论不知法律不免罪（上）

[摘要]“不知法律不免罪”是著名的刑法格言。然而，用现代刑法理论审视这一格言，其合理性实在是大可质疑。“不知法律不免罪”绝对割裂了违法性认识与罪过的联系，忽视了“知法犯法”与不知法而违法的差异，有违主客观相统一的刑事责任原则。因此，在解决“不知法律”的“法盲”实施的危害性行为刑事责任时，应当摒弃先入为主的“不知法律不免罪”的传统信条，坚持我国刑法理论所倡导的主客观相一致的刑事责任原则，依据刑法关于故意与过失及意外事件的一般规定，根据案件的具体情况，实事求是地评价“不知法律”对行为人刑事责任的影响。
 
[关键词] 不知法律 刑事责任 罪过
 
作为著名的刑法格言，“不知法律不免罪”（也称之为“不知法律不免责”、“不知法律不赦”等）几乎是古今中外各国刑法之通例，一些国家甚至将其上升为成文法的条文，以佐证任何人也不能超越法律之上的人人平等原则。[1]我国刑法学界对此格言也大都持肯定的态度。笔者认为，这一格言尽管有一定的合理之处，然总的来看，它与现代刑事责任理论格格不入，也不符合我国现行刑法关于罪过内容的规定。在理论与实践中有必要摒弃这一格言，以现代刑事责任理论和刑法有关罪过的规定合理解决“不知法律”而犯罪的刑事责任问题。

一

有学者介绍，“不知法律不免罪”的格言起源于一概不允许认识错误的诺曼底时代的绝对责任。其格言所表达的内容是：在作为主观的犯罪成立要件的犯意中，不要求认识到自己行为的违法性。[1]（P207）实际上，“不知法律不免罪”的思想可追溯至古罗马时代。古罗马的法律观把法看作“是一种自然权力，是理智的人的精神和理性，是衡量正义与非正义的标准。”[2]（P64）因而是否犯罪必须由国家确定而不是由每个人自己确定。一种行为是否符合道德秩序，其标准应该是客观的，作为这种标准的法律也应该是客观的，如果以不知法律作为免罪之理由，势必破坏客观的正义标准，因此，“不应该由于无知而宽容小的错误，……人人有责任不让愚昧无知的人去伤害别人。”[3]（P95）如果进一步分析，“不知法律不免罪”的思想也与罗马法当时采用的控诉式诉讼程序不无关系。在控诉式诉讼程序下，控诉人有证明被告人犯罪的举证责任。如果将被告人知不知法作为罪与非罪的一个标准，则控诉人还必须有证明被告人知道刑法规范的举证义务，这种义务实际上是控诉人难于履行的。因此，当时的诉讼制度客观上将认定犯罪建立在人所共知即“人人知法”的派生原则基础上。

我国古代刑法史上尚未发现明确的“不知法律不免罪”的立法内容，但从惯例上通行这一原则似乎是不言而喻的。早在奴隶社会，奴隶主贵族为了加强司法镇压的威慑力量，虽然制定有一些成文法，但并不向全社会公开，奉行所谓“刑不可知，则威不可测”、“民不知有辟，刑不足教人”的信条，把法藏之于官府由各级官吏掌握参考，但各级官吏更多地“临时议制”，“屏弃典刑，囚奴正人。”（《尚书·泰誓下》）统治者不需要也根本不想让人们知道法律，自然也就不存在不知法律免罪之可能。封建社会，虽然成文法大都布之于民，但统治者奉行的“愚民”政策和崇行的“结果责任论”没有变，在“天子独尊”专制统治下，统治者基本上也是“所欲刑则刑、所欲重则重、所欲轻则轻”，根本不会细究受刑者知不知法。

“不知法律不免罪”的原则也为刑事古典学派的刑法理论所承袭，成为资产阶级刑法理论中的传统观点。古典主义的道义责任论，将犯罪建立在人的自由意志基础上，一个人达到了责任年龄、有责任能力并在自由意志支配下，实施了犯罪，就应当对自己的犯罪行为负责任，而违法性的认识不认为是犯罪故意的认识内容。这实际上也是出于这么一种拟制的立场，即“法律一旦成立，不问事实上如何，皆视为人民已通晓，任何人皆不能以不知为理由，而逃避责任或免于处罚。”[4]（P34） “因为若不是这样，很多人就会援引这种抗辩逃避惩罚，从他们自己的不知或对行为合法性漠不关心得到好处。”[5]（P432）此外，一些学者还把“不知法律不免罪”同“法律面前人人平等”的原则联系起来，以相互补充。不过，两大法系对这一原则的表述和运用略有差异。英美法系国家更多地是从程序法上考虑，不知法律不能作为抗辩理由。大陆法系国家却多在实体法明文规定“不知法律不免罪”，如前述的意大利刑法典。

任何原则都难于永恒。“不知法律不免罪”的原则也是如此，现代刑法学对这一传统原则已有很大的分歧。坚持社会责任论的学者仍坚持认为，公民有知法的义务，只要法律上已经规定为犯罪行为，行为人对自己行为性质的误解，不影响故意的成立。如不知法能免除刑事责任，后果将是荒谬的。例如，有学者指出，“法律，无论从形式意义，还是从实际意义，均依其在《政府公报》上发布而为全体公民所知悉。是否知道法律，是每一个人自己的事。所以，我们不能承认任何一个人可以称其‘不知法律’而不受惩罚，特别是违反自然法之犯罪，更不能允许行为人以所谓‘不知道法律’为理由而逃避惩处。”[6]（P393） “把违法性意识作为故意的要件，就等于是公认无罪，国家自动放弃其生存权。为了维护国家的权威，应该肯定违法性意识对成立故意是不必要的。”[7]（P255）而从规范责任论出发的刑法学者则认为，故意之成立，必须以认识违法为要件，一个人没有公然违反法律的意识，就没有处罚的理由。刑事古典学派大师边沁首先对“不知法律不免罪”的原则提出质疑，认为“对不知法者……而无辜干坏事者所适用之刑”，是无效的。[8]（P66）后来有学者也就此强调：“在无违法性意识的可能性的情况下，承认故意责任，这是单方面强调国家权威而无视刑法的意思决定机能的。”[9]（P181）也有学者从折中的立场出发，对“不知法律不免罪”原则的运用，主张“自然犯”与“法定犯”[2]应加以区别。“在自然犯中，其行为当然是反社会的，既然认识了事实、作出了实施行为的决意，就当然可以解释为成立反社会的意思。而在法定犯中，是因为在法律上特别禁止的缘故，才被视为反社会性行为的，在这种场合，没有违法性的认识，就应该说不成立反社会的意思。”成立犯罪故意，不以违法性认识为必要，但法定犯成立犯罪故意，处理要对犯罪事实有认识以外，还必须有违法性的认识。[10]（P107）随着“目的行为论”的流行，又形成了“罪责说”，这种观点认为。不知法律，欠缺违法性认识，不影响行为人的犯罪故意，仍可成立故意犯罪，但是能影响行为人的罪责，“其罪责有部分减轻或全部排除之可能，因此，可减轻其刑或免除其刑。”[11]（P181

理论根据的分歧，反映在立法上，许多国家虽然形式上仍坚持“不知法律不免罪”的法律原则，但已有越来越多的变通的规定或判例。详言之，面前各国对“不知法律”的犯罪有四种不同的规定和判例：

第一，继续沿用罗马法“不知法律不免罪”的原则。如罗马尼亚刑法典第51条规定：“对于刑法的误解和疏忽，不能阻却行为之犯罪性质。”

第二，“不知法律”虽不能阻却犯罪故意的成立，但可作为量刑情节，视情况予以减轻或免除处罚。如日本刑法第38条第3项规定有“不得以不知法律而认为负责人没有犯意，但依据情节可减轻其刑。”

第三，将“不知法律”分为可以避免的和不可避免的两种情况。前者不影响犯罪的成立，但可减轻其刑，而后者可视情况免责。如德国1975年刑法第17条规定：“行为人于行为之际，对其行为之违法性欠缺认识，且此认识不可避免者，其行为无责任，如可避免者，可减轻其刑。”法国1992年新刑法典第122－3条规定：“能证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解，本以为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。”有学者曾评价法国新刑法的规定，认为他动摇了法国法律的一个根深蒂固的传统，抛弃了“任何人都不被认为不知道法律”这一僵化的过时刑法观念，是立法的一个进步。[12]（P9）因此，立法上将“不知法律”范围可避免与不可避免两种情况，对后者可免除处罚，成为现代刑法改革的一个趋向。[13]据介绍，在日本的判例中，主流观点采取的是违法性意识不要说，但也有例外。日本的大审院也有认为法律认识错误“有相当的理由”时可阻却故意的成立。[14]（P128）在美国，有刑法学者曾提出：“精神不正常的罪犯通常因为不知行为的违法性而被宽恕，为什么对神态正常但却不知其行为违法性的被告就不能宽恕呢？”因而进一步主张，“不论在什么样的情况下，不知法律应该被认为是一种有效的辩护。”[15]（P191）在美国的《模范刑法典》中，规定有行为人如果合理地相信他的行为不构成犯罪的法律认识错误，可作辩护理由。
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[1] 例如，意大利刑法典第5条曾规定：“任何人都不得以不知道刑法作为自己辩护的理由。”

[2] 刑法理论一般认为，所谓“自然犯”，是指违反传统伦理道德的犯罪，像抢劫、杀人、强奸等犯罪，行为本身就具有明显的反社会性和犯道义性。而“法定犯”则是通过立法规定的犯罪，它往往不具有传统的道德的否定评价性，只是由于新的道德观念的形成，法律才通过禁止性的规定，将其规定为犯罪。
 
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[1] 张明楷.刑罚格言的展开[M].北京：法律出版社，1999.

[2] 西塞罗.法律篇[A].法学教材编辑部.西方法律思想史编写组.西方法律思想史资料选编[C].北京：北京大学出版社，1983.

[3]奥古斯.论上帝之域[A].法学教材编辑部.西方法律思想史编写组.西方法律思想史资料选编[C].北京：北京大学出版社，1983.

[4] [日]穗积陈重.法律进化论[M].北京：商务印书馆.1929.

[5]（P432）[英]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[z].北京社会与科技发展研究所翻译，北京：光明日报出版社.1988.

[6] [法]卡斯东·斯特法尼等著.法国刑法总论精义[M].罗结珍译，北京：中国政法大学出版社.1998.

[7] [日]木村龟二.刑法学词典[Z].顾肖荣译，上海：上海翻译出版公司.1991.

[8]（P66）[英]吉米·边沁.立法理论――刑法典原理[M]孙力等译，北京：中国人民公安大学出版社.1993.

[9]（P181）[日]福田平等编.日本刑法总则讲义[M].沈阳：辽宁人民出版社.1985.

[10]（P107）刘明祥.错误论[M].北京：法律出版社.1996.

[11]（P181）林山田.刑法通论[M].台北：三民书局.1986.

[12]（P9）法国刑法典[Z].罗结珍译，北京：中国人民公安大学出版社.1995.

[13] 黄风.若干西方国家修改刑法[N]. 法制日报,1988-6-22.

[14]同[7]

[15] [美]道格拉斯.胡萨克著.刑法哲学[M]. 谢望原等译，北京：中国人民公安大学出版社.1994.

（孙国祥 南京大学法学院教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会理事）