法定犯特征论要

法定犯，亦称人定犯，是意大利犯罪学家加罗法洛（R.Carofalo 1852-1934）最早提出的一种相对于自然犯罪的犯罪类型，是指由于特定法律的规定始被认为是危害社会的犯罪行为。何种行为构成犯罪，因不同国家和不同时期的法律规定不同而有所差异。同一种行为在此国或此时被法律规定为犯罪，但在彼国或彼时则可能被视为合法行为，这种被特定法律规定为犯罪的行为就是法定犯。 由于法定犯均以违反一定的经济法规或行政法规为前提，认定这类犯罪涉及到各种专门业务，需要熟悉相关的法规，因而，认定这类犯罪比认定自然犯难度更大，“使得司法实践面对的诸多案件远非自然犯那般简明。” 同时，我国新刑法典中明文规定了单位犯罪， 而“所有的法人犯罪都应是法定犯。” 再加上在我国发展和完善社会主义市场经济条件过程中，大量出现的经济犯罪都表现为法定犯。因此，探讨和认清法定犯的特征，不只是个刑法理论问题，在司法实践中，必将对遏制与打击经济犯罪，完善社会主义市场经济体制发挥指导作用。鉴于目前我国刑法界对法定犯的研究不多、重视不够的现状，作者根据在教学和研究过程中对法定犯特征的认识和体会，略述管见。

一、社会危害性之较大变易性

严重的社会危害性是犯罪的本质特征，法定犯亦不例外，但法定犯的社会危害性与自然犯的社会危害性不同，表现出更大的变易性，换言之，法定犯犯罪圈的大小总是与时代的变迁和政策的变动密切相关。之所以如此，其原因就在于法定犯是以违反行政、经济法规为前提的，而行政、经济法规会随着社会的变迁和经济的发展不断的变化，当某一行政、经济管理活动发生变化时，行政、经济法律和法规的内容也必然随之发生变化，于是，原来的某些法定犯就可能不具有危害正常的行政、经济管理活动的性质，因而不再是犯罪，如97年的新刑法典，其中除分解的另行规定为犯罪外取消了投机倒把的罪名，就是适例。相反，某些行为又会因违反新的行政、经济法规而成为法定犯；而后者是以违反伦理道德为基础的。人们的伦理道德观念固然也会随着社会经济发展而变化，但伦理道德发展变化与行政、经济法规的变化相比则具有相对的稳定性。因为，每个时代的伦理道德，不仅仅是当时历史条件下特定社会经济关系的反映，而且是某些延续若干时代以至一切时代的一般社会关系的反映。 因此，作为违反伦理道德的自然犯则具有相对稳定性，例如，违背人伦的强奸、杀人行为是任何阶级社会或者同一社会的不同时代都当作犯罪对待的，而作为违反行政、经济法规的法定犯所表现出来的社会危害性则具有较大的变易性。由于“有关经济、行政管理法规的规定直接制约着犯罪的构成，并且，随着社会的发展和经济体制改革不断深化，上述管理法规也必然会适时进行修改，有的修改也就直接决定了有关犯罪构成的变化。” 而犯罪构成则是直接决定和衡量着某一行为的社会危害性的有无和大小。因此，法定犯的社会危害性也就必然表现出随时随地的较大的变易性。

二、法定犯之双重违法性
法定犯具有双重违法性，这是其最典型的特征，也是法定犯与其他犯罪相区别的显著标志。如前所述，法定犯既包括违反经济法规从而违反经济刑法规范和刑法规范的经济犯，还包括违反行政法规从而违反行政刑法规范和刑法规范的行政犯。为了进一步澄清把法定犯与行政犯混为一谈的错误认识，这里对经济刑法与经济犯、行政刑法与行政犯的概念及其关系问题略述一二。其一、关于经济刑法与经济犯罪，学界有不同的观点：广义经济刑法的观点认为，经济刑法是指与经济活动，经济利益有关的所有刑法规范，调整财产关系的刑法规范属于经济刑法。狭义经济刑法的观点认为，经济刑法是指以整体经济及整体经济中具有重要功能的部门或制度为保护客体的刑法规范，调整财产关系的刑法规范不属于经济刑法 。而广义的经济犯罪观点则认为：“经济犯罪是指违反国家工业、农业、财政、金融、税收、价格、海关、工商、森林、水产、矿山等经济管理法规，盗窃、侵吞、骗取、哄抢、非法占有公共财物和公民的合法财物的行为 ；其二、关于行政刑法与行政犯的概念，主要有以下观点：（1）认为“行政刑法就是国家为了实现行政管理的目的，维护正常的行政管理秩序，规定行政犯罪及其刑罚的法律规范和劳动教养法律规范的总和。” 行政犯罪，是指违反行政法规，危害正常的行政管理秩序，依照行政刑法应当承担刑事责任的行为。（2）认为“规定以违反行政法为前提的行政犯罪及其刑事责任的法律规范，都属于行政刑法。我国的行政刑法，可以分为广义的行政刑法与狭义的行政刑法。广义的行政刑法，是包括刑法典、单行刑法与行政法律中规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。狭义的行政刑法，仅指行政法律中的条款。” （3）认为“所谓行政刑法，是指国家为了维护正常的行政管理秩序，对严重行政违法行为（即行政犯罪）及其法律责任（即行政刑罚）作出规定的行政法律规范的总称”“在本质上，行政犯罪仍是一种行政违法行为，受行政法的调整。具言之，所谓行政犯罪，就是指破坏行政管理秩序情节严重，但尚未构成犯罪，而依照行政刑法应受到行政刑罚制裁的行政违法行为。” 以上三种观点当中，我们不赞成第三种观点，因为，在我国行政犯具有双重违法性，即其不仅违反行政法规，又触犯刑律，因此，行政犯本质上应当是刑事犯罪，而不能只看作是行政违法行为。其三，由上可知，无论行政犯抑或经济犯都是犯罪行为；由于经济犯与行政犯违法的前提和存在的范围各不相同，两者都是独立的概念，且同属于法定犯的下位概念；法定犯既包括行政犯也包括经济犯，法定犯与经济犯和行政犯在逻辑上都是种属关系，不能混为一谈。

三、构成要件之截断性

所谓截断的犯罪构成，又称为截短的犯罪构成，是前苏联刑法理论中的一个概念。前苏联学者指出：在犯罪活动一切可能的发展阶段里，当犯罪构成仅仅包括有预备行为，或者包括旨在造成危害社会结果的某个行为的过程本身时，就存在截断的犯罪构成。在这种情况下，要确定既遂罪，并不需要造成危害社会的结果，也不需要将能够引起这些结果的行为进行到底，有时甚至不需要实施所指出来的行为本身。 与截短的构成要件理论有异曲同工之妙的理论是我国台湾刑法学者林山田先生所提出的“危险构成要件”理论。所谓“危险构成要件”乃抗制经济犯罪的有效手段。通常对于实害犯的追诉,一定要等到有犯罪实害的出现(如财产的损失),才可开始进行刑事追诉。然而由于经济犯罪的复杂性和抽象性,若固守犯罪实害的出现方进行追诉的原则,则行为人极易湮灭证据而使刑事追诉工作徒劳无功,因此,在经济犯罪之中,只要有特定的行为出现,……如附以虚伪的出口证明而提出冲退税的申请时,即加以“犯罪化”而得对之即刻进行刑事追诉,如此方可保刑事追诉的成果。职是之故,宜将尚未造成实害的阶段构架成为“抽象的危险构成要件”而规定于刑法中,而以此抽象的危险构成要件,作为抗制破坏“超个人”法益之经济犯罪的有效刑法”
以上可知，提出截短的构成要件概念的主要理由之一就在于针对现代型犯罪的特点来有效地惩治这些犯罪。毫无疑问，绝大多现代型数犯罪表现为法定犯，而这些法定犯与传统型的自然犯相比往往会对不特定的人或者公私财产造成更为严重的危害后果，如我国刑法第330条所规定的妨害传染病防治罪、第332条所规定的妨害国境卫生检疫罪等一旦造成实害其后果是不堪设想的，所以法条对构成此二罪并不需要以发生严重后果为前提，此类立法例在我国与国外刑法中是大量存在的，这些立法现象的存在都是建立在对法定犯的特征以及有效的预防与惩治该类犯罪的认识基础之上的。以上说明，法定犯的特征与截断的犯罪构成是相辅相成的。一方面，截断的构成要件虽可以适用于自然犯，但自然犯本身的特征已经决定了其未完成形态也可以进行处罚，所以截断的构成要件对自然犯定罪量刑的价值并不大，另方面，“法定犯”在没有犯罪化之前是作为一般的行政违法或者经济违法而存在的，如英国、美国、西班牙等国刑法中规定的酒后驾驶罪，在我国只能是一般的道路交通违法行为，不能作为犯罪处理，刑法立法中只有对像我国刑法中交通肇事罪中的酒后驾驶行为截断为犯罪行为，方能对酒后驾驶作为犯罪来处理，而不能对酒后驾驶作为交通肇事罪的未完成形态来处理。当然作为过失犯罪的交通肇事罪不存在未完成形态，但对法定犯中的故意犯罪而言道理是一样的，如我国刑法第140条规定的生产销售伪劣产品罪，如果生产或者销售的数额较小就不是犯罪，也不应当以未完成犯罪论处。
此外，就截断的构成要件的立法模式而言，既有客观方面要件之截断，如以上论述中所涉及到的酒后驾驶罪，也有主观方面要件之截断，如日本刑法中规定的单纯受贿罪。从目前我国刑法中所规定的法定犯来看，客观方面要件之截断者居多。

四、犯罪形态之不完整性

这一特征是与前述第二个特征紧密相联的。法定犯都是以违反特定的经济、行政法规为前提，但仅仅违反这一前提的行为，通常只能认定为一般的经济违法或行政违法行为，还不能认定为犯罪。根据我国刑法之规定，“法定犯”构成犯罪必须具备严重的社会危害性，而法定犯的社会危害性因其违反的特定法规不同而表现各异。概括起来，其严重的社会危害性，一般表现为以下几个方面：其一，一定的犯罪金额，在法律条文中具体表述方式有“数额较大的” 、“数额巨大的”、以及明文规定具体的数额等；其二，一定的犯罪后果，具体表述方式有“造成严重后果的”或者明文规定比较具体的后果以及明文规定足以造成某种后果等；其三，一定的犯罪情节，具体表达方式主要有“情节严重的”、“有其他特别严节情节”的等；其四，同时规定犯罪的金额、后果或情节，只要具备其中一个因素，就可认定构成犯罪；其五，犯罪行为本身，即行为本身已具严重的社会危害性，因而不再附加规定其他因素，就足以认定构成犯罪了。 如刑法第170条规定“伪造货币的”，第195条规定“有下列情形之一，进行信用证诈骗活动的”等都是适例。从以上几种情况不难看出，法定犯一般表现为结果犯，个别情况表现为行为犯或者危险犯，如刑法典第3章第5节所规定的金融诈骗罪中，共有8个具体罪名，而只有第195条规定的信用证诈骗罪为行为犯。 法定犯的主观方面既有故意也有过失，作为过失犯罪不存在未遂问题，自不待言，然而，作为法定犯的结果犯也不存在未遂形态。原因在于法定犯的犯罪结果，同样具有双重性，即既是行政违法与犯罪的界限，又是既遂的标准。质言之，“法定犯”的违法行为要么构成犯罪，且为既遂；要么不构成犯罪，亦无未遂存在之余地。由此可见,在大多数情况下法律规定了必须以某种“严重后果”、“严重情节”的出现作为法定犯构成之要件的场合，则不存在犯罪未遂形态。

五、法定犯罪状之空白性

所谓罪状，是对某种犯罪行为状况的描述。由于刑法分则条文对罪状表述形式的不同，罪状的可由多种表现形式。自然犯一般表现为简单罪状，即在条文中只简单地规定罪名，而不具体叙述犯罪行为的构成特征。例如我国97《刑法》第232条规定:“故意杀人的，处……”。第233条规定:“过失致人死亡的，处……”。这两个条文中的“故意杀人”和“过失致人死亡”，就是简单罪状。这是由自然犯的性质即一般人无须根据法律规定就能判断其为犯罪所决定的。与自然犯不同，法定犯则一般表现为空白罪状，即在罪状中仅规定某种犯罪行为，但其具体特征要参照其他有关法律、法规的规定来确定。以典型的法定犯——交通肇事罪为例，我国97《刑法》第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，”构成交通肇事罪。但是，该条并未具体述明什么行为是交通肇事。对此，只能根据其行为违反了哪项交通运输法规来确定。不了解交通运输法规，就无法确定行为人的行为是否属于交通肇事行为。因此，交通肇事罪是空白罪状。此外，刑法第128条、第131条、第132条、第134条、第136条、第137条等所规定的法定犯，都属于空白罪状。
与法定犯罪状的空白性特征联系紧密的概念是空白的犯罪构成。所谓空白的犯罪构成，是指刑法条文没有将犯罪构成的要件予以明白地揭示，而是需要援引其他法律、法令的规定来说明犯罪构成。 法定犯的罪状表现为空白罪状，罪状是犯罪构成的基本内容，空白罪状之罪的犯罪构成也必然表现为空白的犯罪构成，即空白的犯罪构成与空白罪状两者之间是等同和一致的。因此，法定犯的犯罪构成属于空白犯罪构成。法定犯的这一特征，就要求我们在“在司法实践中，既要准确地把握和运用各种行政法规，考察某一行为是否违反了经济、行政法规，又要考察其是否触犯了刑律，只有将两者结合起来，才能正确地把握罪与非罪的界限。” 当然，目前我国刑法学界有学者的认为空白的犯罪构成这一概念本身不够科学，因为在罪刑法定原则之下认定犯罪的唯一根据就是行为是否符合特定的犯罪构成，如果说犯罪构成有空白的话，何以认定某一行为是否构成犯罪？我们认为这种见解是正确的，并主张用“开放的构成要件”来替代空白的构成要件，这样便可以在坚持罪刑法定原则之下，使司法定罪人员在“刑法条文之外”开放地结合其他行政法规之内容来裁断是否定罪与考量刑事责任之轻重，从而避免刑法理论内部之不合理性。

六、违法性认识之更高期待可能性
关于故意犯罪是否要求必须有违法性认识，国内外学者中存有不同观点。罗马法有句格言，叫做“不知法律不免责”，中国古代也有一句格言，叫做“不知者不为罪”。这两个格言所表达的意思正好相悖。前者可以称之为“违法性认识不要论”，后者可以称之为“违法性认识必要论”。那么，对于这两种格言应当如何认识和评价呢？我们认为，违法性认识不要论的产生是基于国家本位的立场，要求公民必须知法、守法，把不知法律本身当作是一种有害的、敌对的状态，不知法律本身就应当受到法律的谴责与惩罚，而后者则恰恰采取了保障人权的个人本位立场和刑法的谦抑性理念。纵观我国的刑事立法与司法实践，不难看出，我国的刑事法律理念中，更加倾向于“违法性认识不要论”所倡导的国家本位立场，对于那些自然犯一般多推定行为人应当“明知”，即使行为人真的不知道也推定其存在犯罪故意。
与此不同的是，对于法定犯的故意则较少的推定因素。因为在法定犯中，只要行为人具备对事实的认识，一般就存在违法性认识。就实际而言，很少存在行为人不知自己的行为被国家法律所不准许的情况。因为，法定犯的构成与自然犯不同的是，大多是那些自己的生活与该种行为有较多联系的行为人才有可能涉嫌此类犯罪，例如，偷税罪、抗税罪的行为人一般多与工商、税务机关打交道，侵犯著作权犯罪的行为人一般只能是从事文化、出版工作或与之联系密切的人，滥伐林木罪的行为人多为与林业生产有关的人。而在一定的业务范围，一旦国家制定规范该业务领域的特别刑事法规，必然要以各种方法、渠道，使该领域的业务人员对新的法律有一定的了解。仅以法规新颁布为由就说对其一无所知，这对特别领域的业务人员来说并不是充分可信的辩护理由。因此，法定犯中违法性认识的期待可能性不是比自然犯低而上更高，换言之，认定法定犯时，也存在着推定行为人违法性认识的情形，但其推定的程度与范围却远远低于自然犯。
（作者系中山大学法学院副教授，法学博士）
聂立泽