现代西方法学的非理性主义倾向（下）

【摘要】尽管在西方法学史上产生了像黑格尔这样法哲学，将法学与理性推到人类精神中至高无上的地位，但也产生了许多反理性主义的法学流派。本文对这些反理性主义或非理性主义的法学，进行评价和分析，力图给予正确的评价。
【关键词】现代西方法学；反理性主义；非理性主义
【写作年份】2007年

【正文】

六、后现代法学对理性的反思

后现代法学产生于20世纪下半叶，是后现代主义的哲学理念和方法进入法学和法理学的结果。从整个文化概念的角度理解后现代，它不仅是风格、流派、主义，而且是整个自20世纪50年代以来变化了的社会（对这个新社会，人们试着用各种词汇表达：后工业社会、信息社会、消费社会、大众文化社会、晚期资本主义社会）的文化特征。它贯串于社会的一切方面，从经济结构、消费方式、空间组织、视觉形象，后现代就成了一个大概念，各个社会人文学科的众多流派，都可视为它的表现。

后现代主义思潮以逆向思维为其思维方法，以批判、否定、超越现代主义的理论基础、价值取向为基本特征。在批判、否定中表现了对人类生存现状的焦虑以及对未来理想社会的憧憬。劳森（H?Lowson）就此写到：“后现代困境就是危机——我们的真理、价值以及各种尊崇的信念的危机。这危机源于反省性自身的根源，它的必然性和力量。” ⑥ “这种反省首先从文学艺术开始，然后是哲学。法学似乎是现代主义的最后堡垒之一，这可能是因为现代法律制度所强调的秩序在西方社会始终维持着稳定的结构和与之相适应的理念的缘故。”⑦

随着后现代主义思潮的传播，传统的法制理念受到了冲击和挑战：法律中理性的权利主体存在吗？法律是统一的吗？法律是确定的吗？法律能超脱于阶级、政治之外而具有客观公正性吗？法律的普遍性是真实存在的还是虚拟的假象？这些曾在现代法学中作出肯定的回答而且被深信不疑的理念，却被后现代法学所质疑。因此可以说，后现代法学打破了西方法律的神话。近年来对后现代法学的研究久盛不衰，后现代法学已在法学领域占据了重要的位置。其主要学术流派有三种：

激进女权主义法学。与以往的女权主义不同，产生于20世纪60年代末的激进女权主义法学认为是现代社会的政治和法律制度造成了妇女的从属地位，现代社会男性和女性之间的关系是披着法律外衣的压迫关系。在资本主义社会中，国家权力是男权制的体现，妇女的感受是被忽略和压抑的。

法律与文学运动。该流派认为法律不是神圣的，仅仅是故事而已。法律也不是一套严谨的原则、规则体系，而是故事讲述者对法律的解释，法律的普遍性是虚幻的，法律不过是具有不同身份、担当不同角色的人对自己的公平、正义观念的表达和叙述。

批判种族主义法学。该流派认为，法律制度应允许不同的种族发言，表达不同的正义、公正观念，从而使不同种族特别是权力较小的种族的历史、文化得以传播，戈登里奇（Peter Goodrih）、肯尼迪（Duncan Kennedy）、福柯（Michel Foucault）、施拉格（Pierre Schlag）都曾发表过后现代法论题相关的主张。但是否可以称他们为后现代法学家，学术界尚无统一认识。

（一）、后现代主义法学的法律主体观

对于法律主体，现代法学理论与后现代法学理论存在着很大的分歧。⑧

现代法学的主体理论，是建立在如下几个命题的基础之上的：

1、法律主张是自治的、有自觉意识的理性主张。康德是这个命题最权威的表述者，他认为，一个现代人应该是“由自身定义”的自我。他或她通过自我发展而发现和开掘自己的真正的“人性”。⑨这个命题宣布，人应该从自身而不是从任何其他的渊源寻求生命的神圣，从而为法治奠定了人性基础。

2、法的体系就是实现了主体自由。这是黑格尔所提出的主体性原则。在黑格尔看来，人是能够进行思维和实践活动的主体，是自由的，而自由只有作为意志，作为主体，才是现实的。既然人的本质特性就是思维和意志，而意志是自由的，自由就是法的实体，而法就是权利，法的体系就是实现了的自由王国，如他说：“法的基地，一般说来是精神的东西，它的确定地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系是实现了的自由王国，是从精神自身产生出来的，作为第二性的精神的世界。”⑩黑格尔阐述了法与主体自由的关系，确定了法的主体性原则。

3、法律主体是一个不容置疑的术语，就像人性一样，可以获得而又不可避免。现代法学理论认为，主体的作用在法律活动中随处可见。例如，兰代尔说，法律是科学，它不是被制定出来，而是被发现的。那么，是被谁发现的？人们被告知说，科学规则是被科学家发现的，法律是被法学家发现的。在适用法律中，法律是通过法官的解释来适用的，法官的“自由心证”发挥着重要的作用。

4、法律主体与法律客体存在有机的联系。法律主体经过主体的经验、知觉可以认识法律客体，从而能预测法律和计算法律。马克斯？韦伯认为，现代法律在双重意义上是合理的：1、法规是代议制立法机构自觉意识地制定和创造的，这种法规是在人们明确其意义，具有明确意识的情况下形成的，因而人们对合法和非法的界限有清醒的理性认识。2、现代的立法程序本身受到法规的制约，立法活动是在遵守法律形式结构的要求下进行的。这种由法规支配的立法程序制订的法规在构成上是合理的。在这种理想的合理性的情况下，使司法判决具有了可靠的预测性和可计算性。“司法的形式主义使法律体系能够像技术合理性的机器一样运行。这就保证了个人和群众在这一体系内获得相对最大限度的自由，极大地提高了预言他们行为的法律后果的可能性。”⒒

5、法律主体转化为法律客体，形成对主体的异化。这一命题的代表人物是黑格尔。黑格尔认为现代化所要创造的规范、科学、道德和艺术都是建立在主体原则上的，这一主体会自我物化（或客观化），创造一客体的情况来操纵自己。如个人创造了法律，法律成为一种普遍主体（国家）的意志，反过来控制个人主体自由，形成了“异化”，即人被自己创造的普遍事物所压迫。

后现代主义法学则否定上述命题。他们总的观点是：主体已经死亡，由此演化而出的主体对客体的认识，客体体现主体的意志，客体对主体的异化都将不复存在。他们反证以上命题，认为：

1、作为自治的、有自觉意识的理性主体已经死亡。彼德.C.山柯诊断 ：“自我不是也不可能是一个独立自足的实体；它纯粹是一个社会、文化、历史和语言的创造物。”12法律主体是被创造出来的，是被所谓的理性塑造出来的，而理性事实上是不存在的，因此，法律主体也是虚构的神话故事。如：罗蒂、利奥塔等人都说理性是不存在的。罗蒂说：“康德把我们分成了两块，一块称为理性，我们的理性是共同的，另一块（经验、情绪、欲望）是盲目、偶然、特异。但我们应该认真对待这种可能性，即不存在什么被称为有理性的东西。”13利奥塔则更直截了当地指出：“不存在理性政治，无论在理性意义上和概念上都不存在。”14既然理性是不存在的，法律主体就是虚幻的、不存在的。

2、法律主体从未成为法的体系的一个部分。现代法学理论认为，法律是主体的外化。法的体系就是实现了主体自由。而后现代法学理论则认为，法律主体和法的体系并没有必然的关系，甚至还未成为法的一个部分。皮瑞？施拉格就这个问题写道：“有时候看起来，美国的法律思想只有一个故事和一个问题。这个故事就是形式主义，这个问题就是法律主体问题。形式主义的故事从未触及法律主体问题，法律主体也从未成为这个故事的一部分。”15在他看来，人们所建构的法律主体是社会生活中不断被重复生产的虚假的概念。

3、法律主体不是一个不容置疑的问题，而是一个非常混乱的问题。在后现代主义法学家看来，现代法学过于强调对客体的批判，忽视了对法的主体研究。事实上，法律理论早已比经济理论和主流政治理论更紧密地与主体观联系在一起。美国学者詹姆斯？博伊尔说：“一般的法学理论和特殊的批判性法学理论都过于强调客体的批判，错误地认为主体性是一个不容置疑的术语，就像人性一样，可以获得而又不可避免，而客体性在学术讨论中是一个引起很多争议的术语。”“既然批判性理论过于强调接近或认识客体性的不可能性，那么，同样，也可以对主体性的结构展开批判。”16

4、否认法律主体可以认识法律客体。现代法学理论认为，真理是可以通过经济和知识认知的。人们可以运用科学的方法，如公理、归纳、演绎等等，去认识和反映法律。人们所发现的法律本身也具有真的属性，它具有科学性和可知性。而后现代法学理论则认为，不存在可以通过知识认知的真理，真理已经死亡。如德理达认为，宇宙人生无任何本体真相，一切是空荡荡的开放性，人是无任何办法去知道真实世界的。人与人，人与天地，人与上帝，无沟通的可能，因终极是虚无。在后现代法学家看来，现代法学只注重法的确定性、法的本质研究，注重认识和的反映法的本质，而后现代法学则逐渐转移到非确定性以及法的非本质性，如：女权主义法学已经由早期的普遍的妇女视角的主张转变为多文化的、反本质的女权主义立场，法律与文学运动似乎也已经从“文学中的法律”的本质主义转向“作为文学的法律”的非本质主义视角。这些趋向都表明，后现代法学否定真理的存在，否定法的本质的存在，从而也否定对法的本质的认识。

5、否认法律主体向法律客体的转化。后现代主义解构了人文主义的主体观，摒弃了“主——客”对立的模式，又不想陷入虚无主义的自我矛盾中，就必须转移向“我——你相关”的模式，而以人与人的情际关系为核心，在关系中看沟通的全面事件，而不须界定主体和客体，更不须谈主体向客体的转化，客体对主体的异化。“我——你相关”的模式是马丁？布伯所提出的主客体沟通的模式，他认为，沟通者（主体）必须视对方不是一外在的“死物”或客体，而必须将对方视为可以交流情意的“你”，只有当双方都视对方是一“你”时，即可融入对方的情格和历史中，才能有所沟通，相互间有理解。这就是要建立人的沟通本体。后现代主义法学，运用这种理论为分析法律主体和法律客体，认为区分法律主体和法律客体是毫无意义的，法律主体对法律客体的沟通和认识，就像是对“你”的认识，必须将法律置于一定的情格的历史中，才能有所沟通。

如何评价现代主义法学与后现代主义法学在主体观上的分歧和争论？这是我们研究后现代主义法学主体观必须回答的问题。

后现代文化的图景，就像混沌的碎形世界，全体是各自分散，连起来又是波涛起伏，并使多元分立的世界彼此感通，将是当前社会科学和法哲学的课题。从事法学研究，第一步须先走出现代法学固定的思维框框，第二步则避免进入后现代主义所陈设的飘忽散立的思想。然后针对新世纪面临的法学课题，作开创性的自由思考。以开放心灵容纳多元的文化处境，但在开放的同时避免虚无主义，另一方面在不接受权威及后设传述的独断论述时，仍有对真理普遍性信念的追求。

以此为基点，我们认为，后现主义法学摆脱康德以主体为本的思考，不预先假设主体和客体的对立，不承认法律具有固定的含义和本质，强调法律是一个开放性结构的观点，这可以激发人们对法律问题的反思，唤起民众参与法律活动的积极性。其次，后现代主义法学认为，法律主体问题实质上是法律阶级本质的问题。在西方资本主义国家，法律主体不是“我们”或是“人民”，解释者也不是“人民”，而是少数权势者和法官。这里所作的主体分析，切中了资本主义社会的要害。再次，后现代主义法学使用一种局部的，小规模的解决问题的方式来提出关于法律主体的问题。这些方式为更新定义法律主体的概念提供了一个新的阐释美学。

需要指出的是，很可能没有人完全相信后现代主义法学的上述命题，后现代主义者也都不愿让自己被等同于一系列的命题。但他们确实提出了许多命题，如“真理已经死亡”、“主体已经死亡！”这些命题在某种程度上是有局限的。如前所述，后现代法学家否定主体与客体的内在联系，否定法律主体对法律客体的认知，这些都是违背辩证法与认识论的规律的。但是，我们认为，尽管后现代法学对传统的理论法学提出了挑战，但它并不是宣告法学的死亡，而是在探索未来法学发展的途径和前景。

（二）、后现代法学非理性主义的主要观点

后现代法学的观点和主张缺乏统一性、系统性、以多元的形式存在。相对于现代法学，信春鹰教授通过对后现代法学的深入研究将其非理性主义观点概括为如下几个方面：

1、理性个人作为自治的法律主体并不存在

这种观点是以现代法学为参照提出的。现代法学认为理性的个人是自然的、自由的、自治的。而现代法学则认为资本主义社会里的法律主体不是自然存在的，而是人为塑造的。法律也只不过是资产阶级手中的工具，用以掩盖资本原始积累时期的掠夺、奴役以及暴力等血腥事实，掩盖的方式就是立法，使原始积累时期所作的一切具有合法性、以合法的形式被人们所接受。资产阶级通过这种方式构建了现代资本主义经济结构和整个社会，因此，可以说，法律最终成了资本主义构建现代资本主义社会的工具。而法律中所赋予人们的权利恰恰是现代法律的圈套。一向被称为西方法治传统中法律的主体的“我们”、“人民”或者“公民”，实际上仅仅是虚幻的概念，真正作为法律主体发挥作用的是“政治权利或者说是法律精英”。在大陆法系国家，在经济不同利益集团的角斗之后，任何制定的规则都是以法律名义所掩盖的政治。而在社会政治舞台上没有自己的声音的那些阶层是不可能使法律表达自己的意志和需要的。真正的、带着面罩的法律主体是政治权利的代表，是占主导地位的强大背景。既然人们对法律主体的信心和信念是人为地建构的，那么他的神圣的外衣也就被剥掉了。

2、现代社会的“进步”是虚幻的

后现代法学将注意力放在人类现存生活方式的弊端上，认为现状远不如现代法学所描述的那么乐观。现代社会及其制度从某种程度上压抑了人而不是解放了人。现代社会的消费观使个人越来越重视占有，“我”的质的规定性不是由“我”的自然属性决定的，而是由“我”所占有的对象所决定的，即“我”是由我所占有的物品所体现出来的我。在这个意义上，现代社会结构之中的人不是“真正的人”，而是社会结构之附属品，其存在的方式是权力。因此，现代社会的人不仅没有得到解放，反而被压抑，甚至是被异化。现代社会中的个人还被工业化文明的成果所压迫。人成为文化、历史和语言的创造物，是被现代文明的产品所异化的存在。科学、文学、艺术、法律的游戏规则已经完全不同于从前，知识变成一种权力话语。先进的科学知识大多和话语相关，如语音学、语义学、信息论、控制论、电脑语言学、数据储存学等等。被排斥在话语之外的人群在现代社会体系中没有权利和地位，他们甚至没有返回前现代生活方式的可能，只能成为现代化的牺牲品。

这种被异化了的人以异化的方式去沟通、学习、获取新知以及运作法律。电脑的小型化和商品化改变了人们获取、提供和应用知识的方式，任何无法数字化的知识都面临被淘汰的可能。学者过去通过心灵和智慧的训练获取知识的方法已经被电脑逻辑所取代，灵魂的道德修养被手脚麻利的操作所取代，知识本身的价值被商品的价值所取代，法律中的道德内涵被技术规范所取代。知识成了权力，形成一个新的压迫、排斥、控制模式。

3、法律的普遍性是虚拟的“宏观话语”

在当今社会中，个人的社会角色是多样的，身份是多重的，心理也是复杂的，因而对人或事的评价也会由于角度不同、观念不同以及时间和空间的不同而做出不同的价值判断和选择。因而全社会一体遵行的、统一的、带有普遍性的有关公正、正义的观念不仅空洞、脱离现实，而且更为有害的是法律的普遍性理念掩盖了法律代表权力的本质，对于处在社会边缘的群体来说，普遍性的法律很可能是压迫性的，因此后现代法学呼吁法律的多元化和对个别群体的容忍。

4、法律中立的原则仅仅是一种假设

法律不可能是中立的，它总是由人制定的，由国家制定的，体现一定的阶级或集团的利益。法律解释也是人的有目的、有选择的行为，不可能是客观的。人们相信法律的中立性是因为接受了现代社会传播知识的模式，这个模式有三个要素：一是讲述者，二是聆听者，三是用来证明讲述者所讲述的那些事物。法律家和政治家正是通过这种模式使现代法律科学合法化、合理化。法律家和政治家向人们讲述法律的故事，“叙事者”辅之以伦理的政治指标，真理和正义站在一起，现代社会的法律结构就这样合理并且合法化了，事情的本质就这样被掩盖了。
 【作者简介】
周世中，1957年生，广西桂林人，1987年毕业于广西师范大学政治系，获哲学硕士学位。1999年毕业于中国人民大学法学院，获法学博士学位。1999年至2000年，到英 国兰开斯特大学法学院作高级访问学者。现任广西师范大学法商学院党总支书记， 教授，硕士生导师。中国法理学会理事。

【注释】
① 参见韩震：《重建理性主义信念》，北京，北京出版社，1998年版，第51-55页。
* 这一部分的撰写参考并引用了张文显教授著的《二十世纪西方法哲学思潮研究》的相关成果，在此表示感谢。
② E.Bodenheimer, Jurisprudence-The Philosophy and Method of the Law (revised edition),Harvard University Press,1974，P.159。
③ 萨特：《存在与虚无》，转引自刘放桐编著：《现代西方哲学》，人民出版社，1981年，第565页。萨特后来修正了这一极端的观点，相信个人的自由与一切人的自由不可分割地联系在一起，保证个人自由的必要条件是所有别人也都自由。
④ 霍梅斯：《存在和法》，转引自H.J.Hommes, Major Trends in the History of Legal Philosophy, North Holland Publishing Company,1979,P.257.
⑤ D.Black, The Boundaries of Legal Sociology, The Yale Law Journal,Vol.81,P.1086.
⑥ 劳森：《反省性：后现代的困境》，载岛子译：《后现代状况》，湖南美术出版社1996年版，第225页。转引自信春鹰：《后现代法学：为法制探索未来》，《中国社会科学》2000年第5期。
⑦ 信春鹰：《后现代法学：为法制探索未来》，《中国社会科学》2000年第5期。
⑧ 见周世中：《后现代主义法学的法律主体观》，法律出版社，2002。
⑨ Quoted in Wayne Morrison, Jurisprudence; From The Greeks to Post-modernism, Ca-vendish Publishing Cimited,1997,P.152.
⑩ 黑格尔：《法哲学原理》，第10页，北京，商务印书馆，1982。
11. 参见苏国勋：《理性化及其限制》，第223页，上海，上海人民出版社，1998。
12. Peter Schanck,Understanding Postmodern Thought,65S. Cal.L. Rev. 2505(1992).
13. Rorty, Contincy,Zrony an Solidarity, London:Cambridge UniLVersity Press,1989,PP.32-33.
14. Lyotard, Just Ganslation, Wlad, Godizieh university of Minnesota Press,1985,P.82.
15. Pierre Schalag,“The problem of the Subject”,Texas Law Review,Vol,69,1991,P.1627.
16. James Boyle:Is Subjectivity Possible?Te Postmodern Subject in Legal Theory.62U.Colo L Rev.489(1991).