民事抗诉事由“剥夺辩论权利”之理解

【摘要】本文从修改后民诉法再审事由“剥夺辩论权”为出发点，分别从法庭辩论权、攻击防御机会和辩论主义三个角度，探寻作为再审事由的“剥夺辩论权”的含义。本文认为，应当以辩论主义与职权探知主义的诉讼模式为视角，构建刚性的具体的再审事由。“剥夺辩论权”之再审事由，应当具体适用于程序要件事实和主要事实，并且具有拘束法院的效力。
【关键词】辩论主义；程序要件事实；主要事实；阐明权
【写作年份】2011年

【正文】

2007年民诉法针对审判监督程序的修改，立法意旨在于解决“申诉难”，主要内容有提高再审审级、细化再审事由和规范再审程序等。虽然此次民诉法修改未达到学者所期望的“大改”，然而法律条文的功能主要不是宣示原则制度，而是在具体解释适用中体现先进理念与发展趋势。本文拟对民诉法审判监督程序相关法条进行解释，分析其中所体现的辩论主义原则和理念，但求有助于在民事行政审判监督工作中与进俱进适用民诉法。

修改后的民诉法细化了再审事由，其中第一百七十九条第一款第（十）项规定：“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”。有关“剥夺辩论权利”一说，理论与实务共有三种观点：第一种观点认为，剥夺辩论权，根据我国审判阶段的划分，仅指剥夺当事人的法庭辩论权，而不包括当事人在审前程序、法庭调查等阶段享有的权利。第二种观点认为，剥夺辩论权，根据民诉法第十二条的规定，系指剥夺当事人贯穿于整个民事诉讼活动的辩论权（即辩论原则），该辩论权似指平等和对等的攻击防御权；第三种观点认为，剥夺辩论权，理论上依据当事人主义与职权主义的区分，剥夺辩论权指法院滥用职权干预当事人辩论主义的内容。下面对这三种观点进行具体分析。

针对第一种观点，笔者认为，作为再审事由的“剥夺辩论权”，不应是指剥夺当事人的法庭辩论权。

法庭辩论，根据民诉法及其司法解释，系指当事人围绕争议焦点进行辩论。此时法庭调查已经结束，当事人已经完成举证与质证活动，如发现的新的事实需要进一步调查，则应停止法庭辩论，待查清事实后再继续辩论；在法庭辩论之后，法院应当评议宣判，在裁判文书中适用法律确定当事人的权利义务关系，当然裁判文书中还应当阐明证据是否采纳的理由[2]。因此，法庭辩论的内容有：一是对证据是否能够认定事实进行辩论；二是对相关事实在法律上的评价适用进行辩论。简言之，法庭辩论的内容即为证据的认定和法律的适用。

当事人法庭辩论的内容，不具有拘束法院的效力。因为无论是证据的采信认证，还是法律的解释适用，均为法院的法定职权，法院依法行使职权即可，而不应受制于当事人的辩论意见。当事人辩论意见之有无，不影响案件应当依法作出正确裁判；当事人辩论意见的内容，也不能制约法院的裁判理由与法律依据。即当事人的辩论意见不具有刚性性质，法庭辩论阶段责任重心不在当事人，故剥夺辩论权仅可视为轻微的程序瑕疵，不具有列为再审事由的资格。具体分析如下：

证据的审核认定系法院的职权。审判人员应当依照法定程序，全面客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。关于证据的认定，我国民事诉讼证据规则采纳证据法定主义与自由心证主义相折衷的立场。在证据规则对证据的证明力有明确规定时，法院应当严格依法认证，此时认证实为证据规则的适用问题，当事人的辩论意见不影响法院依法认证；在证据规则对证据的证明力没有明确规定时，法院应当依逻辑推理和日常生活经验，对案件事实形成心证，当事人的辩论意见仅具有参照价值，对法院不具有拘束力。

法律的解释适用系法院所专享的传统职权。传统观点在“法官知法”的原则下，推论法院具有法律适用的专属权，古老法谚“汝给吾事实，吾赐汝法律”便是该专属权的真实写照。在此原则下，当事人不应也无须对案件性质与是非责任进行辩论，法院也不受当事人辩论意见的拘束，可以在当事人辩论意见之外，根据实体法律规定独立适用法律。在此，如果法院未采纳当事人的辩论意见，造成适用法律错误的结果，应当直接以“适用法律确有错误”为再审事由，而不应以“剥夺辩论权”为再审事由。

现代民诉法出于避免法院对当事人实施法律观点突然袭击的问题，认为法的判断权不应由法官所独占，而主张法院与当事人进行“法律上的讨论”，因此主张以法院对法律观点的阐明义务，来保障当事人辩论权的行使[3]。即法院违反阐明义务，视为“剥夺辩论权”。关于不当阐明的救济，我国尚未形成相关法律，然而在大陆法系，对于不当阐明，当事人可以提出上诉，尤其是第三审上诉的理由，有时也会成为当事人申请再审的事由。不过以“不当阐明”作为再审事由，应当具体分析[4]。不当阐明大致可以分为不阐明和过度阐明。在法院过度阐明时，从结果上看，案件更符合客观真实和是非曲直，故过度阐明似不应为申请再审的事由，并且即使再审，当事人也会自发的提出原辩论意见，再审也无实际意义。在法院不阐明之情形，多认为只有在实质性的影响判决结果时，即如阐明将确有可能改判的情况下，才认为法院的该不当阐明构成再审事由。因此，即使法院不当阐明，可以作为“剥夺辩论权”构成再审事由，也不应归入修改后民诉法第一百七十九条第一款第（七）至（十二）项的再审事由，因为民诉法该六项属于严重的程序违法，不需考虑“可能影响案件正确判决、裁定”，然而以不当阐明为再审事由，如前所述，需要考虑是否实质性的影响裁判结果，故似可归入修改后民诉法第一百七十九条第二款“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定”之再审事由。

针对第二种观点，笔者认为，作为再审事由的“剥夺辩论权”，不应笼括为剥夺平等和对等的攻击防御权。

该攻击防御权始于起诉，终于诉讼终结，贯穿于民事诉讼各阶段，一方当事人享有诉的权利，另一方当事人享有应诉的权利，当事人辩论的内容既包括实体内容，也包括程序内容，概言之，原告有诉的权利，可以选择法院和当事人、确定事实与请求，可以增加、放弃或者变更诉讼请求，可以撤诉等，而被告有应诉的权利，可以从程序上进行防御，主张原告起诉欠缺诉讼要件，也可以从实体上反驳，或者否认原告所陈述的事实，或者进行权利抗辩，当然被告也有反诉的权利[5]。此种渊源于辩论原则的辩论权，因其极具原则性和概括性，不适于作为具体的再审事由。理由如下：

首先，此种解释不符合民诉法细化再审事由的立法意旨。民诉法将再审事由由原来的五项细化为十三项，目的在于增强申诉再审的可操作性，以解决申诉难的问题。原来的五项再审事由，笼统的规定为证据、事实、法律、程序和法官行为五个方面，原则性太强，不具有可操作性，导致申诉人总能将某项申诉理由归入上述五个方面，而法院也比较容易滥用解释权否认存在上述五个方面的情形，结果让申诉人感到有理没处伸。而现在细化再审事由，只要符合该十三条具体情形，法院即应裁定再审，增加了再审的可操作性。因此，如果将“剥夺辩论权”，笼统的解释为辩论原则下的攻击防御权，因其涉及实体与程序诸方面，失之宽泛，与民诉法细化申诉事由的立法目的背道而驰，因此不应采纳此种学说。

其次，此种解释导致该再审事由与其他再审事由交叉。此后果同样是因为该辩论权极为概括所致，导致其他具体再审事由为之所包涵。比如说，原告可以选择向某一法院起诉，而被告享有管辖权异议的权利，被告享有的管辖异议权如被剥夺，属于“剥夺辩论权”，然而此一情形又符合民诉法第一百七十九条第一款第七项规定的“管辖错误”的情形。再如，一方当事人享有举证的权利，另一方当事人有质证的权利，如果主要证据未经质证而被法院采信，属于“剥夺辩论权”，然而此一情形又符合民诉法第一百七十九条第一款第（四）项规定的“主要证据未经质证”的情形。另如，法院未给予一方当事人开庭审理的适当通知，而缺席判决的，显然属于完全“剥夺辩论权”，然而此一情形又符合民诉法第一百七十九条第一款第（十一）项规定的“未经传票传唤缺席判决”的情形。对于双方当事人均享有的攻击防御方法，如申请调查取证、申请回避，也同样存在这样的情形。

最后，此种解释未能区分“剥夺辩论权”的具体情形分别对待。比较民诉法第一百七十九条第一款和第二款的规定，第一款规定的十三种情形，属于严重违法，不需要考虑是否影响判决结果，而第二款规定的程序违法之再审事由，属于一般违法，需要影响判决结果，才能启动再审。在辩论权系辩论原则下的辩论权的情形下，剥夺辩论权的不同情形，可能分属于情况，有的需要考虑是否影响判决结果，如法官分配辩论时间不公、随意打断发言、倾向性提问、参与辩论或者过度阐明等，有的不需要考虑是否影响判决结果，如管辖、回避、传唤等问题。因此，此种解释因过于概括，而显得粗陋。

针对第三种观点，笔者认为，作为再审事由的“剥夺辩论权”，可以从辩论主义的角度进行分析，构造可操作的具有刚性的再审事由。

在“由谁提供法院裁判的事实基础”这一问题上，辩论主义和职权探知主义作出了不同的回答。辩论主义认为，当事人应当提供必要资料，以确定裁判的基础事实；职权探知主义认为，确定事实所必需的资料的探寻系法院职责。一般认为，辩论主义包含三项内容：第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实（即主要事实），只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础。换言之，法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础。第二，法院应当将双方当事人无争议的主要事实当然的作为判决的基础，法院应受当事人自认约束。第三，法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据，禁止职权证据调查[6]。

辩论主义的机能首先在于当事人的私权自治，尊重当事人的意思，其次在于防止突然袭击，即法院不能对突然袭击的事实进行认定，也不能以之作为裁判的基础。辩论主义的机能，系通过法院与当事人之间的权限与责任分工来实现，即诉讼资料的主张责任在于当事人，未被当事人主张的主要事实不能作为法院裁判的基础。此分工系法院与当事人之间的分工，原告与被告之间有关主张责任与证明责任的分工并不重要，无论该主要事实系由原告还是由被告所主张，也无论该事实是否为另一方所援用，法院均可依主张共通原则（或证据共通原则），斟酌庭审的全部内容与趣旨，依自由心证原则认定该主要事实。

理论认为，辩论主义仅适用于主要事实，间接事实和辅助事实可以不经当事人的主张而直接作为判决的基础。主要事实又被称为直接事实，是指在判断出现权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的事实，换言之，是与作为法条构成要件被列举的事实（要件事实）相对应的事实。民诉法第一百七十九条第一款第（二）项所谓“基本事实”似亦指此处的主要事实。间接事实，是指借助于经验法则及逻辑法则的作用在推定主要事实过程中发挥作用的事实。辅助事实是指用于明确证据能力或证明力的事实。主要事实系当事人主张责任的对象，适用辩论主义；而间接事实和辅助事实，因与证据处于相同的地位，实为法院自由心证的对象，无需当事人的主张，法院可以径行认定。

然而，民事诉讼是程序法与实体法共同作用的场，有法院和当事人的共同参与。诉讼法上的事实除上述权利要件事实外，还存在程序要件事实，我国的诉讼模式也系辩论主义和职权探知主义相折衷的模式。笔者拟在此大背景下，从辩论主义之避免突然袭击之功能，结合我国法院审判活动的实际情况，具体分析一下违背辩论主义“剥夺辩论权”的适用对象：

（一）程序要件事实。依据我国民事诉讼证据规则，程序要件事实属于法院职权调查事项。然而理论与实务有不同见解，认为诉权要件与案件实体密切关联，有关判断诉权要件存否的事实与证据的提出，属于当事人的权能和责任，应适用辩论主义[7]。实务中经常批评存在以立代审的情况，即对当事人适格、法院主管和管辖范围在立案阶段便严格审理，许多案件未经当事人充分辩论便不予立案，将之排除在司法审判之外；也经常批评法院在审理案件过程中发现案件比较棘手，便直接从程序要件方面找出若干理由，径行驳回起诉或视为撤诉的情况。因此，笔者主张，对程序要件应区别对待，权衡国家司法资源之节省与当事人实体权利之实现的关系，分别适用职权探知主义和辩论主义，如为纯粹程序要件，如诉讼行为能力、管辖、回避等问题，则适用职权探知主义，如与实体权利关系密切，如当事人适格（尤其是对“利害关系人”的解释）、诉的利益（举个行政诉讼中的例子，比如说行政行为的可诉性问题）等问题，则可以适用辩论主义，以求在国家、原告与被告之间形成平衡。

（二）权利要件事实。如前所述，辩论主义适用于主要事实，而不适用于间接事实和辅助事实。然考我国民事诉讼立法与实践，即使对于主要事实，也区分为法院依职权查明事项和当事人主张事项。比如说法律行为的违法无效（如无效合同、违法建筑等），即为法院应当依职权查明的事实；当然根据我国民事诉讼证据规则，对事实的主张责任和举证责任主要在于当事人。对于法院应依职权查明事项，可以不经当事人主张和辩论，由法院主动认定，然而出于避免给当事人突然袭击的感觉，似以向当事人先行公开为宜。对于应由当事人主张之事实，虽然当事人所提供的证据足以证明，但当事人未予主张，法院则不应主动认定。比如说，关于时效已过的抗辩，虽然从当事人所提供的证据似可见得原告的起诉已过诉讼时效期间，但是被告未予主张，法院似不可在判决中径行认定，否则当事人未主张的主要事实，如法院自行认定，则违背了辩论主义原则。此处应当区分因法院过度阐明而违背辩论主义的情形，即如果当事人未主张时效已过的事实，而法院从当事人提供的证据发现此一情形，而向当事人阐明，从而被告主张该事实并与原告辩论，最终法院认定时效已过，此似为法院过度阐明。如前所述，过度阐明似不应作为再审事由，毕竟双方当事人对该事实有所辩论，判决结果也较符合客观真实。然而在当事人未主张，法院也不阐明，而在判决中径行认定的情形，似应认定为剥夺了辩论权，作为再审事由，因为被告也许存在有效的抗辩，但被完全剥夺了辩论的机会。再如，合同无效虽为法院依职权主动查明的事项，但是合同无效后的缔约过失责任，则应由当事人主张。如果合同一方当事人以违约为由要求解除合同，返还财产并赔偿损失，但法院认定合同无效的，此时似不可径以缔约过失责任，支持原告返还财产赔偿损失的诉讼请求，因此缔约过失责任系当事人所主张的事项，如当事人不主张而法院予以认定，首先违背了原告私权自治和处分权原则，其次系给被告突然袭击，剥夺了被告关于缔约过失责任的辩论权。此时，法院应向当事人阐明，公布法院的法律意见，由当事人针对缔约过失责任进行辩论，如缔约过失责任成立，此时可以支持原告的诉讼请求，当然如果法院阐明后，原告不主张缔约过失责任的，法院可以以合同无效为由，驳回其诉讼请求。

综上所述，“剥夺辩论权”作为再审事由的一种，应当具备刚性的、具体的内容。刚性是指其具有拘束法院的效力，具体是指其具体适用程序要件事实和权利要件事实。因此，“剥夺辩论权”不应理解为剥夺了当事人法庭辩论的权利，也不应是指剥夺了当事人平等和对等的攻击防御机会，应当从我国辩论主义与职权探知主义相结合的诉讼模式中，赋予此再审事由相应的操作性和生命力。
 
【作者简介】
鲁俊华，北京市门头沟区人民检察院检察员。

【注释】
[1] 作者系北京市门头沟区人民检察院检察员
[2] 《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条
[3] ［日］高桥宏志著，民事诉讼法：制度与理论的深层分析，林剑锋译，法律出版社，2003年12月第1版，第364－368页
[4] 张力著，阐明权研究，中国政法大学出版社，2006年4月第1版，第304－305页
[5] ［德］奥特马·尧厄尼希著，民事诉讼法，周翠译，法律出版社，2003年7月第1版，第216－235页
[6] ［日］高桥宏志著，民事诉讼法：制度与理论的深层分析，林剑锋译，法律出版社，2003年12月第1版，第329－330页
[7] 江伟、邵明、陈刚：民事诉权研究，法律出版社，2002年5月第1版，第174页