论渎职犯罪的概念与基本特征

什么是渎职犯罪？其基本特征有哪些？这不仅是理论上要弄清的问题，而且是司法实践需要解决的问题。本文拟就上述两个问题，加以研究，提出个人观点，求教同仁指正。

一、渎职犯罪的概念
惩治渎职犯是世界各国政府面临的共同课题。如何确定渎职犯罪的概念，世界各国学者并无统一认识。大体上来讲，有三种观点：

一是把渎职犯罪称为“白领犯罪”，这一理论主要来源于英美法等国家。1939年美国社会学家萨瑟兰首次提出“白领犯罪”的概念，主要是指受社会所尊敬即具有较高的社会与经济地位者，在其职业活动中为谋取不法利益而破坏刑法的行为。从西方社会学家的论述来看“白领阶层”大体分为三种类别：（1）按脑力劳动和体力劳动的标准划分，如医生、教师、律师、法官、政府官员以及其他高级职员等称为“白领”，而直接从事体力劳动的工厂工人等称为“蓝领”。（2）按企业中的非生产人员和直接生产人员划分，不是直接从事生产的人员，为文秘人员、一般管理人员等，其工作条件不同于工人，衣领较洁，被称为“白领工人”；而直接从事生产的工人，一般穿蓝色工作服，被称为“蓝领工人”。（3）按职业种类划分，如工厂的经理、技术人员和高级职员等称为“白领”；而操作工、技工、杂工等，则称为“蓝领”。由此可见，西方学者所说的“白领犯罪”的特点是犯罪人在政治上、经济上居于领导地位，行为人在执行职务过程中利用职务的犯罪。

二是把渎职犯罪称为“公务员犯罪”。“公务员犯罪”这一概念的提出，源于英国19世纪中叶。美国一般将“政府雇员”称为公务员，法国将政府官员称为公务员。

三是把渎职犯罪称为“身份犯罪”。例如，日本、德国、瑞士等国的刑法都将渎职犯罪作为身份犯罪的要素。

外国学者关于渎职犯罪的定义，是根据本国法律和公职人员的情况而阐述的，我们不能去硬套，但有一点是可以肯定的，即外国学者在表述渎职犯罪定义时，基本上抓住了渎职犯罪是利用职权，去谋取不法利益之间的紧密联系。从这点上说是与我国有着共性的。我国法学界对职务犯罪概念的表述大体上有五种观点：

第一种观点认为，“渎职犯罪是指国家公职人员或税务公职人员利用职务上的便利，或者滥用职权，不尽职责，破坏国家对职务活动的管理职能，并依照刑法应当受刑罚处罚的行为。”[1]

第二种观点认为，“所谓职务犯罪，是指国家工作人员、企业工作人员或其他工作人员利用职务上便利进行非法活动，或者对工作严重不负责任，不履行或不正确履行职责，破坏国家对职务行为的管理职能，依照刑法应当受到刑罚处罚的犯罪行为的总称。”[2]

第三种观点认为，“所谓职务犯罪，又称职务上的犯罪，是指具备一定职务身份的人故意或过失的实施与其职务之间有必然联系、触犯刑律应受刑罚的犯罪行为的总称。”[3]

第四种观点认为，“所谓职务犯罪，是指国家工作人员利用职务上的便利进行非法活动，或者玩忽职守，从而侵害国家机关管理秩序和正常活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。”[4]

第五种观点则将渎职犯罪表述为，“所谓渎职犯罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利或由职务上的疏忽，而侵害国家机关的正常活动， 致使国家和人民利益遭受重大损失的犯罪。”[5]

上述关于渎职犯罪的几种定义，哪一种表述更为科学地揭示了渎职犯罪的本质特征呢？要回答这个问题，首先必须了解我国刑法关于犯罪概念的规定，并弄清渎职犯罪区别于其他犯罪的显著特点。

根据我国《刑法》第十三条关于犯罪概念的规定，任何犯罪行为都必须具备较为严重的社会危害性、触犯刑律（即刑事违法性）和应当受刑罚惩罚性这三个基本特征。渎职犯罪当然也不例外，但是，作为渎职犯罪，还有其区别于其他类犯罪属性的显著特点。这主要表现为：一是职务犯罪主体只能是国家工作人员（注：2006年1月1日《公务员法》生效后， 应称为“公务员”。所谓公务员，是指依法履行公职，纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员），或者是依法从事公务的人员；二是犯罪的主观方面既可以表现为故意，也可以表现为过失，这种故意和过失犯罪在主观上具有渎职性；三是犯罪的客观方面主要表现为利用职务上的便利实施犯罪，或者是不履行或不正确履行职责而构成的犯罪；四是渎职犯罪所侵犯的客体为国家对职务活动的管理职能等。

由此分析，可以看出，渎职犯罪是犯罪的属概念。上述关于渎职犯罪定义的五种观点从不同角度揭示了渎职犯罪的本质特征。他们的共同点：一是确定渎职犯罪具有犯罪的三个本质特征，即社会危害性、违法性和刑罚惩罚性；二是认定渎职犯罪的主体是国家工作人员及其从事公务的人员；三是认定渎职犯罪在客观方面都具有利用职务之便实施犯罪，或者是不履行职责或不正确履行职责的犯罪行为；四是认定渎职犯罪既可以由故意构成，也可以由过失构成。但是，上述五种观点也有值得商榷的地方，或者说，表述不尽科学的地方。如第四种观点只着重强调了渎职犯罪的个性， 而忽视了渎职犯罪作为犯罪属概念的共同属性，即没有把犯罪的违法性和刑罚性概括到渎职犯罪的内涵中，而这两点又是非常重要的。第五种观点把渎职犯罪的本质特点之——客体表述为“侵犯国家机关的正常活动”，把一般意义上的职务犯罪与刑法第九章所规定的渎职犯罪侵犯的同类客体等同起来，显然是不够确切地。上述五种观点中，比较而言，第一、二种观点的表述比较客观全面地揭示了渎职犯罪的本质特征。

综上所述，笔者认为渎职犯罪可以表述为：渎职犯罪，是指国家工作人员和依法从事公务的人员利用职务上的便利，或者对工作严重不负责，不履行或不正确履行职责，破坏国家对职务活动的管理职能，致使国家和人民遭受重大损失，依照刑事法律应当受到刑罚处罚的行为。

二、渎职犯罪的基本特征
从我国刑法规定和法学研究成果来看，渎职犯罪具有以下基本特征：

（一）渎职犯罪主体的特殊性
“职务”是构成渎职犯罪的前提。一般意义上的职务，是指“职务所规定应该担任的工作”。[6]刑法意义上的职务，既不同于一般意义上的职务，也不等同于行政法上所称的职务，而是指行为人依法或受委托从事公务而获得了代表国家、集体或社会公共团体依法为一定的具有管理性质的公务资格。因此，我国法学界通常认为，渎职犯罪属于身份犯罪的范畴（非国家工作人员不能独立地构成渎职犯罪，而只能成为国家工作人员实施渎职犯罪的共同犯罪人）。刑法中的身份是指法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素、地位和状况。按照我国刑法的规定，一些犯罪除了要求犯罪主体必须达到法定责任年龄、具有刑事责任能力之外，还要求行为人必须具有某种特殊身份才能成立，不具备法律所要求的特定身份就不能单独构成这种犯罪。这种特殊身份的犯罪，我国刑法规定只能是国家工作人员，或者是其他依法从事公务的人员。这是因为，渎职犯罪必须是具备一定职务身份者利用其职务上的便利实施的，或者对其职务工作严重不负责任，不履行或不正确履行职责而构成的犯罪。

（二）与职务的相关性
渎职犯罪是犯罪行为与行为人的职务之间具有必然联系的犯罪，这是渎职犯罪的本质特征。从法律意义上说， 国家工作人员取得一定的资格后，就必须依照法律和上级的命令，履行自己职务范围内的义务。这种履行职务行为的性质，即表现为一种义务行为，又表现为一种权力行为，是权力和义务的统一。依据上述观点，按照我国刑法的规定，法学界通常认为，渎职的犯罪行为与职务之间的联系具体有三种表现：

一是利用职务上的便利实施的犯罪。即行为人利用其职务上的地位、机会和影响实施犯罪。它的实质就是人们常说的“以权谋私”或“权钱交易”。例如，贪污、受贿、挪用公款、徇私舞弊、报复陷害、妨害邮电通讯等犯罪。

二是行为人在执行职务时，滥用职权，亵渎职务的管理职能。例如，刑讯逼供、私放罪犯、体罚虐待被监管人等犯罪。

三是行为人在职务活动中，不履行或不正确履行职务，致使国家和人民利益遭受重大损失。这种渎职犯罪行为人虽然没有利用职权，但是犯罪结果的发生与其职务有着内在的联系，没有履行职务范围内应尽的义务。例如，玩忽职守，重大责任事故等犯罪。

法学界关于职务犯罪的相关性的理论表述，揭示了职务犯罪的本质特征。 从司法实践来看，确定渎职犯罪，首先，要看其是否是国家工作人员；其次，渎职犯罪的行为人是否与其职务有关联性。只有当行为人从事公务活动时，才能认定为与其职务有关。如果不是在执行公务活动中，即便是国家公务员人员，也不能认为与其职务有关，也就是说，并非凡是具有职务身份者所实施的犯罪都可称为渎职犯罪。只有犯罪行为与职务之间存在必然联系，才属于渎职犯罪。犯罪行为与职务无关的，只能按刑法的其他条款定罪量刑，而不能以渎职犯罪论处。例如，国家工作人员从事公务活动之外进行诈骗、盗窃，就不能认为与其职务有关，也就不能构成渎职犯罪，而只能以诈骗罪、盗窃罪论处。

上述两个主要特征，是区分渎职犯罪于其他类别犯罪的标准，两者缺一不可， 只有同时具备这两个主要特征，并依照刑法第九章有关条款的规定，才能认定渎职犯罪中的相关罪名， 并给予相关刑罚。
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[1] 樊凤林、宋涛：《职务犯罪的法律对策及治理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第111页。

[2] 陈兴良：《职务犯罪认定处理实务全书》，中国方正出版社1996年版，第23页。

[3] 张穹：《职务犯罪概论》，中国检察出版社1991年版，第15页。

[4] 马长生：《渎职犯罪与量刑》，湖南人民出版社1989年版，第3页。

[5] 孙谦：《国家工作人员职务犯罪研究》，中国政法大学出版社1989年版，第2页。

[6]《现代汉语词典》，商务印书馆1996版，第1616页。

（丁慕英 国家检察官学院教授，北师大刑科院专家委员会委员，中国法学会刑法学研究会顾问）