需要，也是节约司法资源，有效利用现代科技资源，减少司法机关和诉讼当事人财力物力成本的明智之举。

三、电话手机送达的法律地位分析 电话、手机送达作为合理操作但又处于“法外”境地，因而对其程序合法性，审判实践中不可避免地存在模糊的认识。电话手机送达的一个致命弱点是没有送达回证，而在案件质量评查时，送 达开庭传票没有送达回证是被认为有质量问题的一个标鉴之一，还有部分当事人和律师，在法院以电话通知开庭后，仍然不辞路途遥远专门来到法院领取开庭传票。不少审判人员为了避免程序违法之虞 ，遂以电话通知当事人到庭领取开庭传票。笔者认为，法院于开庭前向当事人送达开庭传票的确是诉讼法所规定，按照一般理解，法院不按法律设定的行为而为，该为而不为即是违法，比如：适用普通 程序审理的，结果是进行独任审判；剥夺当事人的辩论权或答辩时间等都是严重的程序违法行为，其裁判结果是无效的，这种违法情形，前者可导致法官擅断，后者直接损害当事人的申辩权利。法律设 置合议庭制度和辩论权制度的目的，在于确保法官对争议较大的疑难案件作正确处理，和向当事人提供平等申辩的机会。至于开庭传票，如前文所述，其功能仅仅为传递法院开庭之意志，只要当事人在 法定时间内得到法院之开庭意志，传票的价值即已实现，因此传票只不过传递信息的工具而已，已使当事人知悉开庭时间地点而不给开庭传票，事实上并没有造成对司法机关司法活动的损害，也没有对 诉讼当事人造成任何诉讼利益损害，因此，认为不送达开庭传票属于违法或者案件质量有问题，这种拘泥于通知方式的价值判断是没有任何实际意义的。科学地说，只要当事人或诉讼参与人在开庭前三 天知悉了法院对其发出的开庭时间、地点，开庭并不因没有开庭传票而违法。 四、电话手机送达的立法构想 从我国立法实践看，构成我国法律渊源的包括：宪法、法律、两高的司法解释、行政法规及部门规章、地方法规等。可喜的是，其中司法解释具有较高的等级，它在弥补我国成文法律的疏漏和 滞后于社会关系发展变化方面发挥了极其重要作用，如《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的雇主责任制度，该规定既可以说是对我国雇主责任这一法律制度缺 失的补充，也可以说是对该法律制度的创建，这是成文法本身固有的缺陷伴生的必然结果。笔者认为，可以考虑以司法解释形式创建电话、手机送达有关诉讼文书制度。综合考虑我国目前具体情况，应 该让人力送达和电话、手机送达两种方式并存，由审判人员根据案件具体情况从中选择。电话、手机送达的送达回证问题，同时从三个方面入手：首先是由法院和当事人约定联系的电话号码，并将此情 况记入笔录或者以表格形式让当事人阅读后签名确认；其次，法院用电话或其他通讯工具通知当事人或诉讼参与人时，进行同期录音录像，将该音像资料用硬件保存，该硬件便是“送达回证”；再次， 开庭时由当事人（包括诉讼参与人）双方陈述接收到通知的时间，其陈述的接收时间记入庭审笔录，此内容即为当事人对送达的确认，则无需保存前述音像资料。众所周知，设置电话、手机通知“送达 回证”的专门音像设备，投资不过1万元左右，而且一劳永逸，其耗费比人力送达之耗费节省多少倍是不言而明的。综上，最高人民法院应该制定一部适用于刑事、民事、行政三大诉讼有关电话、手机送 达的司法解释，使利用现代电子通讯技术送达之现象臻于法律化。