刑法解释原则之我见

【内容摘要】
基于刑法具有不同于其他部门法的特殊性，罪刑法定原则和无罪推定原则决定了刑法是一个封闭、自足的法律体系，这就意味着刑法解释不需要漏洞补充，绝对排斥法官造法、类推适用，因此刑法解释必须遵循惟一正解原则，从而有效限制刑事法官的刑罚权，充分体现刑法的权利保障机能。

【关键词】法律解释 刑法解释 惟一正解 原则

法律解释是法律具体化、明确化和体系化的重要法学方法。“依解释者的身份不同，可将法律解释分成四种：立法解释、司法解释、裁判解释和学说解释，”（1）本文所讨论的是刑法解释，主要是指裁判解释，即法官在适用刑法（指广义上的刑法，包括实体法和程序法）时的解释。

关于法律解释的原则的研究，学术界的研究成果有很多，一般认为，法律解释的原则包括客观性原则、合法性原则、合理性原则。（2）但学术界对于法律解释的研究偏重于民商事法律的解释，对于刑法解释原则的研究却成果不多。而且，这些关于刑法解释原则的研究成果虽然有所建树，但不能够体现出刑法解释的特殊性，所阐述的刑法解释原则于民商法等其他部门法的解释原则没有明显区别。如李希慧教授认为，在我国解释刑法时“只要遵循五个原则：合法性原则、以政策为指导原则、合理性原则、整体性原则、明确具体性原则”（3）；有的学者认为，刑法解释原则有三个：合法性原则、合理性原则和目的性原则。（4）虽然，刑法解释和法律解释是一个特殊性和普遍性的关系，刑法解释当然要遵守法律解释，但是，的原则还应当有其特殊性，刑法解释除了要遵守法律解释的客观性、合宪性、合理性等原则之外，还要遵守一些不同于其他部门法解释原则的内容。就如同罪刑法定原则是刑法的基本原则，诚实信用原则是民商法的基本原则一样，刑法解释原则应当有其自身的、不同于其他部门法的解释原则。

一般认为，刑法解释有“存疑时有利于被告人”、“排斥习惯法”、“禁止类推”等一系列限制性的刑法解释规则，而其他部门法的法律解释则往往鼓励在解释中采用习惯法或者类推适用或者法官造法。为什么同样是法律解释，刑法与其他部门法相比，却要遵循一些不同的、甚至是相反的解释规则？因此，要确定刑法解释的原则，首先要考察刑法解释与其他部门法解释的不同之处。

刑法解释的前提——刑法是一个封闭、自足的法律体系

“法官面对个案，会发现法律有三种情况：这就是明确的法律，模糊的法律和法律的空缺结构。面对明确的法律，法官可以直接把其作为法律推理的大前提，径直向判决转换；对模糊不清的法律则需要进行法律解释；对存在空缺结构的法律则进行漏洞补充。”（5）但是，笔者认为，这里所说的是民商事法官的情况，并不适合刑事法官的情况。法官面对刑事个案时，会发现刑法只有两种情况：一是明确的法律，二是模糊的法律，而不会有第三种情况——刑法的空缺结构。刑法具有两个相对立的原则：罪刑法定原则和无罪推定原则，法官面对个案时，其裁判结果要么是根据罪刑法定原则确定被告人有罪，要么根据无罪推定原则确定被告人无罪，而不会有第三种选择。如果用图形来表示，刑法就是一个完满的圆，它的一半是有罪，包括400个罪名，另一半是无罪，包括确定无罪和疑罪从无。这就是刑法与其他部门法在解释前提上的一个重大区别，即刑法无漏洞，刑法是一个封闭的、自足的体系。也许刑法的规定并不是完满的，它还有许多需要修改的地方，有些罪名要取消，有些罪名要增加，但是，这些都是立法者的事情，相对于司法者的法官来说，他不能因为刑法有诸多需要修改的地方而不遵守它。比如，在办理贩毒案件中，有时可能出现毒品交易正在进行但毒品尚未易手即被查获的情形。对于毒品还没有得手买方，如果无证据证明其是以贩卖为目的而非法收买，而且其又没有持有毒品，如此则不能定贩毒，又不能定非法持有，这会使一些犯罪分子可能趁隙逃脱法网。（6）在这样一个个案中，虽然犯罪分子会逃脱法网，但是，法官必须遵守这个存在漏洞的刑法，将它视为一个封闭、自足的法律体系，而不能自行加以补充漏洞，增设购买毒品罪。

因此，法官在适用法律时，“恶法亦法”法官必须把刑法视为一个封闭的、完满的体系，对所审判的被告人要么依法定罪，要么无罪释放。而其他部门法，如民商法，它不仅在合法与违法之间存在一些灰色地带，而且，法官所面对的许多民商事案件，当事人并不要求法官去裁判是合法还是违法的问题，因此，相对于刑法来讲，民商法是一个开放的、不具有完整性的体系，它存有漏洞，也允许存有漏洞。而法官“不得以法律规定不明确、不完备或者欠缺为借口不予受理，”（7）因此，民商事法官在解释法律的时候需要适用习惯法，或者类推适用，或者法官造法来填充其中的漏洞。对于刑事法官来说，刑事法律没有漏洞，因此，刑法解释（指法官裁判解释）就不需要漏洞补充，因而绝对排斥法官造法和类推适用。

“在进行法学解释时，解释的前提也是客观态度。”（8）在进行刑法解释时，作为解释者的法官必须有一个客观的态度，即假设刑法是一个封闭、自足的体系，这是刑法解释的前提。

承认了刑法无漏洞，刑法是一个封闭、完满的体系，那么，我们可以推导出刑法解释的一个原则——惟一正解的原则，即刑法解释只有一个是正确答案。

刑法解释的惟一正解原则

“法科学能为所有社会纠纷寻得一条放之四海而不误的准绳吗？概念法学以为然！而自由法学和社会法学的回答是，在法科学不存在能为所有问题提供答案的最高理念。”（9）诚然，在民商法体系，存在有法律的空缺结构，法官进行漏洞补充时不可避免的会带有其个人价值偏好的色彩。因此，在这种情况下，我们不能肯定哪个法官所作出的解释是惟一正解。但是，如前所述，刑法是一个封闭、自足的体系，因此，对于它的解释只能存在着客观的、正确的惟一解释。

沃德金给予“美国的法律无漏洞”的主张，提出法律解释具有惟一正解，美国的法律为所有的案件都规定了答案，而且正确的答案只有一个。德沃金的主张受到广泛的批评，学者们抨击德沃金所主张的“美国法律无漏洞”只不过是德沃金在盲目的爱国热情激发下提出的一种极其幼稚的观点。再次，笔者并不想评价美国的法律有没有漏洞的问题，针对我国的刑法解释，笔者认为，可以借鉴德沃金的法律解释理论，刑法无漏洞，刑法解释具有惟一正解。

那么，也许有人会说，为什么在遇到法律不明确的时候，对刑法的解释存在着许多的争议呢？如何达到惟一正解呢？

正面回答这个问题也许很难，因为对于有些问题的认识，我们想要说明它是什么很难，但是，我们可以通过说明它不是什么，来逐步揭开它的真实面目。我们首先来分析以下为什么在一些案件中存在着争议。通过研究，笔者认为，人们在解决疑难案件时之所以存在着争议，很大程度上是由于存在着两种类型的混淆。

（一）应然与实然的混淆

英国哲学家休姆曾说过，他在研究中发现了一个令人吃惊的混淆状态，那就是实然与应然的混淆。一个“是什么”的问题不知不觉地就转化为“应该什么”的问题，人们无意中在描述一些事实状态时加入了自己的价值评判。休姆认为，从对“实然‘的经验事实陈述，无法做一种逻辑的跳跃到不同层次的“应然”（价值判断）之命题。例如，看到许多人因为人类有爱欲而结婚生子，不可以一跃推出说人人“应该”皆要结婚生子。即“描述性”的命题和“评价性”的命题彼此是不相涵摄的两类叙述，由描述性的命题中分析不出平均爱的倾向，所以不应该有此跳跃。（10）

在法律适用中也存在这样的混淆。如对于“天价葡萄”案（11）和“太空豆角”案（12）的争议，有学者认为，该案中葡萄、豆角的价格应以市场价格认定，而不应当以它实际价值来认定。因为偷吃葡萄、豆角的被告人不知道它们的价值，因而不宜定盗窃罪。对于这个案件，从“应然”的角度考虑，对行为人盗窃的葡萄、豆角以评估价格定罪是不公平的，因为他们不知道这些葡萄、豆角的价格。但是，作为刑事法官，应当从“实然”的角度出发，看刑法是如何规定的。我国刑法规定了盗窃罪，并根据数额不同确定了不同的处罚等级。而且，最高人民法院1997年11月4日通过的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中第5条第9款规定：“被盗物品价格不明或者价格难以确定的，应当按国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构估价。”因此，对于这两起案件盗窃数额的认定，葡萄应当以评估价1.22万元认定，而不是市场价格376元，豆角应当以评估价格2.47万元认定。虽然根据数额定罪对于那些没有认识到被盗物品价值的被告人来说不公平，但是，刑法这样规定是为了更大范围的公平，就如刑法规定14岁应当负刑事责任一样，是从被告人14岁生日那天计算的，这虽然既不公平又不科学，但是，只要存在法治，就必然要求法律效力的普遍性，人类不可能回归到一事一法的个别调整阶段。在具有普遍效力的法律的规制下，如果想要达到每个个案的绝对公平，只能依靠司法者应用手中的自由裁量权，那样的话，法治则难免会受专权擅断之害。因此，笔者认为，之所以人们对“天价葡萄”案、“太空豆角”案存在争议，很大程度上是由于一些人混淆了应然与实然，致力于追求个案公平而忽略了法律实然的规定。

（二）类型与抽象概念的混淆

一般来讲，“类型”是一种模糊的概念，“抽象概念”则是具有明确内容的概念。（13）

“抽象概念”的建构是人们在世上观察到若干事物都具有某些相同的特征，例如，a，b，c，于是人们将a，b，c抽离出来，下定义：“一切X，而且只有X具有a，b，c三项特征。”X便成为一个“抽象概念”，可以指称世上一切具有a，b，c之事物，这里的“抽象概念”X就是抽出事物中普遍共有之性质而形成这些事物的“公名”。而一事物要能够被称之为X，必须要具备a，b，c这些性质，其条件很清楚，具备了a，b，c就是，否则就不是，没有模糊的空间。（14）

“类型”则具有“边界的不明确性”和“组成分子的不固定性”，其涵义呈“开放性”，是“一种须以整体性的方式被认知理解的普遍事物”。

司法实践中“类型”与“抽象概念”的混淆比较常见。如对刘海洋伤熊案（15）的争议。争论焦点在对“财物”的理解上：熊是否是财物？笔者认为，刑法第275条关于“故意毁坏公私财物罪”中的“财物”是一个“类型”，即它是一个有着模糊内容的生活化的概念，而不是一个“抽象概念”。在刑法中，“公共财产”是一个“抽象概念”，刑法第91条明确规定了“公共财产”的范围。而故意毁坏公私财物罪的“财物”是一个“类型”。对于“类型”的认识，需要“类型”的思考方式者“用心灵”去直觉到每一个由“不尽相同的元素所构成的事物之总体”都呈现出在“意义或评价的观点”下相同的意义性，而将它们都归属为一类，即“类型”的思考方式是在事物中，以灵智的慧眼穿过外表之相而把握到“事物本然之理”。（16）“财物”作为一种“类型”，它所包含的本质内容（其本然之理）是为然合法拥有并能够为该人带来收益，本案中的“熊”为动物园合法拥有并能够为动物园带来收益，因此，可以将“熊”认定为动物园的“财物”。有些学者认为，这是一种扩张解释，违反刑法的谦抑性价值，之所以有这样的争议，笔者认为，是一些学者在一定程度上把“财物”这一“类型”混淆为“抽象概念”所致。

再如，虐待非婚生又没有合法收养手续的子女案，有人认为，这不构成虐待罪，因为刑法第260条关于虐待罪的规定是指虐待“家庭成员”的行为，而此案中，被害人既不是被告人的亲生子女，被告人和被害人又没有办理合法的收养手续，被告人对被害人没有扶养的义务，因此，被害人不是被告人的家庭成员。这里又混淆了“类型”与“抽象概念”。刑法中关于虐待罪中的“家庭成员”并不是一个抽象概念，它只是一个“类型”。对于它的理解并不能从严格的民事法律上的扶养义务关系来考察，而是应当以生活化的概念来理解。

上述一些案例的分析也许不能让人们信服，还是会有人质疑笔者关于这些案例的分析是否是惟一正解。那么，何为惟一正解？怎样理解惟一正解？

在理解这一问题之前，我们需要采用一种新的真理观，即Rawls的“反思平衡法”。（17）这里并不是要人人都首肯，而是一个发展变化的过程。德沃金也是将“惟一正解”的正当性诉诸Rawls的“反思平衡法”，他说：“如果我相信我的诸直觉是反映了某些道德的实在，则在我自己自觉我的某一直觉是错误之前，我是不会认为它是错的。如果真的有他人不同意我的看法，那么仅仅这个不同意的事实顶多是让我再一次去反省我的看法对不对，但如果我在反省后仍觉得我是对的，那么光凭别人的解释和我不同，这个事实将不能成为要我放弃己见的理由”。这段话的意思是说每位严谨的理论家都是他的“慎思的判断”，即从“信念”出发，这“信念”由心境平静无私中人生经验的观察或知识学习的过程中形成，而后逐步反思建立其理论。理论家不会人云亦云，但当太多人的意见都与他相左时，他也会仔细考量别人的理由、刺激他深入反省，他原本也是要保持谦虚的态度，假设自己有犯错的可能，且在理论建构的过程中努力多多了解他人的不同理论，藉之深化、周延化其反思，基本上，在Rawls的方法中，当一切未到达最后的平衡时，一切都是可修正的。刑事法律裁判解释的惟一正解即是处于一个刑事法官“慎思的判断”，从他的“信念”出发，经过一种反思、往返修正的程序，而形成一种确信正确的答案。

当然，有人会认为，我所说的惟一正解只不过是一个刑事法官所确信的正确答案而已，每个刑事法官都确信自己的解释是惟一正解，那么，这样的惟一正解就没有任何意义。

事实上，惟一正解并不是某一个刑事法官随心所欲所想到的答案。理论的真理性不在于与客观存在相符合，而在于其体系的协调性、统一性和无矛盾性。（18）每一位刑事法官得出自己的惟一正解需要遵循一个规则，即统一的规则。“统一的观点也是法学解释的基本规则之一。”(19)“在解释法律时，甚至赋予统一的观点以一种特殊的意义：因为与一部美学的艺术作品相反，一种法律的文本，一项法律，应该是毫无毛断的，这样它才能够均衡地和不随心所欲的加以应用”。（20）正因为刑事法官在解释刑法时要承认刑法是一个封闭、完美的体系这一前提，法官在解释刑法时需要运用“慎思的判断”，达到“反思的平衡”。因此，刑事法官在解释刑法时，要能够均衡地和不随心所欲地适用它，每个刑事法官对一个刑法问题的解释要经得起“统一的观点”的考验，他所确信的惟一正解至少要达到这样三个要求：一是他的解释不能在刑法内部形成矛盾，他的解释要能够经得起所有刑法条文及司法解释的考验，保证刑事法律体系是一个毫无矛盾的体系。二是从他的解释的内涵来检视，是首尾一贯、且环环相互支持的。三是他是以深信其正确的姿态来主张这个解释，仿佛它是没有争议的，仿佛人人都也对其解释的正确性深信不疑。在实行判例法的国家，他的解释还要和所有的先例保持一致，只有这样的解释才是惟一正解。

强调惟一正解原则的意义

也许有人还会说，虽然有统一的规则的限制，但是，惟一正解还是有赖于各个的法官对刑法条文的理解和掌握，一个对刑事法律知识了解得不全面的法官，很可能会将自己的已造成刑法内部矛盾的解释误认为没有造成刑法的内部矛盾的惟一正解，在这种情况下，强调惟一正解原则的意义何在？

（一）实体法意义——保障人权

刑事实体法具有保障机能和保护机能，在现代社会，刑法更强调其保障机能，因为刑法最基本的价值内涵是限制刑罚权和保障人权。刑法要保障人权，就要具有可预测性，对于被告人来说，他要在被起诉时，能够预测到自己所将要受到的惩罚，如果刑法解释有可能存在多种答案，不具有惟一正解，那么，对于被告人来说就是不公平的。他在走上法庭面对审判时，对于裁判结果就不能够依据法律而预测得到，裁判结果要根据随着不同审判法官所作出的不同解释而不同，如果这样，刑法的行为规范机能、保护机能都会受挫，进而言之，法治就会被打折扣。

因此，遵循刑法法律解释的惟一正解原则，是刑事法律的权利保障价值观念的体现，是发挥刑法行为规范机能、保护机能的重要保障。

强调刑法解释的唯一正解原则，还能够在一定程度上防止刑事法官的专权擅断，限制刑事法官的刑罚权，从而保障人权。因为强调刑法解释的惟一正解，刑事法官在面对刑事个案时，遇到法律规定不明确的情况，就要小心谨慎，眼光反复流转于事实和法律之间，找出他认为的合理的答案之后，再仔细审查这个解释是否给刑事法律体系造成了矛盾，这个解释是否保持了刑事法律体系毫无矛盾性质。刑事法官必须通过这样一个反复检验并不断修正的过程，直至找出了内心确信的惟一正确答案时为止，才能够作出裁决。

（二）程序法意义——疑难案件合议制和增强判决说理性

德、日学者在研究法解释理论中，提出了自由法学和概念法学之外的第三种立场，即发的议论理论，它被认为是当代法学理论研究中占统治地位的理论，是克服法的决断主义和法的决定论不足的理论。（21）法的议论理论，是指通过议论解决法律问题，但它并不是解决法解释一切问题的理论，它更重要的是一种程序性理论。（22）我国的法官在采用普通程序审理刑事案件时，需要采用合议制，这是，合议庭的法官就要遵循平井教授所说的合理性、整体性和平等性三个原则通过“法的议论”来解决法律问题。一名法官在认为其他法官的解释不正确时，就要提出反论，作出证明。在实行合议制的场合，法官们通过议论解决法律问题，符合法的议论理论，这样法官能够在对刑事法律有更全面的认识和把握下，通过“慎思的判断”、反思和往返修正的程序，得出惟一正解。

因此，在对法律的解释存有争议的场合，应当采用普通程序审理该案件，因为这样可以再更大程度上保证裁决的正确性，保障刑法解释的惟一正解。因此，为更大程度的保障裁决结果是惟一正解，对于疑难案件，需要采用合议制。而2003年3月最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》中第2条关于不适用简易程序审理的4类案件（23）中，并没有将疑难案件列入其中，笔者认为，应当将对法律适用有争议的疑难案件列入其中。

如前所述，法官得出惟一正解需要遵循统一的规则，需要眼光反复流转于事实与法律之间，并不断检验和修正自己的解释。那么，那个法官的解释遵循了统一的规则，没有造成刑事法律的内部矛盾且其解释内涵前后一贯？为便于人们做出评判，需要每位法官在判决中充分论证他的解释是惟一正解，对于我国的司法文书改革来说，就是要增强法官判决的说理性。在采取合议制的场合，还要在判决书中公开每一位法官的意见，其中持少数意见的法官的观点也要有所论述。只有这样，我们才能够评判哪一个法官的解释是惟一正解，从而起到促进法官加强业务学习和监督法官司法权的作用。
 
（1）参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第63页。


（2）如陈金钊教授认为，法律解释的原则包括：客观性、合法性和合理性原则。参见陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第95至145页。有学者认为，法律解释的原则包括两个：合法性和合理性原则。参见李可、罗洪祥：《法学方法论》，贵州人民出版社2003年版，第470页。


（3）参见齐文远、周详：《论刑法解释的基本原则》，载《中国法学》第2004年第2期，第117页。


（4）参见齐文远、周详：《论刑法解释的基本原则》，载《中国法学》第2004年第2期，第119页。


（5）参见陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第209页。


（6）参见宫万路：《遏制毒品犯罪的法律完善问题》，载《人民法院报》2005年6月27日，“法治时代”B1版。


（7）参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第9页。


（8）参见【德】H·科殷（Helmut Coing），林荣远译：《法哲学》，华夏出版社2002年版，第210页。


（9）参见李可、罗洪祥：《法学方法论》，贵州人民出版社2003年版，第459页。


（10）参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第104至105页。


（11）2003年8月7日，4名外地来京民工，翻墙进入北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园内偷食葡萄，并在离开时偷摘大量葡萄用一编织袋带走，袋中葡萄共约47公斤。他们所偷得葡萄系北京农林科学院林业果树研究所投资40万元、历经10年培育研制的科研新品种。经北京市物价局估价，被盗窃葡萄直接经济损失为1.122万元，后经该部门再次估价，被盗葡萄价值376元（按市场价格计算）。


（12）2004年7月6日，哈尔滨市一个盗贼偷摘了该市农科院蔬菜试验棚里的豆角，销售得款110元。实际上，该豆角是该院投资数万元、经过4年培育，又经过太空育种后的CHC号种子培育出来的。这些豆角的被盗，直接导致整个链条断裂，其损失难以用价格估算。后经过哈尔滨市价格认证中心估价，所盗豆角价值2.47万元。


（13）关于类型与抽象概念，参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第125至141页。


（14）参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第125页。


（15）2002年1月29日和2月23日，为了验证“笨狗熊”的说法是否成立，被告人刘海洋先后两次在北京动物园熊山黑熊、棕熊展区，分别将率先准备的氢氧化钠溶液、硫酸溶液，向展区内的熊进行投喂、倾倒，致使3只黑熊、2只棕熊（均属国家二级保护动物）受到不同程度的损伤，给北京动物园造成了一定得经济损失。2003年4月，北京市西城区法院判决被告人刘海洋犯故意毁坏财物罪，免于刑事处罚。


（16）参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第137至138页。


（17）参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第179至211页。


（18）转引自梁晓俭，《试论凯尔森规范基础理论的合理性》，载《现代法学》，第20002-1期，第134页。


（19）参见【德】H·科殷（Helmut Coing），林荣远译：《法哲学》，华夏出版社2002年版，第211页。


（20）参见【德】H·科殷（Helmut Coing），林荣远译：《法哲学》，华夏出版社2002年版，第211页。


（21）参见刘士国，《法的议论的理论及其借鉴意义》，载刘士国主编：《法解释的基本问题》，山东人民出版社2003年版，第1页。


（22）日本平井宜雄教授认为，议论受议论者伦理的支配，法律家必须关注伦理，平井举出三种伦理，即（1）反论某种主张时，表明其主张的人不能采用暴力和沉默，必须基于事实和论理进行反论（合理性规则）；（2）限于事实关系不变，附以支持某种主张的判断基准和理由，所有的反论应一贯同一不矛盾（整体性原则）；（3）进行争论的地点、机会、能力对双方平等，以使其主张正当化（平等性原则）。参见刘士国，《法的议论的理论及其借鉴意义》，载刘士国主编：《法解释的基本问题》，山东人民出版社2003年版，第7页。


（23）最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于使用简易程序审理公诉案件的若干意见》中第2条规定，具有下列情形之一的公诉案件，不适用简易程序审理：（一）比较复杂的共同犯罪案件；（二）被告人、辩护人作无罪辩护的；（三）被告人系盲、聋、哑人的；（四）其他不宜适用简易程序审理的情形。

作者：孟明权