民法适用解释: 法官为民法适用解释的应然主体

[内容提要] “留给法官思考余地最小的法律是最好的法律”，这句法律格言是要求对法官巨大而不受制约的自由裁量权进行限制的工具，是特定时期斗争的产物。时代发展到今天，人们已经不再奢望法律的任何规定都完全依靠立法者加以阐释，从而无需法官多嘴。相反，在适用民法过程中，需要法官针对具体案件，对适用哪一条民法条文、如何适用民法条文作出说明。成文法的局限性、法律语言的缺陷性、民法创制的有限性及司法运行本身，决定了民法的适用需要解释。法官作为司法者，其本身是民法适用解释的应然主体，我国的政治体制和民法适用的特点也决定了民法解释的主体是法官。法官对民法的解释，就要依照正当程序，很好地运用规范思维、类型化思维和折中思维，遵循适当的解释方法，合理运用自由裁量权，并对案件事实与刑法之间的对接、判决理由与判决结果进行法律论证。要使法官对民法的适用解释符合法治的合理性要求，就要使民法解释实现从立法解释中心到适用解释中心的转变；建立以法官适用解释为主体的民法解释机制；建立刑事判例制度，提升判例在民法解释中的地位和作用；提高法官的综合素质和完善法官职业保障制度。从而规范民法适用解释，这对于发挥民法的公民权益保障和维护社会稳定的保护机能，促进我国民事法治的实现具有重要意义。全文共8412字。
[关键词] 民法适用；解释；适用解释；法官；保障机制

“留给法官思考余地最小的法律是最好的法律”，这句法律格言是要求对法官巨大而不受制约的自由裁量权进行限制的工具，是特定时期斗争的产物。时代发展到今天，人们已经不再奢望法律的任何规定都完全依靠立法者加以阐释，从而无需法官多嘴。相反，在适用民法过程中，需要法官针对具体案件，对适用哪一条民法条文、如何适用民法条文作出说明。这是法律语言的缺陷、法律能力的有限性与司法的交涉性的当然逻辑，具有很强的合理性。“法律的生命在于理解、诠释和运用”， 法官的裁判解释过程是法官结合法律文本，运用主观思维、遵循一定的解释规则、方法的过程。规范民法适用解释，对于发挥民法的公民权益保障和维护社会稳定的保护机能，促进我国民事法治的实现具有重要意义。

一、民事个案中需要进行适用解释

民事个案需要民法进行适用解释，主要是由成文法的局限性与民法文本、民法创制及司法运行本身的特点决定的。具体的来说，民法规范的以下几个特性决定了民法需要作出解释：　

（一）成文法的局限性决定了民法适用需要解释。中国是有着悠久历史传统的成文法国家，在新中国的法律体系中，判例不是法律渊源，这就决定了我国的成文法有别于英美国家的法律特性。成文法的局限性主要表现为：（1）一般规则对个别案件之局限性——缺乏平衡性；（2）有限规则对无限客体之局限性——缺乏周延性；（3）模糊规则对确定事项之局限性——缺乏明确性；（4）稳定规则对发展事物之局限性——缺乏应变性；（5）刻板规则对丰富内涵之局限性——缺乏灵活性。 这些问题只能可以通过各种途径予以缓解，却不可能从根本上消除，从而注定在成文法背景下的民事立法具有局限性，也就决定了民法适用解释的必然存在。

　　 （二）民法适用解释的存在与发展源于民法文本的局限性。首先，由于文字表达的多义性与不确定性，文字永远无法满足社会发展的需要，一个成文法国家，文字的局限性在我国民法创制与运行过程中也同样存在。制定法以文字为法律规范的载体，而文字往往具有多义性与不确定性的特点，立法者在采用文字表达法律规范内容的同时也在进行文字负载的信息的传递，在这一传递过程中由于文字本身的多义性与不确定性便难免使立法者最初的意旨发生误读，此时必须由司法者对法律规范的文字内涵进行妥贴的阐释与推敲，方能确切地理解规范内容，领悟立法意旨。事实上，文字的多义性与不确定性是任何民族的文字都具有的特征，就语言文字本身而言多义性正是其生命力的体现，但在法律规范中它却由岐义带来了争议，而这种争议非同小可，它影响甚至决定着法律主体的权利、义务以至责任，权利中包括了财产权和人身权，人身权中包括了生命权！极而言之，法律的解释在某些情形下维系着民事主体的生杀予夺。所以，制定法必须依赖文字，而文字固有的多义性与不确定性决定了法律规范不经解释便无法适用，故而法律的解释成为必然。“法律经常利用的日常语言与数理逻辑即科学性语言不同，它并不是外延明确性的概念，相反是多少具有弹性的表达形式，其可能意义在一定的波段宽度之间。” 例如，《合同法》第35条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”此条文中的“盖章”看似清楚，实则多义，如就法人而言仅指法人章还是包括法定代表人的个人名章？若指法人章则是否包括法人的合同专用章或财务专章？如此疑问均须通过解释才能具体适用。其次，由于法律语言的概括性与抽象性，民法无法给很多问题下一个准确的定义。法律规范使用的语言文字往往都是高度抽象和概括的语言文字，语言文字越是抽象和概括，越能负载更多的信息，越能函括更多的社会关系，越具有更广的适用性，但其本身的含义则越具有模糊性，因此，在制定民法时，立法者不得不作出一种并不适用于所有案件而适用于多数案件的普遍规定，因为，由于案件数目无限，各有各的特点，很难下一个定义。此时便需要对其含义加以确定。法律规范的语言文字可以力求通俗化，但一则不能以通俗化牺牲法律的逻辑性与严谨性，二则再通俗化也仍然会有大量的法律专用概念术语，民法尤其如此，如“重大过失”、“善意”、“过错”、“权利能力”、“行为能力”、“共同危险”、“意思表示”、“处分权”、“外观授权”、“损益相抵”、“先占”等等。　而且我国各地政治、经济、文化发展又极不平衡，再加上当前社会正处于激烈变迁的时期，法律语言存在的上述局限性就更为突出。因此，一方面，语言文字本身具有多义性与不确定性，而另一方面，法律语言又兼具概括性与抽象性，更使法律的解释成为必要。 有学者精辟地指出了文字的此一缺陷：“文字虽为表达意思之工具，但究系一种符号，其意义须由社会上客观的观念定之。因而著于法条之文字，果能表达立法者之主观意思否，自非立法者所能左右。然则立法者纵属万能，但因其意思须籍文字以表达之故，亦势难毕现无疑。” 　

（三）立法创制能力的有限性导致民法规范不可能是一个自足的法律体系，从而需要民法适用解释来弥补。立法因立法资料、立法理论与立法技术的限制而无法对民事法律规范作出完整的规定。首先，立法资料。从法律与现实的联系看，一定的民法规范总是立法者受特定社会历史条件限制的产物，由于社会生活的复杂性和变动性，不论立法者多么睿智，多么富有预见，都不可能制定出完全涵盖现实生活中的全部内容，永远与社会发展相适应的民法规范，因此，再勤勉的立法者也难以占有足够丰富的资料，并对资料作全面与理性的分析。这就给民法适用解释留下了巨大的空间。其次，立法理论。民法规范的创制需要民法研究提供理论支撑，其理论水平高低与立法能力优劣基本上呈正比例关系。而我国民事法律法规的创制吸收民法的研究成果是不够的，法学家在其中应发挥的作用也远未达到充分的地步。再次，立法技术。立法技术是否能达到较为精巧的地步，立法者的语言文字驾驭能力和理性思维能力究竟达到了一个什么样的高度，等等。一句话，“人类的深谋远虑程度和文字论理不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定”。 决定了民法适用解释的必要性。

（四）从司法运行的过程来看，民法规范的真实含义需要司法者去探究。因为制定法的缺陷并非完全由于立法者的疏漏或过错所致，多数情形下乃因法律规范自身的性质与特征使之然。承认制定法的缺陷，在尽力追求立法的完善的基础上，让司法者通过其创造性的法律解释活动弥补制定法之不足，此既体现立法与司法的分权与制衡，又互为促进，相得益彰，良性循环。一方面，立法权立于国家权力之中心，司法活动的性质乃法律之适用，司法不可僭越立法，即便是法律解释亦须依规则进行而非司法者的恣意，另一方面，司法者创造性的法律解释活动能够在为个案寻求最合理的裁判依据，同时也为立法的完善提供经验与借鉴，没有创造性的司法者的法律解释活动的法律适用是不可想象的，它不仅会扼杀司法的创造功能，最终也会萎缩以至窒息立法的价值空间。　因此，民法规范被一旦被创制出来后，人民的意愿、国家的意志就已凝固在民法规范中，民法规范所体现的理性需要司法者去把它解释出来。民法适用解释是联结法律实施和立法的中间环节，维系着制定法与社会生活、立法意图与司法目的、立法权与司法权的关系，它所释放的法律意义不亚于法律本身。 由此观之，民法只有在司法者的理解解释下，才能成为活法。

二、民法适用解释主体应当是法官

(一)司法者存在的使命决定法律解释的主体是法官

司法者存在的使命就在于对权益争诉的当事人之是与非作出判断。司法者之判断是由一般性、普遍性、抽象性与概括性的规则到特殊性、个体性、具体性的情景应用过程，在应用过程中则必然孕育着对法律规则的解释，这种解释既是解决权益诉争所必需的，又是司法者的使命所在。没有诉争，就没有规则应用，也就没有解释，更无司法者存在的必要。 法官作为司法者设立与存在的任务就是为了把客观的抽象的法律规则适用于某一特殊案件上的，从而对争执之是非进行判断，这种是与非的判断只有赖于法官的解释，法官是“活着的法律宣示者”，每一个具体案件中都存在着法官对法律及案件事实不同程度的解释。“每个法律适用都已经是诠释，因为即使认定文字字义本身如此明确，以致根本无须诠释，这项确认本身也以解释为基础。” 法律解释的实质是法官活化法律，法律的生命开始于法官对法律的解释。可见，法官是天然的法律的解释者。法律乃是通过司法者，特别是法官的诠释而实现其使命的。同时人们还可以从反证中得出相同的结论，如果法官无法律解释权，则除非立法者就是法官，这样情况是可能的，“法官立法”就存在于英美法系中，即法官创造了普通法和衡平法，而且“法官有权力制定普通法，这已成一种家喻户晓、普受欢迎的事情”。法官立法本身就充分说明了法官有最广泛的解释权。马克思早在1842年第六届莱茵省议会的辩论中就已经把司法或法官的作用表述得十分清楚：第一，法律的运用需要判断。第二，判断则需要法官。第三，法官则必定有“任性”的东西，这种“任性”在马克思看来就是解释。第四，法官的惟一使命就是法律解释，否则法官之存在就是多余的。

(二)我国的政治体制和民法适用的特点决定了民法适用解释的主体是法官

在我国全国人大及其常务委员会作为立法机关，其基本职能应当是创制法律，其运作是一个从无到有的过程；一旦法律文本创制出来，其使命便完成，与具体适用法律无关，当然也就谈不上是法律适用解释的主体。检察机关是法律监督机关，在民事诉讼中担负着法律监督的职能，因此不应该成为民法适用解释的主体，其职能决定其不承担具体个案的司法结果，亦就无必要做针对具体案件的民法适用解释。立法机关和检察机关都不应当成为民法适用解释的主体，那么审判机关是否能成为民法适用解释的主体呢？回答也是否定的。法院作为审判机关，法院行使司法权的过程就是审判过程，这一过程就是将抽象的带有共性或普遍性的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项，即法律与事实的结合。但这种结合不是主动的、自然的或直接的结合而是以法官这样一个能动的主体为中介来实现的。作为中介的法官在引导法律与事实结合的时候，其行为的意义和作用包含了十分丰富的内容，诸如法官对法律的理解，对事实的认识，对公正的追求等。这也就是法官对法律和案件事实理解、解释和应用的过程。可见，法院的审判过程与法律的解释过程是一致的，法院的审判职能必须通过法官对法律的解释来实现。因此，法院的基本职能决定了法律适用解释的应然主体是法官个人，而不是法院或其他机关及个人，从而民法适用解释的应然主体也只能是法官个人。从实践看来，真正的司法也是具体体现在法官的审理活动中的，即法官将具体的法律规范适用到个案当中，使法律条文与特定的案件事实结合起来。其结果是通过案件事实使法律文字的概括性意义演化为具体的含义，并最终体现在判决或裁定之中。“法律解释本质上是法官在运用法律裁判案件的一种司法技术，它与审判权紧密相连，是审判权能题中的应有之义。” 不论人们是否承认法官对法律的司法解释权，它在客观上都是实际存在和现实发生的，法官对法律的阐释几乎渗透到每个具体案件之中，虽然不同的法官对于民法的理解的差异可能体现在判决中。但是不含有法官对法律进行个案解释的决定和判决几乎是不存在的。正如菲利所言：“如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。但是，如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完善也不要紧”。 不仅如此，法官除了拥有法律解释权和法律适用权，而且还实际掌握着法律决定权。如果否认法官作为法律解释的主体，那么法律的解释权与法律的适用权及法律的决定权就分离开来了，这有悖于立法之宗旨。因为立法的宗旨在于调整社会关系，而如何调整社会关系，如何将纸面上的法律运用于社会现实，只有法律的适用者最清楚。既然法官是法律的适用者，而适用就意味着解释，所以立法的宗旨，应当由法官去实现。法官应当统一拥有法律解释权、适用权及决定权。

三、对完善我国民法解释的建议

法官在民法适用解释的过程是从法官个人自身的立场出发，作为一个社会的独立个体结合自身所具有的法律知识而作出的内在知识的外化过程。据此作出的结论能否付诸实践，需要作为外在条件的民法解释机制作保障。为了法官更好的运用民法适用权，应当通过具体的政策和制度来减少各种对法官的干扰因素。

(一)解释本位的转移：从立法解释主义向适用解释主义转变

西方的法律机制是建立在“立法定性，司法定量”的基础之上的，允许法官拥有自由裁量权，法官对法律适用的解释时时存在。但是，我国的法律机制却是建立在“立法定性又定量”的基础之上，我国一直倾向于限制法官的自由裁量权，强调法官在审理案件的过程中，要“以事实为根据，以法律为准绳”，法官只能遵从立法者的意思，严格依照法条办事，而不能由个人对条文进行解释，法官遇到法律“瑕疵”时其只会想方设法向立法机关寻求解释，而自己则“静候佳音”。而立法解释本身忽略甚至排斥法官的适用解释。立法解释的过度膨胀导致了法官适用解释的干瘪、萎缩。但是立法解释又不可能事无大小都囊括进去，其制定的只能是带有普遍性的、一般性的规则，这样的规则不能针对具体的个案具体适用。过于迷信立法解释只能使立法机关疲于奔命以至削弱立法机关应有的立法职能和培养法官的惰性，所以，我们不能动辄以立法解释。此外，最高人民法院对民法所作出的细则化司法解释其并没有超出法律规则一般性与普遍性的特性，从性质上看，其是立法解释应有含义的延伸。因此，对于民法的解释，必须从立法解释向适用解释转变，确立法官的适用解释的中心地位。确立法官适用解释的中心地位，有利于节约立法成本，有利于提升法官的法律适用解释水平，使民法的适用解释达到应然状态（或者说更加接近应然状态）。

(二)逐步建立以法官适用解释为主体的民法解释机制

　　 民法解释的主体中只有法官才是民法适用解释的应然主体，确立法官的适用解释的中心地位，与之相适应，必然要逐步建立以法官适用解释为主体的民法解释机制。目前在我国建立以法官适用解释为主体的民法解释机制必须实现以下两个方面的转变：一是在指导思想上要实现从限制法官的自由裁量权向逐步加大法官适用解释权的转变。由于历史和现实的原因要实现这种转变的困难是相当大的。事实上最高人民法院所作的某些司法解释，完全可以通过扩大法官自由裁量权来实现。但是，最高司法机关往往倾向于发布司法解释而轻视或忽略法官自由裁量权对民法适用的能动作用。二是要逐步实现从最高人民法院独占民法适用解释权向各级法院均可以独立解释民法的转变。在我国一步到位地实施、实现法官个体独立地解释民法的主客观条件尚不成熟，作为一种过渡形式，首先需要实现法院独立地解释民法，确立“一元多级，最高法院主导”的民法解释体制。在此，“一元”即民法解释权只归属法院这一机关，“多级”指各级各类法院中审判组织都是民法解释的主体，其中地方各级法院的审判组织的解释只对具体个案有效，称为个案性解释；最高法院审判组织的解释的效力应适用于各级审判机关，称为普适性解释，这也就是“最高法院主导”的应有内含。需要强调的是，不论是从应然角度谈的法官个体解释民法，还是作为过渡形式的法院解释民法，都必须是在民法定的框架之内，都不能脱离民法规定和民法的基本价值取向。

(三)建立民事判例制度，提升判例在民法解释中的地位和作用

判例是成功地运用了法律而具有典型意义并由一定的权威机构加以确立从而有一定法律约束力的判决先例。判例制度盛行于以非成文法为主的英美法系国家，它旨在解决有限之法与无穷之情之间的矛盾、防止法官擅断，一般为大陆法系诸国所不采。我国与奉行成文法系的大陆法系国家具有历史背景上的亲缘关系，严格意义上的判例在我国正规的法律渊源中没有存在的空间。判例法的发展历史及其运作原理向我们展示的一整套法律规则的产生和运行机理，还是值得我们重视的。判例法规则在功能上较制定法规则有三个明显的优点：（1）较强的说理性。反复的说理过程使法律规则在实践中明确化、具体化和正当化。（2）稳定性。遵循先例的原则旨在排除法官的判案的随意性，通过判例技术使判例法成为具有稳定性的规则，使行为人能够预见其行为的后果，保证相同的情况得到相同的对待。（3）能动性。法律规则具有稳定性，但案件事实则千差万别，法院在审理案件的过程中，采用判例技术，对事实和判例进行区别筛选，将死的法律原则与活的事实结合起来，发展新的原则，创立新的判例。 鉴于判例制度具有上述的特点，近年来，一些大陆法系国家如德国、法国、日本等都注重了对判例的研究，判例在其法律发展的某些领域还承担着十分重要的作用（如法国行政法院的行政法就是依靠判例而发展起来的）。全盘照搬判例法不适合我国国情，但适当借鉴其能与我国实践相通的地方还是可行的。公开判例（案件）和判决理由对增强判决的说理性具有重要作用，同时它更为民法适用解释提供了舞台。判决理由是沟通抽象的民法规则与具体案件的桥梁，它将民法条款的具体含义揭示出来，使规范的内涵具体化、明确化，好的判决理由无疑会增强判决的说理性，司法公正的效果会更加明显。同时，公开判决和判决理由，可以使同类案件之间的判决理由进行比较，使同一规则在不同情况下的含义更易被识别出来。判决结果的相应理由与论证过程的说明必然要利用法官的推理能力与法律知识，因而更是对法官所应具备的司法技艺能力的培养，使法官在实务中经受历练，提高了法官的业务水平。在我国的司法实践中，我国最高法院以公报的形式公开发布案例已有多年，虽不具有判例约束力，但因其权威性而具有事实上的指导作用。在此基础上如能引入判例制度，建立以判例为主要形式的司法解释体制，提升判例在民法解释中的地位和作用，不仅我国现有的司法解释中的弊端可以克服，而且还可以为借鉴国外的判例法的合理因素，发掘中国传统判例制度的宝贵资源开拓一条有价值的途径。

(四)提高法官的综合素质，完善法官职业保障制度

首先，法官自身的素质是影响民法适用上的个案解释的重要因素之一。因为法官对具体案件进行解释的结果，是法官个人智慧的结晶，是法官个人思维的精神作品，同时也是抽象的民事法律通往具体案件的必由之路。而我国法官素质偏低，而且越往基层法官的素质越不高，这也造成在我国难以实行各级人民法院都享有司法解释权。司法解释的最终目的不在于使法条更清晰化，而在于通过修改法条，进一步发展和补充法律，使整个法律的运转更能适合已经变化了的社会现实。对如此重要的工作，必然要求适用法律者具有较高的法律素质、职业道德及能力。因此，提高法官的专业素质，要在执行好国家统一司法考试的基础上，完善法官继续教育制度，注重法学理论与审判业务相结合，围绕审判工作的重点、热点和难点问题进行岗位培训，做到有的放矢，因材施教，学以致用，讲求实效，努力实现从知识型培训为主向能力培训为主转变、从普及教育型培训为主向专业化为主转变、从临时性培训为主向规范化为主转变，培养高素质的专家型、学者型职业法官。其次，完善法官职业保障制度，依《法官法》和《若干意见》的有关规定，法官职业保障的内涵较为丰富，它包括法官的职业权力保障、职业地位保障、职业收入保障、职业安全保障、职业教育保障和职业监督保障等内容。因此，完善法官职业保障制度，就是要求法院通过法官职业化建设，建立和完善法官的职业保障体系和运行机制，全面落实法律赋予法官的职业权力和职业地位，从制度上确保法官依法独立公正地行使职权，维护司法公正；同时，依法保障法官的职业收入，保护法官的人身安全和其他合法利益，增强法官职业的尊荣，维护国家法律尊严和司法权威。
 
参考文献：

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[7]刘凯湘，论民法解释之依据与解释方法之运用，//www. privatelaw.net.cn /new2004/ shtml/20070201-095701.htm

作者：黄志伟