论不知法律不免罪（下）

二

我国传统的法学理论认为，社会主义社会的法律，体现的是广大人民群众的意志，人民群众根据自己的是非善恶观念，判断某种行为是否构成犯罪，并通过刑法的禁止性规定反映出来，并成为人民群众共同遵守的准则。犯罪的评价和道德的评价基本同一以及立法和守法的一致性是我国刑法的特点之一，它决定了我国广大人民群众是什么是犯罪一般是清楚的。笔者认为，这是一种非常理想主义的假设。目前的现实是，在代议制的体制下，立法的民主性尚不完备，所谓公众参与立法仅是形式上的；是否所有立法都能反映人民群众的意志也是大可质疑；此外，在社会转型时期，犯罪的评价与传统道德的评价也未必一致甚至可能相反。如果说古代社会，“约法三章”、“十二铜表”式的法律相对简单，容易掌握，“不知法律不免罪”原则的运用还有一定的合理性。现代社会，法律越来越复杂，罪名越来越多，内容越来越专，变化越来越快，就是法律专家也未必能通晓刑事法律的全部内容。因此，“不知法律”的“法盲”是客观存在的。

由于我国刑法没有象国外一些国家的立法例那样对“不知法律”而实施危害行为的处理作明确的规定，因此只是在刑法理论上作为法律认识错误的一种情况来讨论。[1]刑法学界对“不知法律”问题的处理大致有四种主张：

观点一仍坚持传统的“不知法律不免罪”立场，认为“我国刑法采取不得因不知法律而不负刑事责任的立场。”[16]（P92）其主要理由是，法院不是根据行为人是否认为自己的行为构成犯罪来定罪的，而是根据每一刑事案件的具体事实，按照刑法的规定衡量是否构成犯罪并裁量刑罚的。将违法性认识作为故意的认识内容，一是为犯罪分子制造狡辩的理由；二是懂法的人要承担责任，不懂法的则可以不承担责任，无异于鼓励人们不学法；三是我国有相当数量的“法盲”，将他们排除于犯罪之外，是不现实的。这一观点为极大多数人所接受，可谓刑法上的通说；

观点二认为，“不知法律”在个别情况下，可以不负刑事责任，例如，有著述写道：“行为人自己的行为并不犯罪，但实际上具有社会危害性，刑法规定的是犯罪行为，这种错误依据一般的原则并不影响犯罪的处理。……只是在个别的场合，当行为人未有预见，而且也不可能预见自己行为的社会危害性时，才能认为他主观上是无罪过的，而不负刑事责任。”[17]（P92）

观点三认为，行为人不知法律或错误地认为现行立法没有规定他所实施的行为已构成犯罪，对罪之成立没有影响。在处罚上，法院可根据刑法的规定以及行为的实际情况，酌情从宽处理。[18]（P350）

观点四认为，违法性认识和社会危害性的认识都是犯罪故意的内容，二者必须同时具备。否则就不能成立故意罪。[19]其主要理由是：“第一，严重的社会危害性是犯罪的本质特征，但揭示这一本质特征，认识行为的社会危害性及其程度的唯一途径是违法性的认识。……第二，要求犯罪故意须具备违法性认识而不是社会危害性认识，才能科学、合理地解释确信犯的问题。所谓确信犯，所指出于对道德的、宗教的或政治的确信而实施的犯罪。……确信犯通常是在意识到行为的违法性而不是社会危害性后的情况下实施犯罪行为的，因此把违法性认识纳入故意的概念之中，并不会否定确信故意的成立。……违法性认识是加强社会主义法制建设，实行罪刑法定原则题中应有之义。无论是对犯罪的认定，抑或是刑罚的科处，都须以法律的规定为据……故意的认识内容的核心，不是事实的认识本身，而是违法的认识。因为存在违法的认识，才能期待行为人形成不实施犯罪行为的反抗动机，正是因为行为人存在违法的意识，却违背了法规的期待，实施了行为，材能够对行为人进行法律上的非难。对没有认识到自己的行为在法律上是不被允许的人进行非难，是不当的、苛酷的，无益于人们规范意识的觉醒。……第四，以违法性认识作为犯罪故意的认识内容，更加符合刑事责任设定的目的。”[20](P32) “违法性不要论的产生是基于国家主义的立场，要求公民知法，不知法为有害，甚至将不知法本身视为一种法的敌对性。显然，这种观点与刑法的人权保障精神是相悖的。”[21]

据一直参加新中国第一部刑法典起草的著名刑法学家高铭暄教授介绍，“在刑法第二十二稿中，有一条不知法律而犯罪的规定：对于不知法律而犯罪的，不能免除其刑事责任，但是根据情节，可以从轻或减轻处罚。三十三稿删去此条”，其主要立法理由是“因为在实际工作中，很难辨别犯罪分子是否知道法律，同时，删去此条，也可免的某些犯罪分子钻空子。但是，如果查明行为人确实不知法律而犯了某种罪，有情有可原的一面，人民法院可以酌情从宽处理。”[22](P43)而从目前的司法实践看，“不知法律”的犯罪，常被称之为是法盲犯罪，被告人或其辩护人常常将其作为应从宽处罚的理由，但由于不是法定的量刑情节，法院在酌定时掌握不一，一般不考虑从宽。

我认为，从维护法律的严肃性，贯彻法律面前人人平等的法治原则出发，对“不知法律”的“法盲”犯罪似不得以其“不知法律”作为免罪的理由，“不知法律不免罪”格言有一定的合理性。但将这一格言绝对化，其理论上的缺陷也是显而易见的。

首先，“不知法律不免罪”绝对地割裂了不知法律与罪过的关系，与现代刑法理论格格不入。刑法固然没有把对法律的认识作为认识因素的内容，决定行为人主观上是否有故意或过失时不能以行为人法律知识的有无作为标准。但是应当看到，行为人对法律的熟知与对社会危害结果的认识之间不是没有联系的。有时确实是“不知者不为过”，一个人对自己行为引起危害社会结果的认识，除了靠自己道德水准、经验和知识的积累以外，熟知法律也是十分重要的。刑法作为调整人们行为的一种社会规范，它规定了人们不可这样行为或应当怎样行为的尺度，对人们的行为具有规范、指引作用，人们依靠刑法知识可以预测到自己行为在法律上的评价，而不知法律，可能会增加行动的盲目性。也就是说，如果一个人对刑法比较熟悉的话，刑法上的禁止性规范就会对他有效系起作用；相反，如果一个人对刑法缺乏了解，常常会导致行为人对行为的社会危害性质认识不清。古典刑法学之父贝卡利亚就曾指出：“了解神圣法典的人越多，犯罪就越少。因为，对刑罚的无知和对刑罚的捉摸不定。无疑会帮助欲望强词夺理。”[23](P15) 因此，不考虑法律知识的有无对形成行为人故意、过失的影响，绝对实行“不知法律不免罪”，在个别情况下，会把仅有过失的行为作为故意犯罪处理后者对没有罪过的行为追究刑事责任。

其次，社会危害程度是罪与非罪、罪轻罪重的总的标准。社会危害性的表现是多方面的，行为人的主观方面是考察社会危害程度的重要依据之一。不知法律的犯罪与那些明知违法而公开蔑视法律向法律挑战的犯罪在犯罪主观恶性方面是不同的，后者的主观恶性以及由此决定的人身危险性较前者重，因此，后者的社会危害性相应也大。而“不知法律不免罪”将两种情况不加区别地同等对待，不能正确反映行为人的主观罪责，难以实现刑罚个别化的要求。

再则，在社会发展一日千里，每天都有新的法律规范条文出现的情况下，人们传统的生活习惯、道德和法律观念时刻受到冲击，加上信息不对称的客观现实，个别人的认识能力可能跟不上时代发展的步伐，尤其是一些规范经济活动的法律更不易被全体民众所了解，此时，死守“不知法律不免罪”的信条是不现实的。

此外，从刑法的规定看，刑法对某些人不知法律的行为也有不负刑事责任的规定。例如，刑法关于空间效力的规定中，对外国人在我国领域外针对我国国家和我国公民的犯罪，可以适用我国的刑法，但如果犯罪地法律不受处罚，则不适用我国刑法。这一立法精神很大程度上考虑了外国人由于长期生活在国外，对我国的法律知之甚少，因此，法律并没有绝对地采取“不知法律不免罪”的立场。

不过，我也不赞成将“违法性认识”作为故意成立前提的第四种观点。首先，人们对行为性质判断的标准是多样的，刑法只是其中之一。道德、政治、宗教等规范抑或一般人的人之常情都能起到行为价值判断的作用。行为人如果明知自己的行为有违社会主流的、一般的伦理道德，就反映了行为人的反社会心理，就具备了主观恶性；其次，违法性认识是难于判断的。法律虽经公布，但事实上难于实现家喻户晓、人人皆知，也难于判断某人是否知晓法律，如果不知法律可以排除犯罪故意，则一般人都可以此为借口而逃避责任；再则，正如有学者正确指出的，“如果认为故意的成立以违法性的认识为前提，那么，无论如何都会造成以下现象：越是知法懂法的，就越可能成立故意犯罪，越是不知法不懂法，就越是不可能成立故意犯罪，……这不仅不公平，而且与公民的知法义务相冲突。”[24](P222)

三

所以，在解决“不知法律”的“法盲”实施的危害性行为刑事责任时，应当摒弃先入为主的“不知法律不免罪”的传统信条，坚持我国刑法理论所倡导的主客观相一致的刑事责任原则，依据刑法关于故意与过失及意外事件的一般规定，根据案件的具体情况，实事求是地评价“不知法律”对行为人刑事责任的影响。

（1）对于人所共知自然犯，不能因为行为人所谓不知法律而免除或减轻其责任。立法者在指定刑法规范时，不是任意的，而是以千百年来人们共同的社会实践、经验以及共同的道德规范为根据，结合统治阶级需要而创制的。那些维系社会安定而设定的基本规范一般是人所共知的，如杀人、放火、强奸等暴力犯罪和盗窃、诈骗、抢劫等财产犯罪，在任何社会都具有相当程度的社会危害性，对它们的道德的评价和法律的评价基本是一致或相近的，把这些行为规定为犯罪并进行处罚，对维护每个社会的社会秩序稳定都是重要的。对这一类犯罪，实际上不会发生不知法律的问题。退一步看，纵然有不知法律的人存在，但社会对这些行为的否定的评价即行为具有社会危害性他们是明知的，因而从故意的认识因素看，不影响行为人成立故意犯罪，这样，也就用不着考虑给予行为人减轻或免除处罚的问题了。

（2）对于刑法中由空白罪状所规定的犯罪，不知法律是否影响行为人的刑事责任，则应作具体分析。刑法分则所规定的罪状，是定罪的依据。但在刑法分则中，并不是所有犯罪的特征在刑法上都是明白无误的。一些条文在规定某些犯罪时，仅仅指出行为人的行为违法了刑法典以外的某种法律规范，而对犯罪构成一些具体特征则缺少描述，将其分散在其他法律法规中。这样，为了确定某一具体犯罪构成的特征，就必须参照其他法律或法规中的有关规定。在空白罪状的情况下，人们的认识能力赶不上法律的变化，是有可能不知法律的。例如刑法第341条规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，前提是违反了国家有关野生动物保护法规，野生动物的保护范围是不断变化的，对于一个久居山林以猎捕为生的老猎人来说，他未必及时知道法律对野生动物保护范围的变化，他在不知法律的情况下猎捕了法律所保护的野生动物，应该说，主观上是缺乏犯罪故意的。又如象非法经营等一些经济犯罪，其罪状的确定要依赖于“国家规定”，而“国家规定”是不断变化的，过去认为是犯罪的行为，则可能是今天的政策和法律所允许的；过去不认为是犯罪的行为，今天的“国家规定”可能予以禁止。在这种情况下，行为人有可能实施了违反“国家规定”的行为，但主观上不仅不知道法律，而且也缺乏主观恶性，此种情况的不知法律应能够阻却犯罪故意的成立。

但有一种情况应注意，如果行为人虽然不知某种行为的违法性质，但主观上明知其有社会危害性的，亦不能免除行为人的刑事责任。例如，行为人虽然不知道刑法上到底那些行为是生产销售伪劣产品的犯罪行为，但制假、售假是一种有危害性的行为，这种不知法律不影响行为人对其行为的社会危害性的判断，构成犯罪仍应以定罪量刑。

（3）对一些侵犯公民人身权利、民主权利较轻的犯罪，不知法律可以酌情从轻、减轻或免除处罚。这些犯罪如非法拘禁、非法搜查、非法侵入住宅、侵犯通信自由等犯罪，都是对公民个人人身自由及隐私权的非法侵犯。应当看到，虽然刑法从保护这些权利出发，对上述犯罪作了否定的评价，然而长期形成的对上述权利的漠视，使得一些人对上述侵权犯罪行为常常不以为非，甚至发生侵害人与被害人都不以为非的情况。对这些犯罪，不能以不知法律为由而赦免，因为行为人进行非法搜查的故意是存在的。但考虑到目前整个社会的法律意识、权利意识水平，同这些危害行为的斗争重要还在于思想与法制教育，因此，可以把不知法律作为一个酌定情节，予以从轻、减轻或免除处罚。

（4）行为人不知法律进而不知行为的社会危害性如系过失所致，则应按过失罪追究刑事责任。也就是说，法律对某种犯罪的规定很明确，也为一般人所了解，但行为人平时对法律规定充耳不闻，一无所知，而且这种不知法律确实又能影响到行为人对自己行为社会危害性的价值判断。这样，行为人就有可能借口对法律制度的无知而辩解不构成犯罪。但事实上，这种无知是由行为人主观上的疏忽造成的，换句话说，行为人虽然没有认识到自己行为的违法性，但行为人只要平时稍微注意一下的话，是可以认识到行为的犯罪性质，进而认识到行为的危害社会的性质，所以，行为人的无知是由于其主观上的过失造成的，其主观特征符合过失罪的规定。不过，应注意的是，我国刑法对过失罪的范围持严格控制的立场，对于刑法没有规定为过失罪的犯罪行为，则无法追究刑事责任。

（5）“严格责任”的犯罪，不知法律不能免除刑事责任。所谓“严格责任”，是指在某种犯罪的构成要件中，并不需要犯罪的故意与过失，只要行为人实施了法定的行为或发生了法定的危害结果，就可对行为人追究刑事责任。“严格责任”原本是英美刑法所特有的制度。“严格责任”确立的依据是：“在违反管理法规的犯罪中，大多数对公众有很大危害性，而且，要证明被告的行为是否出于故意或过失，是非常困难的，因此，若把犯罪意图作为犯罪构成的必要要件，往往会使被告逃脱惩罚，使法律形同虚设。”此外，“实行严格责任，可以有助于保证社会团体或组织的负责人采取一切可行的措施去贯彻执行有关社会福利方面的重要法规。不考虑犯罪意图也给予定罪，可以制约或迫使人们不去做不允许做的事，同时也保证了人们可以去做允许做的事。”[25](P70)因此，“‘严格责任’和‘绝对责任’是在社会经历由个人利益的保护向社会和公众利益的保护的重点转移，而传统的刑罚不应加于无过错身上的原则备受限制的情况下逐步产生的。它们是运用犯罪构成的要素处理被告的刑事责任过程中存在的两个例外的情况。”[26]尽管在理论上，对“严格责任”的立法有争议，但我以为，立法上对某些犯罪采用“严格责任”有一定的合理性，有些犯罪，要确定行为人主观罪过确实不易，将主观上罪过的举证责任转嫁到被告人身上，有助于提高诉讼效率。我国现行刑法有些犯罪的罪过内容确实不是很明确的，例如，刑法第128条规定的非法持有枪支罪，行为人违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，就构成本罪，至于行为人主观上罪过如何，实践中似乎并不过问。刑法第144条规定生产、销售有毒、有害食品罪，只要行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，就能构成本罪，至于行为人对造成他人死亡或人体健康有重大危害的后果的心理态度，法律上并没有特别规定。对类似的严格责任的犯罪，不知法律不能免除其刑事责任。
 
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[1] 严格意义上，法律认识错误与不知法律是有区别的，不知法律是指行为人主观上缺乏有关的法律知识；法律错误则是理解法律内容上发生了误解，这种误解可能是因为行为人缺少某种法律知识引起，也可能是行为人本来并不缺乏某种法律知识，只是对条文上的内容理解发生了错误，因此，两者在内涵上有一定的差异。
 
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[16]何秉松.刑法教程[M].北京：法律出版社.1987.

[17]杨春洗.刑法总论.[M].北京：北京大学出版社.1987.

[18]马克昌.犯罪总论[M].武汉：武汉大学出版社.1991.

[19] 齐文远.论犯罪故意的构成因素.[J].青年法学，1986，（2）.

[20] 赵秉志.疑难刑事问题司法对策（第八集）[M].长春：吉林人民出版社.1999.

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[22] 高铭暄著.中华人民共和国刑法的孕育和诞生[M].北京：法律出版社.1981.

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[24] 张明楷.刑罚格言的展开[M].北京：法律出版社.1999.

[25] [英]鲁珀特·克罗斯.英国刑法导论[M].赵秉志等译，北京：中国人民大学出版社.1991.

[26] 骆静芬.英美法系刑事责任中严格责任与绝对责任之辨析[J].中山大学学报，1999，（5）

（孙国祥 南京大学法学院教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会理事）