我国量刑辩护的困境及进路

【论文提要】：
量刑辩护是被告人及辩护人向法庭提出对被告人量刑有利的证据及反驳检察机关不利量刑指控，以期法庭能作出对被告人更为有利量刑的诉讼法律行为。量刑辩护的充分实现能够最大限度的实现程序正义，是辩护权的重要内容之一，同时也是制约法官量刑自由裁量权的有效措施，从而体现量刑过程的正义性。迄今为止，在定罪与量刑的程序关系上存在两种模式，：一是英美的定罪与量刑程序分离模式，二是大陆法系的定罪与量刑程序一体化模式，两种模式均有其优点与缺点。结合我国国情及司法现状，适当吸收定罪与量刑分离模式的优点，设立相对独立的量刑程序和量刑辩护程序，提高被告人、辩护人及司法机关工作人员的量刑辩护认识，保障辩护权的充分实现，制裁干涉量刑辩护权实现的违法行为，从而保障被告人量刑辩护权的有效实现。全文共8600字。

以下正文：

引子：从“许霆案”说起

2006年4月21日晚10时，一位名为许霆的青年来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。在广州市中院审理过程中，许霆辩护律师为其作了无罪辩护，但法院最终认为被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。重审中，许霆辩护律师仍坚持无罪辩护，最后法院认定许霆的盗窃罪名成立，不过刑期由一审判决的无期徒刑骤减至5年有期徒刑，并处罚金两万元，继续追缴许霆未退还的犯罪所得173826元。许霆仍不服，向广东高院提起上诉，许霆的两名代理律师在庭审中分别从不同角度为他作无罪辩护，但法院认为一审判决事实清楚，认定法律正确，考虑到银行及柜员机维护商有过错，在法定刑以下作出判决是适当的，当庭作出终审判决：驳回上诉，维持原判，许霆仍将获刑5年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。

在这起案件的三次审理中，许霆及其辩护律师均作了无罪辩护，但法院最终都认定了许霆构成盗窃罪，只是量刑上从无期到5年。当然，5年有期徒刑以其说是许霆及其辩护律师努力的结果，不如说那是“行政审批”的结果。在三次审理过程中，许霆及其辩护律师都作了无罪辩护，并没有就量刑问题进行任何辩护，否则就会陷入自相矛盾之中。因为假如许霆及其辩护律师就量刑作了辩护，那就等于承认是有罪的，而如果作了无罪辩护，就无法就量刑进行辩护。这种“困境”是在定罪与量刑一体化模式下无法避免的。德国学者赫尔曼教授明确指出：“在德国的庭审中最后辩论可能给辩护律师带来一个特殊的问题。如果辩护律师想要主张被告人无罪，他或者她就申请无罪释放。由于律师无法确定法庭是否一定会判决无罪，他必须同时解决一旦被告人被认定有罪应当判处何种刑罚的问题。由于美国刑事诉讼中存在一个单独的量刑庭审，辩护律师就不必面临这种困境。” 而如何解决这种“困境”是当下我国刑事诉讼理论和司法实践所要面临的一个重大课题。

一、量刑辩护的价值分析

量刑辩护无论对于被告人，还是对于制约法官量刑自由裁量权都具有重要的价值，这主要体现在以下几个方面：

（一）实现程序正义

刑事司法要实现正义除了作为实体法的刑法的正当性之外，还必须具备刑事诉讼法的正当性，即刑事司法程序正义。正如孟德斯鸠所言，“在政治宽和的国家里，一个人，即使是最卑微的公民的生命也应当受到尊重。他的荣誉和财产，如果没有经过长期的审查，不是得剥夺的；他的生命，除了受国家的控诉之外，是不得剥夺的。——国家控诉他的时候，也必须要给他一切可能的手段为自己辩护。” 这里强调了民主国家在控诉一个人的时候，应当赋予其辩护的权利。被告人既要可以进行定罪辩护，也要能够对量刑实现充分有效的辩护，否则只有定罪辩护，而无量刑辩护的辩护是经过打折的辩护。在民主法治国家，追诉犯罪必须符合程序正当性，为被追诉者提供有效的辩护手段。有的学者提出刑事司法程序正义的核心机制是，“第一，起诉权与审判权分立与制衡是刑事司法程序公正的第一步。第二，辩护权与起诉权限的直接制衡和辩护权对审判权的间接制衡。第三，设置一种有利于法官实事求是听取意见的程序氛围或者环境。” 作为辩护权的重要内容，量刑辩护是被告人提出相应证据证明其应当从轻、减轻或免予刑事处罚的法律行为，是实现程序正义的重要保障之一。

（二）保障刑事辩护的充分实现

在现代法治国家，国家在追究犯罪的同时都会赋予被追诉者一定的权利，如辩护权、沉默权等，这不仅可以保护被追诉者的人格尊严，而且能够有效防止追诉机关滥用国家权力，遏制刑讯逼供等侵害被追诉者合法权益的行为。近年来，随着刑事司法改革的深入推进，刑事辩护的空间也得到了进一步拓展，刑事辩护也呈现出实体辩护、证据辩护、程序辩护和量刑辩护等多种形态并存的形态。对于那些认罪的被告人而言，请求法庭作出从轻、减轻或免除刑罚的裁决结果，就成为他们所致力实现的重要目标。在刑事诉讼辩护中，实体辩护、证据辩护、程序辩护和量刑辩护均是刑事辩护的重要内容，是辩护权实现的方式之一。从实体辩护到证据辩护，再到程序辩护，最后到量刑辩护，是律师刑事辩护的不同层次，量刑辩护是最高层次的辩护。量刑辩护作为刑事辩护权实现的重要方式，保障量刑辩护，可以保障刑事辩护的充分实现。

（三）制约法官自由裁量权

法官自由裁量权是立法机关根据立法当时的不可预测性及立法表述的有限性而授予法院在一定幅度内，或者依据客观事物的具体情况酌情进行的法律适用、事实认定和案件裁量的一种权力。有学者认为，法官自由裁量权具有权力的有限性、与案件事实的关联性、价值取向性及易被滥用性等特征。 法律规定的原则性、模糊性及滞后性等特点，说明法律并不是非常确切的，这必然给法官的自由裁量权留下一定的空间。当然，法官并不是，也不可能机械地去适用法律。正如卡多佐所说的那样：“在我担任法官的第一年，我发现在我启航远行的大海上没有任何航迹，为此我一直很烦恼，因为我寻找是的确定性。”“随着岁月的流逝，随着我越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已渐渐理解它是不可避免的。” 尽管如此，法官自由裁量权应当受到合理的限制，否则就易被滥用。对于法官自由权的制约，在我国存在着“实体制约”和“程序制约”两种模式主张。“实体制约”是司法界的主流，主张仿照美国国会颁布的“联邦量刑指南”，制定旨在规范量刑标准的统一规则。而“程序制约”则立求通过公诉方、被害方、被告人对量刑决策的有效参与来制约法官的自由裁量权。笔者认为，如果仅仅规定量刑指南，而与量刑裁决结果有利害关系的诉讼各方，特别是被告人和被害人没有机会参与量刑决策过程，那这种“量刑指南”至多解决了量刑标准的统一性和具体化问题，而仍然没有改变现行的量刑决策过程，也无法有效抑制法官滥用量刑自由裁量权。

（四）实现量刑公正

博登海默认为，“正义的法官会决意在一起诉讼案件中避免对一方当事人产生偏袒和偏见。” 而量刑公正就是法官在对构成犯罪的被告人量刑时，要保持不带任何偏袒和偏见。量刑公正的充分实现是假设法官是一个理性人，然而，波斯纳认为，法官并非圣人、超人，而是非常人性的，行为受欲望驱动，追求诸如收入、权力、名誉、自尊以及闲暇等他人同样追求的善品，因此受工作条件和劳动力市场的影响。而且法官先天的个人性格或气质，后天的个人背景特点以，以及个人阅历和职业阅历等都将对法官的裁决产生影响。 法官的非理性和量刑正义的要求促使我们必须对法官的量刑进行必要的制约，而作为辩护权行使重要方式之一的量刑辩护如果能够对法官的量刑产生积极影响，则能对法官的裁决起到很大的制约作用。即在量刑程序与定罪程序相对分离的前提下，被告方能够向法庭提供对自己有利的量刑证据，同时反驳对自己不利的量刑证据和主张，从而使得法官对各种不利于被告人的量刑情节与有利于被告人的量刑情节进行综合考虑，最终能对被告人作出一个相对公平的量刑，实现量刑公正的目标。

二、两种模式：域外量刑辩护制度考察

研究不同模式下定罪与量刑的程序设置可以帮助我们更好吸收不同模式的优点，以便取长补短，促进我国量刑辩护程序的合理化、现代化。

（一）定罪与量刑程序一体化模式下的量刑辩护

定罪与量刑程序一体化，指的是由同一审判组织，经过同一审判程序，适用同一程序和证据规则，同时解决定罪和定罪后的量刑问题。 这种模式主要存在于大陆法系国家中。在此种模式下，刑事辩护要相应解决定罪辩护和量刑辩护。但实际上，被告人和辩护律师却很难在同一程序中同时解决定罪辩护与量刑辩护。因为如果被告人及辩护律师选择做无罪辩护的话，他只能就行为没有违反法律规定而提出相应主张，而不可能同时又提出证据证明行为有属于从轻、减轻或免除刑罚的情节，否则他就陷入“自我困境”当中——一方面主张行为不构成犯罪，一方面又去为建立在构成犯罪前提下的行为进行量刑辩护。同时，由于在定罪与量刑程序一体化模式下，检察机关没有在单独的程序中就量刑情节发表公诉意见，而只是将量刑建议附带在定罪控诉当中。但对于被告人及辩护律师而言，在定罪与量刑一体化模式下，定罪辩护与量刑辩护却不可能在同一程序中完成。这势必影响无罪推定的效力，降低被告人的诉讼主体地位。同时，由于控辩双方没有就量刑进行充公的信息交流，造成法官在量刑时难以获取充分的量刑信息，容易使法官滥用量刑自由裁量权。当然，此种模式也有其优点，那就是被告人的定罪与量刑由同一审判组织经同一诉讼程序形成裁判结论，从而一次性地解决了被告人的定罪与量刑问题，避免拖沓冗长的诉讼程序给被告人带来的诉累。

（二）定罪与量刑程序分离模式下的量刑辩护

定罪与量刑程序分离模式，主要存在于英美法系国家。在这种模式下，刑事审判分为“定罪裁断”与“量刑听证”两个相对分离的阶段。前一阶段采取对抗式的诉讼模式，要受到证据规则的严格约束，事实裁判者通过听取控辩双方的举证和盘问，要对被告人是否构成起诉罪名的问题作出权威的裁断。 在被告人被确定为有罪后，法官会举行专门的听证会，由缓刑机构或社会工作者当庭发表“量刑前调查报告”，听取检察官、被告人甚至被害方的量刑意见，然后再作出量刑裁决。在定罪与量刑程序分离模式下，有一专门的量刑听证程序，这不仅给检察官、被告人、辩护律师甚至被害人提供了一个参与量刑裁决过程、影响法官量刑决定的机会，而且可以对法官的量刑决定起到有效的制约。由于定罪与量刑程序分离模式设置了独立的“量刑听证”程序，被告人及其辩护律师就有充分的机会对缓刑官员提交的量刑前调查报告及被害人做出的影响陈述向法庭提交自己的证据和意见，从而反驳那些对被告人不利的量刑主张，目的就使得法官从不同方面获得与量刑有关的信息。这相对于大陆法系国家法官只靠听审和阅卷来确定量刑种类和量刑幅度更加科学，而且法官自由裁量权的行使也会受到更严密的制约。此外，被告人及辩护律师的量刑辩护能够对法官的量刑裁断形成积极的影响就是程序公正与诉讼民主的体现之一。当然，绝对的定罪与量刑分离，也有其弊端，那就是会给本已不堪重负的法院和法官带来更大的办案压力，增加了诉讼成本，对于目前只拥有有限司法资源的中国法院来说也不太现实。

三、我国量刑辩护制度存在的问题

观念、制度和司法实践中存在的问题影响了我国量刑辩护制度的现代化，分析这些问题，有利于找出并解决制约我国量刑辩护制度完善的症结。

（一）观念上对量刑辩护的认识不足

从实体辩护到证据辩护，再到程序辩护，最后到量刑辩护，是刑事辩护的不同层次，量刑辩护是最高层次的辩护。但实践中，由于检察机关的起诉书一般只会列明被告人的“犯罪事实”及其应被认定的罪名，而很少对量刑问题提出任何明确的建议，从而也对被告人及辩护律师的量刑辩护造成一定的障碍。很多辩护律师受检察机关轻视“量刑建议权”的影响，而对量刑辩护缺少足够的重视。加上法院很难认同律师的量刑辩护，律师也很少能做出有深度、有力度的量刑辩护。此外，目前中国司法界在如何加强对法官自由裁量权的限制上，大都认同“建立量刑标准”。一些刑法学者甚至主张借鉴美国联邦最高法院颁布的“量刑指南”的做法，确立具体而可操作性的量刑指导意见。如武汉大学的赵廷光教授就提出了“量刑精确制导”，主张依法构建量刑标尺，将法定刑空间划分为200个刻度，把其中各种刑罚折算或者虚拟为有期徒刑有月数，明确1个刻度所体现的不同性质刑罚的度量，用以计算刑罚的轻重程序；在正确定罪并找准法定刑的前提下，理性评价犯罪人具有的下量刑情节，将其所反映的社会危害性程度和人身危险程度用一定数值（积分）表示，借以计算行为人罪责的大小程度；将量刑情节的轻重积分与量刑空间的轻重刻度按“1：1”的标准相对应，前者在相应量刑空间中的读数，便是量刑公正的最佳适度。 然而，这种“量刑精确制导”只是在实体标准的设定上对法官自由裁量权的限制。如果没有相应的量刑辩护程序，法官仍然难以听取检察官的量刑建议，无法获知被告人、辩护人及被害人对量刑问题的看法。对量刑结果有直接利害关系的被告人无法对法官的量刑裁断施加有效的影响，很难说此种量刑程序和结果是公正的。加强辩护权对量刑裁量的制约，使“量刑程序诉讼化”，以此替代我国法院量刑“行政审批” 模式，使得量刑过程真正体现公平、公正和透明。

（二）“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”限制了量刑辩护

“会见难”、“阅卷难”和“调查取证难”等“三难”一直困扰着刑事辩护律师，也对刑事辩护律师的量刑辩护造成了严重制约。为了进行有效的量刑辩护，辩护人需要充分了解被告人的犯罪情节，包括涉及自首、立功、认罪态度、惯犯、累犯等，需要了解被告人的个人情况，包括被告人的犯罪原因、平常表现、前科劣迹、成长经历、家庭环境等。这些信息需要辩护律师通过与被告人会见交流，通过查阅有关案卷，通过向有关组织和个人调查等方式才能获取，而司法实践中的“三难”却使得辩护律师在获取上述信息上寸步难行。由于在我国对犯罪嫌疑人和被告人实行“以羁押为原则，以不羁押为例外”，大多数犯罪嫌疑人和被告人人身自由受到限制，而辩护人又难以通过阅卷、会见交流、调查取证等获取对被告人量刑有利的信息，导致辩护人在法庭上难以展开充分有效的量刑辩护。

（三）制度上缺少相对独立的量刑辩护程序

1996年的 “审判方式改革”在一定程序上引入了对抗制诉讼制度的要素，从面在我国确立了“抗辩式”审判程序。但是在定罪与量刑的程序关系上，仍然维持了与大陆法系国家相似的模式。在这种模式下，定罪与量刑一体化，定罪是法庭审判所要解决的主要问题，而将量刑问题作为附带于定罪的问题来解决。由于定罪与量刑由同一审判组织在同一诉讼程序中解决，也就缺少独立的量刑辩护程序，使得辩护人没有充分的机会对量刑问题进行独立辩护。被告人和辩护律师如果选择无罪辩护，强调本案“证据不足”，行为不构成犯罪，就不可能在法庭调查和辩护阶段提出罪轻或免除刑罚的事实和情节。被告人及辩护人要想向法庭指出那些对被告人有利的量刑情节，就无法主张无罪，否则会陷入“ 两难境地”当中：“如果选择无罪辩护，则没有机会充分地发表从轻量刑意见；如果提出各种旨在说服法庭从轻量刑的辩护意见，则会出现辩护律师在一场审判中先后作无罪辩护与从轻量刑辩护的局面，使得无罪辩护的效果受到不同程度的削弱。” 在许霆案中，控辩双方在被告人是否构成问题上发生了激烈的争论，被告人及辩护人也一直从无罪方面进行辩护，对量刑问题没有展开任何的辩护，法官也没有从控辩双方获得充分的量刑信息，从而也只能通过“行政审批”对被告人确定特定的量刑。因此，缺少独立的量刑辩护程序，使得被告人及辩护人无法充分发表量刑辩护意见，无法对法官的量刑裁决施加有效的影响，也难以制约法官量刑自由权。

（四）裁判文书的量刑说理不力

裁判说理是现代法治国家的一项重要法律制度，它要求司法机关在作出任何影响公民权利的裁判时必须给出相应明确、充分、适当的理由，否则就是不民主和不公正的。裁判文书包括定罪说理与量刑说理，量刑说理是对判决正当性理由的一种阐明，用于说明法院正当行使量刑自由裁量权的依据，其充分性关系到裁判说理的质量。量刑说理是制约法官自由裁量权的有效途径，是促进量刑理性化的必要措施。但是由于受传统观念、理论水平、自身精力等方面的影响，目前我国刑事判决文书仍然处于一种“不完全说理”的状态， 法官在裁判文书中少有对被告人的量刑依据进行充分的论述。由于裁判文书中的量刑说理不充分，导致被告人及辩护律师的量刑辩护形同走过场。如果辩护律师从相关的裁判文书中看到辩护人的量刑辩护不会对法官的量刑产生相应的影响，在案件量越来越多的今天，很难让其花大量精力去搜集那些对被告人量刑情节有重要影响但却不被法庭重视的量刑信息。因此，裁判文书中的量刑说理不力，也反过来对辩护人的量刑辩护产生了消极影响。

四、完善我国量刑辩护制度之进路

由于在我国目前的审判模式下，被告人及辩护人无法对量刑进行有效辩护，无法通过辩护权有效制约法官自由裁量权，易导致法官滥用量刑自由裁量权，有必要进一步完善我国量刑辩护制度。

（一）充分认识量刑辩护的重要性

被告人一旦选择了有罪辩护，就只关心会被处以何种量刑，以及是否能缓期执行。对于选择无罪辩护的被告人而言，在确信法院会判决其有罪之后，当然希望有机会在法庭上就从轻、减轻量刑进行辩护，以期获得对其更为有利的处罚。在难以通过辩护确保被告人无罪的前提下，辩护人所关注的也是被告人的量刑问题，因为通过量刑辩护可以给被告人带来更大的“量刑利益”。正如前面所论述的那样，通过“量刑程序诉讼化”对法官量刑自由权的制约也比只制定具体、统一的量刑标准更为有效。因此，必须转变“重定罪辩护，轻量刑辩护”的观念，通过量刑辩护使被告人最终得到与其罪责相适应的量刑。而且通过充分有效的量刑辩护可以有效制约我国“行政审批”化的量刑裁断方式，以便那些与量刑结果有直接厉害关系的被告人能够对量刑裁决过程施加有效的影响。作为量刑裁断的法官，也要更新观念，重视被告人及辩护人的量刑辩护，保障被告人定罪辩护权与量刑辩护权的充分实现，以体现刑事诉讼程序的公平、公正和公平。

（二）保障辩护权的充分实现

辩护人为了进行有效的辩护，必须得掌握有关案件信息及被告人的相关情况，这就需要通过会与被告人会见交流，查阅案件材料和向有关人员调查取证。然而，由于受一部分办案人员素质和侦查机关不规范的办案程序影响，司法实践中存在大量“三难”问题，严重影响辩护律师权利的行使和被告人权益的保障。为此，应当对现行《刑事诉讼法》作出与新《律师法》相对应的修改，保障律师与犯罪嫌疑人不受监听的会见交流，保障律师能够及时方便地查阅法律许可的案件材料，保障律师确实能够行使调查取证权。同时，建议在将来条件成熟时，设立程序性制裁。即对于司法机关侵犯律师、犯罪嫌疑人及被告人合法诉讼权利的行为由特定机关经过一种的司法程序宣告其无效，被告人还可以以此作为从轻量刑的辩护情节，以此督促司法机关工作人员依法保障律师、犯罪嫌疑人及被告人的合法诉讼权利。

（三）设立相对独立的量刑辩护程序

正如前面所言，如果没有相对独立的量刑辩护程序，被告人及辩护律师在辩护中就陷入“自我困境”当中，无法在选择无罪辩护之后再向法院提出从轻量刑的主张，这极易削弱无罪推定的效力，降低被告人诉讼地位。设立相对独立的量刑辩护程序，即对于适用简易程序的案件和被告人认罪的普通程序案件，将不再以定罪作为庭审的中心，而将被告人的量刑作为庭审审查的焦点；对于被告人作无罪辩护的案件，设立定罪与量刑程序，如果被告人被法庭确定为有罪，由法庭告知其享有量刑辩护的权利，并给其一定的举证期限，以便被告人及辩护人有充分的时间收集对被告人量刑有利的证据材料。设立相对独立的量刑辩护程序，可以使被告人在相对独立的程序中反驳公诉方的量刑建议，并以此制约法官的量刑自由权。

（四）强化裁判文书量刑说理，引导量刑辩护

如果裁判文书不注重被告人及辩护人的量刑辩护意见，不注重量刑说理，那么就极可能打击辩护人的量刑辩护，对辩护律师的辩护造成误导。辩护律师会以为法官只注重定罪辩护，而轻视量刑辩护，这样在以后的辩护中就很可能只注重收集对被告人定罪有用的证据材料，并注重从定罪方面进行辩护，而忽视量刑辩护。在被告人认罪的案件里，只有定罪辩护，而无量刑辩护的辩护显得毫无意义。笔者认为，为了加强裁判文书的量刑说理，可以考虑将量刑说理部分单例，即用独立的部分专门展示量刑的证据、事实和理由，以便当事人更清楚了解法官量刑自由裁量的过程，引导辩护律师的量刑辩护，促进审判公开和制约法官量刑自由裁量权。

【本文荣获广西壮族自治区法院系统第二十届学术讨论会优秀奖】

作者：刘景华