刑罚制定个别化问题研究

一、刑罚制定个别化的价值

　　所谓刑罚制定个别化，是指在刑罚制定中根据刑罚目的考虑犯罪及犯罪人的个别情况。从现有文献看，刑罚制定个别化的提出始于法国刑法学家萨雷伊。萨雷伊将刑罚个别化分为法律的个别化、司法的个别化及行政上的个别化。这是对刑罚个别化经典的分类。此后，法律的个别化，或者说，刑罚制定的个别化被人们所延用。在我国直至20世纪末才有学者对刑罚个别化中的法律个别化，即刑罚制定的个别化予以肯定。[1]

　　基于一般人的观念，刑罚制定是不能考虑个别化问题的。卢梭指出：“我说法律的对象永远是普遍性的，我的意思是指法律只考虑臣民的共同以及抽象的行为，而绝对不考虑个别的人以及个别的行为”。[2]所谓法律的普遍性，首先指法律从纷繁复杂的社会关系中高度抽象而来，舍弃了个别社会关系的特殊性，而表现为同类社会关系的一般共性，换言之，法律一般只对社会关系作类的调整或规范调整，而不作个别的调整……其次，指法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关事件，而是一般的人或者事件。[3]具体到刑罚制定，应当根据一般人犯罪情况进行，而不应当根据个别人情况立法。有论者指出：法定刑配置有两种方法：其一是特例立法，其二是典型立法。前者以发生概率极小的特例作为判断罪行社会危害程度、决定预防犯罪需要的法定刑上限与下限的依据，虽然在个案中也符合罪责刑相适应原则和实现刑罚目的的需要，但特例立法必然会提高法定刑的上限，带动整个刑罚幅度上涨和趋重，从而造成少数案件合理，而多数案件不合理现象。典型案例立法以典型的、一般的案件作为判断犯罪的社会危害性、决定惩罚及预防犯罪所需要的法定刑上限与下限的根据，虽然可能出现对个别罪案处理的不公，但是能够实现对多数罪案处理的公正。显然典型立法方法更可取。[4]这就是说，刑罚制定应当考虑抽象的犯罪。

　　但是，共性寓于个性中，刑罚制定要实现一般化，使制定的刑罚与抽象的犯罪或者说一般的犯罪相适应，必须考虑个别的犯罪、具体的犯罪，不考虑具体的犯罪的具体情况，谈不上考虑一般的犯罪。从这个意义上说，刑罚制定，不论是自觉，还是不自觉，都存在个别化问题。更重要的是，在每个犯罪的“共性”与“个性”之间还有中间态，即在“一般的犯罪”与“具体的犯罪”之间存在类型化的犯罪，这在制定刑罚时不能忽略。从各国立法看，各国都很重视对具体罪中的类型罪的刑罚立法。例如，在故意杀人的犯罪中，我们除了考虑抽象中的故意杀人罪、每个故意杀人犯罪的具体罪案，而且还难免考虑类型化的故意杀人罪，如因被害人的原因而实施故意杀人的、在防卫中致人死亡的，等等。正因为如此，我国刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑，情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。国外不但在这方面有立法，而且更明确，如德国刑法不但将故意杀人罪中的谋杀、杀婴、受嘱托杀人等单独成罪，而且在故意杀人中又分为一般情况下的故意杀人与情节特别严重的故意杀人，在前种情况下，故意杀人所处刑罚是五年以上自由刑，在后种情况下要终身剥夺犯罪分子的自由。在韩国刑法中，故意杀人不仅被分为杀婴、受托杀人等情况，而且杀害一般人与杀害直系尊亲属的，所适用的刑罚有所不同。杀害直系尊亲属的，要处死刑或者无期劳役。其它犯罪同样如此。类型化犯罪是具体犯罪或个别犯罪的类型罪，考虑类型罪就是考虑具体犯罪或者个别犯罪，可见，刑罚制定时不能不考虑个别的犯罪情况。如果刑罚制定时不考虑具体罪的个别情况，只能使刑罚规定过度概括，使刑罚难以操作。所以合理的选择是在刑罚制定中重视具体罪的具体情况，使刑罚的制定尽可能反映具体罪的具体情况。刑罚制定个别化能够存在主要是因为刑罚制定个别化具有重要价值。刑罚制定个别化的价值主要表现为以下几点：

　　(一)提高刑罚规定的明确性

　　刑法中的“明确性”原则是对罪刑法定原则的发展，是现代罪刑法定主义的基本要求。(注：在我国越来越多的著述将明确性原则作为罪刑法定原则的派生原则，如赵秉志主编：《刑法学》，中央广播电视大学出版社2000年版，第30页。)刑法中的“明确性”概念源于美国“由于不明确而无效”(Void—forvaguenessdoctrine)宪法判例。这一判例意为：没有明确规定什么范围内的行为是处罚的对象的刑罚法规，不具有告知国民什么是犯罪及应处何种刑罚的机能，而且不得不由法官进行多种多样的解释，实际上违反了国会立法的原则。美国最高法院曾于1920年这样描述过法律含糊的危险性：“它留下了最广阔的疑问，其范围没有一个人能够预见，其后果没有一个人能够预测。”[5]这从另一面肯定了明确性原则。在美国的影响下，德、日刑法也接受了明确性原则，德国宪法法院于1969年5月从正面肯定了明确性原则，日本最高裁判所于1975年9月从正面承认了明确性原则。[6]根据明确性原则，刑法的制定，不仅犯罪构成要明确，而且法定刑要明确，使人能够操作。

　　刑罚制定的个别化要求刑罚制定考虑犯罪及犯罪人的个别情况，这样，刑罚及其制度本身必然在一定程度上反映犯罪及犯罪人的具体情况。这种反映通常是犯罪或者刑罚类型化方面规定的增加，如在刑法总则中进一步规定累犯制度、在刑法分则中根据犯罪情节分幅度规定法定刑。1898年萨雷伊(RaymondSaleilles)在他的《刑罚个别化》一书中正式提出了他的法律个别化。[7]他认为，法律上的个别化，是指法律预先着重以行为作为标准，细分其构成要件，规定其构成要件，规定加重或减轻情节等。增加犯罪及刑罚的类型化规定是萨雷伊提出法律个别化的初衷。从刑罚发展史看，刑罚个别化确实是促进犯罪与刑罚类型化的重要动力。1832年后的法国普遍采用了从轻处罚情节，从而使以前适用从轻情节的例外变成了普遍规则，即使涉及重罪，重罪法院的陪审团也有权适用从轻情节，就是刑罚个别化观念的推动的结果。[8]而犯罪或者刑罚类型化方面规定的增加当然增加刑罚规定的明确性，使刑罚规定可操作性增强，在客观上促进刑罚规定的精密化。

　　(二)为刑罚裁量、刑罚执行个别化提供制度性资源

　　无论刑罚裁量的个别化，还是刑罚执行的个别化，在刑罚裁量或刑罚执行中都具有重要价值，因而在刑罚裁量、刑罚执行中应促进个别化。然而，受制于法律规定，法官、刑罚执行人员的学识、素养等因素，在个别化的程度、途径、方法上是有差别的，有的可以使刑罚裁量、刑罚执行在法律规定范围内充分体现个别化精神，有的不能充分体现个别化的精神，如对第三次犯罪的累犯，有的法官可能根据法律规定的“应当从重处罚”，仅比犯同种罪行的犯罪分子从重判处一年有期徒刑，有的法官可能比犯有同种罪行的从重判处二年有期徒刑。如果法律规定可以判处剥夺政治权利，还可以判处剥夺政治权利。在对个别化程度的影响因素中，刑罚规定对个别化影响最大，刑罚规定不同，个别化实现程度也不同。刑罚规定越全面，越有利于个别化精神充分展现，越有利于个别化的实现，进而有利于刑罚目的的实现。法国有个判例倍受人们好评。这个案例是这样的：有个父亲因虐待女儿，迫使11岁的女儿裸体站在屋外，被检察官指控构成犯罪。法官鉴于被告在被害人9岁时就采取过这样的措施，因而判处其入狱二个月，缓刑一年，缓刑考验期二年，且必须接受心理治疗。[9]这个判决之所以受到好评，主要在于这个判决较充分体现了个别化思想，既考虑了对犯罪人的责难，对犯罪人虐待子女的行为予以责难，又考虑了对犯罪人再犯罪的预防，判处其必须接受心理治疗。考虑犯罪人与被害人的关系，判决做到了“责难有度，预防有指”，从而有利于刑罚目的实现。但是，要知道这个判决成功的原因不仅仅在于法官充分考虑了案件的具体情况，并根据法律作出正确判决，而且在于法国刑法典的完备。法国刑法典不仅规定了适用于自然人、法人的刑罚，而且规定了适用于重罪的刑罚、轻罪的刑罚、违警罪的刑罚，不仅规定了重罪轻罪的主刑、附加刑，而且规定了符合个人化的刑罚方式，即半释放、刑罚之分期执行、普通缓刑、附考验期的缓刑、附完成公共利益劳动义务的缓刑、刑罚免除与推迟宣告等。刑罚规定的完备使法官有可能从较多的刑罚方法中选择较恰当的刑罚方法适用于行为人。可以说，刑罚规定越完备，越有利于刑罚裁量、刑罚执行个别化的实现。而刑罚制定的个别化可以促进刑罚规定的完备，从刑罚制定个别化与刑罚裁量个别化、刑罚执行个别化关系上讲，刑罚制定的个别化可以为刑罚裁量、刑罚执行的个别化提供制度性的资源，使得刑罚裁量、刑罚执行有足够的方法体现个别化的精神，实现刑罚的目的。

　　(三)促进刑罚制度的进步

　　刑罚制定的个别化在为刑罚裁量个别化、刑罚执行个别化提供制度性资源的同时，也使刑罚制度由简单步入精密，促进了刑罚制度的进步。刑罚不同于犯罪，从本质看，犯罪不是法律规定的，犯罪之所以为犯罪是因为行为具有严重的社会危害性，但是刑罚却是法律规定的。刑罚制定思想不同，刑罚制度不同。刑罚制定简约化思想，必然使刑罚制度简陋；而刑罚制定个别化思想，必然使刑罚制度向精密化方向发展。刑罚制定的个别化思想是促使刑罚制度规定精密化的一种动力：刑罚制定个别化使得立法者能够将一些类型化的犯罪纳入用刑范围，从而使刑罚制度由粗到细，走向精密化。

　　(四)促进刑罚观念个别化

　　在我国，相对而言，刑罚制度还是比较简陋的。例如，缓刑制度仅简单地对缓刑条件予以规定，并未对缓刑的监督制度予以详细规定。这与现代社会已普遍重视缓刑监督制度，并将之纳入保护观察体制的实践存在一定距离。又如累犯制度，虽然我国刑法规定了一般累犯、特殊累犯制度，且规定对累犯要从重处罚，但同国外累犯制度的立法例比较，仍显得很粗糙。韩国刑法第35条第2项规定：“累犯之处罚，得加重本刑至二倍”。法国刑法典第132—8条规定：“自然人因重罪或因法律规定当处10年监禁刑之轻罪已经最终确定判决，再犯重罪者，如法律对该重罪所定最高刑为20年或30年，应受之最高刑为无期徒刑或终身拘押；如该重罪最高刑为15年，应受之最高刑加至30年徒刑或30年拘押。”法国刑法典还对自然人犯轻罪、违警罪及法人累犯进行了规定。刑罚制度规定的粗糙，必然导致刑罚裁量个别化、刑罚执行个别化制度性资源的短缺，而刑罚裁量个别化、刑罚执行个别化资源的短缺恰恰是刑罚个别化观念匮乏的恶果。

　　刑罚制定的个别化势必促进刑罚裁量个别化、刑罚执行个别化制度的完善，而刑罚个别化制度的完善会促进刑罚个别化观念的发展。当然刑罚个别化观念的传播及其深化，必然会促进刑罚制度的进一步的个别化。

　　二、刑罚制定个别化的模型

　　什么样的刑罚制度能够充分体现个别化？或者说，个别化的刑罚制度是什么样的？

　　有论者提出：刑罚制定的个别化模型是，立法者预先着重以危害行为作为标准，具体规定其构成要件，在此基础上，依据犯罪行为的客观危害或者危险程度，并且在这个范围之内根据主观责任的性质与程度，确立符合罪刑相当原则要求的法定刑幅度以及由量刑幅度构成的法定刑，然后规定各种具体的从宽、从轻处罚的情节，并且设置符合刑罚个别化要求而又不违背罪刑相当原则限制的刑罚执行制度。[1]这一模型不仅将刑罚执行制度、量刑情节规定、法定刑设置纳入刑罚制定个别化的范围，而且将刑罚制定个别化触及至犯罪构成。

　　刑罚制定的个别化并非根据具体罪中的个案制定刑罚，所谓“化”是一种倾向性要求，刑罚制定的个别化就是制定刑罚时根据刑罚目的考虑犯罪及犯罪人的个别情况。这种对犯罪及犯罪人个别情况的考虑通常表现是将适用某一类型犯罪或犯罪人的刑罚或者说措施制度化。如将惯犯制度化。上述模型主张在具体犯罪中具体规定犯罪构成要件，规定量刑幅度，这体现了刑罚制定个别化思想。但是上述模式没有全面反映刑罚制定个别化的精神。为此在上述模式基础上，我作如下补充：

　　第一，刑罚制定的个别化应当根据刑罚的目的进行。无论刑罚裁量、刑罚执行，还是刑罚制定都应当充分考虑刑罚的目的。刑罚目的不同，个别化的着眼点不同：如果刑罚目的突出报应，个别化强调根据犯罪分子的社会危害程度区别对待；如果刑罚目的突出特别预防，个别化强调根据犯罪分子人身危险性适用刑罚，如果犯罪分子人身危险大，适用重的刑罚，反之适用轻的刑罚；如果刑罚目的兼顾报应与预防，刑罚个别化既考虑犯罪分子犯罪可责程度，也考虑预防犯罪的需要。个别化离不开刑罚目的，因而，刑罚制定个别化必须根据刑罚目的进行。

　　第二，刑罚制定的个别化不仅应反映在刑法分则具体罪的法定刑设置上，反映在刑罚幅度设置上，而且应反映在刑法总则上。在刑法总则中，刑罚制定的个别化不仅应反映在刑罚执行的制定上，而且应反映在刑种设置、刑罚裁量制度方面，刑种设置、刑罚裁量制度制定也要考虑犯罪及犯罪人的个别情况。

　　三、对我国刑罚制定中的个别化问题检讨

　　我国现行刑法中有关刑罚规定已经在很大程度上体现了个别化的精神，如现行刑法采纳了一些学者的意见，注意充分运用犯罪的基本构成和加重(减轻)构成的立法技术，对具体犯罪，尤其是一些常见多发的犯罪，根据不同的犯罪情节规定轻重不同而又相互衔接的法定刑幅度，做到了法定刑幅度的层次化和多样化。[10]我国刑法的规定之所以体现了个别化，是因为在法律制定中，个别化不仅是立法者实现法律明确化的桥梁，而且还是认识从具体到一般，对具体罪案进行概括、抽象的途径。这是不以人的意志为转移的，因此，即使不提出个别化原则，立法中也要依个别化原则进行。但是，有意识的产物同无意识的产物、有明确意识的产物与有模糊意识的产物毕竟不同。在刑法制定中考虑个别化同不考虑个别化是有很大区别的：在刑罚制定中考虑个别化可以使刑罚规定的针对性更强，更有利于刑罚裁量、刑罚执行的个别化实现，从而更充分体现刑罚的目的，提高刑罚的效益；反之，可能使刑罚规定的针对性下降，不利于刑罚目的的实现，可能造成刑罚在一定程度上的浪费。我国刑法制定并未将个别化作为立法原则，从个别化的角度看，我国刑罚规定有诸多处需要认真检讨。

　　(一)关于刑种设置

　　二十世纪末，由于种种原因，很多国家或者重新制定了刑法，或者对原刑法进行了修订，例如，葡萄牙于1982年重新制定了刑法；法国于1994年颁行了新的刑法典；俄罗斯于1996年重新制定了刑法典；瑞士于1996年修订了刑法典；我国于1997年对刑法进行了修订。在刑法修订中，有个现象不能不引起我们的注意：在刑法修订中各国在促进刑罚多样化方面都有一定建树：葡萄牙新刑法不但维持了原刑法中的监禁刑、罚金、缓期执行等刑罚，还引入了周末监禁(weekend-detention)或半监禁(semi-detention)(刑法典第44条、第45条)、缓刑令(注：缓刑令是葡萄牙用以代替监禁刑，包括缓期执行在内的刑罚的新刑罚。缓刑令适用的条件同缓期执行一样，其主要区别在于缓刑令是刑的宣告的延缓，即认定被告人有罪，但缓期宣告其刑。根据葡萄牙的法律，被宣告缓刑令的人在1—3年内要严格服从依据个人情况制定的回归社会计划，并将受到经过特殊训练的社会工作者的密切监督和指导。具体内容参见谢望原著：《世纪之交的中国刑法学研究》，中国方正出版社2000年版，第357—358页。)(theprobationorder)(刑法第53条)、社会服务令(communityservice)(刑法第60条)等新的刑罚。法国新刑法在继承1810年刑法典将犯罪分为重罪、轻罪、违警罪三类罪的同时，在促进刑罚多样化作出了贡献。下面我们仅以法国新刑法对轻罪刑罚的规定加以说明。法国新刑法在轻罪刑罚的适用方面，放弃了只规定监禁刑与罚金刑的做法，增加了其他刑种。[11]根据法国新刑法典，对犯轻罪的犯罪分子法律规定可以适用的刑罚有监禁刑、罚金刑、日罚金刑、公共利益性质的劳动、刑法第131—6条规定的剥夺或限制权利、刑法第131—10条规定的附加刑。刑法第131—6条规定，处监禁刑的轻罪，得宣告一项或数项剥夺权利或限制权利的刑罚：吊销驾驶执照；禁止驾驶特定车辆；吊销驾驶执照在5年内禁止申请颁发新的执照；没收属于被判刑人犯的一辆或数辆车辆；封存属于被判刑人犯的一辆或数辆车辆；禁止持有或携带经批准的武器；没收被判刑人犯所有或其可以自由处分的一件或多件武器；收回打猎执照并禁止在一定期限内申请颁发新的执照；禁止签发支票以及使用信用卡付款；没收用于或旨在用于实行犯罪之物或犯罪所生之物。刑法第131—10条规定：“在法律有规定时，重罪或轻罪得处一种或几种附加刑；处自然人之附加刑即意味着禁止权利、丧失权利或资格、撤消权利、封存或没收物品、关闭机构或张贴宣告之决定，或者在新闻报刊上运用视听传播方式公布此决定。”刑罚的多样化，特别是对犯轻罪的犯罪分子所设定的多样化刑罚，使得法官有充分的司法空间考虑犯罪分子、罪犯的个人情况适用刑罚，在保证对罪犯有效地责难同时，促进罪犯矫正，促进罪犯回归社会，促使刑罚目的的实现。与上述国家相比，我国新刑法在促进刑种多样化方面无所成就，新刑法维护了第一部刑法所设计的刑罚：主刑为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，附加刑为罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。甚至对当代国家所普遍采用的社会服务刑，(注：俄罗斯将其改造为强制劳动刑。)我国刑法没作任何反应。

　　下面，我们从立法与司法两方面评价我国的刑种设置。

　　1.从立法角度评价

　　从现有文献看，刑种多样化最早为边沁所主张。边沁认为：“灾难不同，援助也应不同；成千上万种疾病，成千上万个药方。”[12]由于任何一种刑罚都不能独具我们所希望它具备的所有必要属性，为实现刑罚目的，必须有不同的刑罚方法可供选择，并使其存在差异。为此边沁提出11种刑罚方法；死刑、痛苦刑、常痕刑、耻辱刑、赎罪刑、期限刑、简单限制刑、简单强制刑、财产刑、准财产刑、表征刑。他特别强调刑罚多样化的意义，认为刑罚的多样与差异证明了立法者的勤勉与审慎，而且是刑法典完善的标志之一。[13]应当说，边沁的观点是非常有道理的，从个别化的角度看，刑罚多样化反映刑罚制定个别化的情况，刑种设置领域是刑罚制定的重要领域，刑罚制定个别化当然包括刑种的多样化。刑种多，表明刑罚制定对个别化情况考虑得充分，反之考虑得不充分。从立法角度看，同国外相比我国刑法对个别化情况考虑得显然不够充分。

　　2.从司法角度评价

　　刑种是法定刑设置的根据。法定刑的设置要根据刑种进行，不能脱离刑种规定设置法定刑。法定刑则是法官裁量刑罚的法律根据。刑种不仅具有重要的立法价值，更具有重要的司法价值。刑种多，法官在刑罚裁量中选择刑种的余地大；刑种少，法官在刑罚裁量中选择刑种的余地小。我们可以通过俄国刑法典规定的过失严重损害他人身体健康或中等严重损害他人健康罪(相当我国的过失重伤罪)同我国的过失重伤罪对比加以具体化认识。根据俄国联邦刑法典第118条的规定，过失严重损害他人健康的，处数额为最低劳动报酬100倍至200倍或被判刑人1个月至2个月工资或其他收入的罚金，或处180小时至240小时的强制性工作，或处2年以下的劳动改造，或处3年以下的限制自由，或处3个月以上6个月以下的拘役。因不适当地履行自己的职责而实施上述行为的，处4年以下的限制自由或2年以下的剥夺自由，并处或不并处3年以下的剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。过失中等严重损害他人健康的，处数额为最低劳动报酬50倍至100倍或被判刑人1个月以下工资或其他收入的罚金，或处120小时至180小时的强制性工作，或处1年以下的劳动改造，或处2年以下的限制自由，或处3个月以下的拘役。因不适当履行自己的职责而实施上述行为的，处3年以下的限制自由，或处4个月以上6个月以下的拘役，或1年以下的剥夺自由，并处或不并处3年以下的剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。我国刑法第235条仅规定，过失伤害致人重伤的，处3年以下徒刑或者拘役。通过中俄两国刑法中过失致人重伤罪的法定刑比较，我们可以看出，俄国法官在对犯过失致人重伤罪的犯罪分子裁量刑罚时，比中国法官有更多的刑种可供选择。这意味着俄国法官在对犯过失致人重伤罪犯分子裁量刑罚时，同中国法官相比，能够更充分体现个别化的精神。中国法官则受制于法律的规定，在促进刑罚裁量个别化方面的作为小一些。可见，法律规定的刑种多有利于刑罚裁量的个别化，反之，不利于刑罚裁量的个别化。

　　通过上述两方面分析，我们可以看到，我国刑法中的刑种设置存在一些问题，同国外相比，我国刑种的数量少了些。在我国，关于刑种少的看法是一种共识。有学者甚至对我国刑种少所导致的危害进行过分析：刑种少一方面可能导致刑罚投入过剩。由于刑种少，不能满足刑罚个别化的需要，只好普遍适用自由刑，使本来不该适用自由刑的适用了自由刑，从而使自由刑被超量适用；另一方面，刑种不足也可能导致刑罚投入不足，使应适用刑罚的未适用刑罚，以致出现以罚代刑现象。[14]从促进刑罚个别化的角度出发，我认为，我国将来应当增设一些新的刑种。但是刑种的增设不能是数量上简单的增加，刑种的增设应当决定于促进刑罚目的实现的需要，决定于社会的发展，特别是后者。

　　美国未来学家托夫勒通过对交通工具、生产工艺等方面的考察指出，社会的发展呈加速度状态，越到后来，速度越快。事实上，农业社会发展了千余年才被工业社会替代，然而工业社会才发展百余年就面临被后工业社会所代替问题，社会发展节奏明显加快。社会发展节奏加快，意味着终身社会化对我们每个社会成员开始变得重要起来。所谓终身社会化，指社会成员需要不断学习新知识、掌握新技能、接受新观念，以使自己跟得上社会的发展，与社会发展同步。在传统社会，由于社会发展速度缓慢，社会成员只需进行一次社会化就可以使他在社会中得以生存，即使将他隔离于社会一段时间，对他适应社会、对他的生存影响也不大。而在现代社会，由于社会发展速度加快，一次性的社会化已不能使社会成员适应社会，社会成员需要不断地进行社会化。终身社会化成为人生存之必要。将一个人隔离于社会，中止该社会成员的社会化，在相当程度上意味着他不能跟上社会发展，使他丧失学习新的生活技能的机会，意味着社会对他的淘汰。随着知识经济的到来，社会发展日益加快，计算机网络技术、通讯技术的普遍应用、信息产业的飞速发展，促进了全球经济一体化，加剧了世界各国经济竞争，促进了技术更新换代，加速了产、学、研一体化，促进了发明、创造、革新的应用，从而带动人们观念的更新，带动了社会发展。社会发展速度的加快，意味着终身社会化对每个社会成员变得越来越重要。终身社会化的凸现表明：第一，社会中每一个成员都需与社会保持密切联系，不断更新观念、不断学习新技能、不断树立新的生活目标，隔绝于社会，在相当程度上意味着被社会淘汰；第二，国家应努力促进社会成员终身社会化。

　　监禁刑是一种剥夺罪犯自由，将罪犯隔离于社会的刑罚。监禁刑的执行是实现社会正义的需要，国家通过监狱执行刑罚，惩罚罪犯，向社会昭示违法犯罪的后果。监禁刑的执行同时是改造罪犯的需要，使犯罪者改恶从善不再危害社会。但是，监禁刑的执行势必影响犯罪者的社会化。犯罪者被判处徒刑，隔离于社会，使罪犯丧失社会化的基本条件和环境，使犯罪者社会化的速度迟滞于社会正常成员，质量劣于社会其他成员。罪犯社会化的不足，势必影响其重新回归社会后对社会的适应；罪犯社会化的不足在一定意义上讲意味着罪犯可能被社会淘汰。显然，监禁刑的适用与促进社会成员终身社会化的社会发展要求与趋势存在着矛盾。保持监禁刑为中心的刑罚体系，随社会发展对社会成员终身社会化的迫切要求，无疑是加剧两者的矛盾。因此，要缓解两者的矛盾，一方面，刑罚裁量、执行方式应考虑到罪犯社会化问题，在保证刑罚报应的前提下可以加大对犯罪者适用缓刑、进行假释的力度，另一方面，可以考虑在我国刑法中增设开放性的刑罚，所谓开放性的刑罚就是非监禁的刑罚。国外近些年所用的社会服务令、(不剥夺自由的)劳动改造、强制劳动等都属于开放性刑罚。这些开放型的刑罚可以适用于那些可责性相对来说小、人身危险性小、人格状态健全成分高、能够矫正的犯罪分子。

　　关于刑种增设，我国有学者认为，我国应当增加劳役刑，其主要理由是，其一，增设劳役刑可以增加我国刑种的多样性。其二，从我国整个法律制裁体系来考虑，设立劳役刑可以为取消一种严厉程度不亚于刑罚但适用对象之社会危害性不及于犯罪的行政处罚措施——劳动教养奠定基础。其三，增强我国刑罚体系的轻缓度、开放度。在我国现行刑罚体系中，开放性的刑种只有管制，整个刑罚封闭性很强，增加一个不剥夺自由的劳役刑，我国刑罚体系的轻缓度就大大下降，再加上缓刑、假释等制度，我国刑罚体系的开放性更加显著。至于劳役刑的具体内容，学者提出如下设计：劳役刑的计算方法以日为单位，基本刑期为90日(三个月)以上720日(二年)以下。罚金易科时，劳役的刑期为15日以上。[10]劳役刑是一种开放性的刑罚，与我们前面所主张的增设开放刑罚是一致的。我同意增设劳役刑，但是对刑名有不同看法。劳役刑古已有之，是一种为惩罚罪犯而惩罚罪犯的刑罚，而我们所主张增设的刑罚不仅在于实现刑罚之正义，而且在于促进罪犯改造，在于促进罪犯回归社会，刑名应反应这一蕴含。我以为将这一刑罚称为“劳动刑”可能更为妥当。还有学者提出，我国应当将劳动教养刑罚化；完善罚金刑制度；完善资格刑制度。[15]这些建议对刑种增设具有很大的参考价值。

　　(二)关于法定刑的设置

　　我国已有学者对新刑法法定刑的设置进行了评价：新刑法一方面注意在法定刑的结构上与1979年刑法和单行刑法的规定保持一种演变上的连续性，另一方面，又在1979年刑法的基础上有所发展，立法者注意到刑罚幅度过大潜藏着法官自由裁量权过大问题，采取了在明确规定基本犯罪构成的基础上，再规定若干加重或减轻犯罪构成，使罪种形成纵向的罪刑系列，将原来适用于一种犯罪的跨度较大的法定刑分解为多个轻重不等而又彼此衔接、幅度相对较小的法定刑档次。特别是对多发型犯罪，修订后的刑法一般都规定三个以上的法定刑档次。[4]例如1979年刑法第151条、第152条对盗窃罪作如下规定，盗窃公私财物数额较大的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制；盗窃公私财物数额巨大的，处五年以上十年以上的有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑。法定刑幅度有三个。1997年刑法规定：“盗窃公私财产数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以下十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑……”。法定刑幅度有四个。从个别化的角度看，法定刑幅度的增加，体现了刑罚制定个别化的精神。法定刑幅度的增加表明立法者对个别情况的重视程度有所增加。换句话，只有立法者对犯罪及犯罪人的个别情况重视程度增加，才有可能使法定刑幅度增加。但是，立法中不自觉地考虑个别化与积极促进刑罚的个别化还是有区别的。同国外的一些国家的法律规定相比较，我国刑法中的法定刑设置水平并不能说很尽人意。下面通过中、法、俄三国刑法对故意伤害罪法定刑的规定比较予以说明。

　　我国刑法第234条规定了故意伤害罪。根据刑法规定：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，致他人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；故意伤害致人死亡，或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以下有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

　　法国刑法将故意伤害罪分为酷刑及野蛮暴行罪和暴力罪两种具体罪。关于酷刑及野蛮暴行罪，刑法第222—1条规定：“对人施酷刑或野蛮暴行之行为，处15年徒刑。”在此基础上，刑法规定了以下六类加重法定刑：第一，在犯本罪前、后或同时另犯除故意杀人或强奸以外的其他重罪的，处无期徒刑。第二，犯本罪而有下列11种情形之一的，处20年徒刑：针对15岁以下的未成年人；针对因年龄、疾病、残疾、怀孕、身体或者精神有缺陷，明显极易攻击的人；针对合法直系尊亲或非婚尊亲，或者针对养父或养母；针对正在履行职务或任务的法官、陪审员、律师、公务助理人员或司法助理人员，行使公安司法权力或负责执行公共事业服务任务的其他任何人，且受害人的身份明显，或者罪犯明知受害人的身份；为阻止证人、受害人或一方当事人揭发事实、提起控告或出庭作证，或者由于其揭发、控告或出庭作证，针对证人、受害人或一方当事人实施本罪；由受害人的配偶或姘夫实施本罪；由公务助理人员或司法助理人员、行使公安司法权力的人负责执行公共事业服务任务的人在履行职务或任务中，或者在履行职务或任务时，实施本罪；由多人以正犯或共犯身份实施本罪；有预谋实施本罪；同时犯除强奸罪以外的性侵犯罪。第三，合法直系尊亲、非婚尊亲、养父、养母或其他对未成年人拥有权利的人针对未成年人实施本罪的，刑罚加至30年徒刑。第四，对15岁以下的未成年人，或者对因年龄、疾病、残疾、怀孕、身体或者精神有缺陷，明显极易攻击或罪犯明知极易攻击的人，经常实施本罪的，处30年徒刑。第五，实施本罪，致人身体毁伤或永久性残疾的，处30年徒刑。实施本罪致受害人死亡但无致人死亡之故意的，处无期徒刑。

　　对暴力罪，刑法典分之为致人死亡之暴力罪、致人身体毁伤或永久性残疾之暴力罪、致人完全丧失劳动能力超过8天之暴力罪、致人完全丧失劳动能力未超过8天之暴力罪。上述犯罪所确定的基本犯罪构成基础上，法律分别规定了加重犯罪构成及加重法定刑。刑法第222—7条规定：暴力致人死亡但无致人死亡之故意的，处15年有期徒刑。第222—8条规定，有下列情形的，处20年徒刑：针对15岁以下的未成年人；针对因年龄、疾病、残疾、怀孕、身体或者精神有缺陷，明显极易攻击的人；针对合法直系尊亲或非婚尊亲，或者针对养父或养母；针对正在履行职务或任务的法官、陪审员、律师、公务助理人员或司法助理人员，行使公安司法权力或负责执行公共事业服务任务的其他任何人，且受害人的身份明显，或者罪犯明知受害人的身份；为阻止证人、受害人或一方当事人揭发事实、提起控告或出庭作证，或者由于其揭发、控告或出庭作证，针对证人、受害人或一方当事人实施本罪；由受害人的配偶或姘夫实施本罪；由公务助理人员或司法助理人员、行使公安司法权力的人负责执行公共事业服务任务的人在履行职务或任务中，或者在履行职务或任务时，实施本罪；由多人以正犯或共犯身份实施本罪；有预谋实施本罪；使用武器或威胁使用武器实施本罪。刑法还特别规定，对15岁以下的未成年人或者对因年龄、疾病、残疾、怀孕、身体或者精神有缺陷，明显极易攻击的或者罪犯明知极易攻击的人，经常施以暴力的，如果致受害人死亡的，处30年徒刑；造成身体毁伤或永久性残疾的，处20年徒刑；造成完全丧失劳动能力超过8天的，处10年监禁并科100万法郎罚金；造成完全丧失劳动能力未超过8天的，处5年监禁并科50万法郎罚金。

　　法国刑法典对故意伤害罪规定了22个犯罪构成及法定刑，从而保证在一般情况下既能实现与犯罪的社会危害性基本相适应，也能够实现刑罚的一般正义和个别正义的有机结合。[14]

　　俄国刑法将故意伤害犯罪分为故意严重损害他人健康罪、故意中等严重损害他人健康罪、在激情状态中严重损害或中等严重损害他人健康罪、超过正当防卫限度或者超过拘捕犯罪人必需的方法而严重损害他人健康或中等严重损害他人健康罪、故意轻度损害他人健康罪、殴打他人罪、折磨罪七个具体罪，而多数罪在基本犯罪构成基础上设置了加重犯罪构成。例如，故意严重损害他人身体健康罪规定：故意严重损害他人健康而危及生命，或使他人丧失视觉、说话能力、听觉或丧失身体器官或器官丧失功能，或引起他人健康的损害因而长久丧失劳动能力1/3以上的，或犯罪人明知并且造成职业劳动能力全部丧失的，或引起流产、精神病、服用麻醉品成瘾、嗜毒素成瘾的，处2年以上8年以下的剥夺自由。故意严重损害他人健康而有下列情形之一的，处3年以上10年以下的剥夺自由：因他人执行职务或履行社会义务而对他或其亲属实施的；对受害人使用特别残酷的手段、侮辱或折磨，以及犯罪人明知受害人处于孤立无援状态而对之实施的；使用危害公众的方法实施的；受雇于人的；出于流氓动机的；出于民族的、种族的、宗教的仇视或敌视的；以利用受害人的身体的器官或组织为目的而实施的。有下列行为的，处5年以上12年以下的剥夺自由：团伙、有预谋的团伙或有组织的集团实施的；对2人以上实施的；多次实施；以前实施过故意杀人行为的。故意伤害致人死亡的，处5年以上15年以下的剥夺自由。折磨罪规定：经常殴打他人或施以其他的暴力行为，从而造成他人身体上或者精神上的痛苦，但没有引起中等以上伤害后果的，处3年以下剥夺自由。实施上述行为而有下列情形之一的，处3年以上7年以下的剥夺自由：对2人以上实施的、因他人执行职务或履行社会义务而对他或其亲属实施的、对犯罪人明知正在怀孕的妇女实施的、对明知未成年人的人或犯罪人明知受害人处于孤立无援的状态或在物质方面或其他方面处于对犯罪人的依赖从属地位，以及对被绑架人或被劫持的人质实施的……俄国刑法实际对故意伤害罪规定了11个犯罪构成及相应法定刑幅度。

　　通过介绍，我们看到，在中、法、俄关于故意伤害犯罪的规定中，法、俄刑法规定比较接近，两国刑法都比较充分地考虑了故意伤害的多种具体情况，因而法律规定中类型化突出，如俄国刑法不但在具体罪中在基本犯罪构成基础上规定加重犯罪构成，更将故意伤害犯罪分为7个具体罪，比较之下，我国刑法关于故意伤害罪的规定则简陋得多，我国刑法仅在基本犯罪构成基本法定形幅度的基础上规定了两个加重犯罪构成两个加重法定刑幅度。法定刑幅度的简陋使法官裁量刑罚时缺乏个别化资源的支持，表明刑罚制定对个别化的体现不充分。

　　法国、俄国都是比较重视刑罚个别化的国家，尽管我们仅介绍了两国刑法关于故意伤害罪的规定，但窥一斑而见全豹，通过两国刑法对故意伤害罪的规定，我们对法、俄刑法的法定刑设置已有大体的认识。通过比较，我们认识到，刑罚个别化不仅不与罪刑法定对立，而且是推进罪刑法定，促进刑罚明确化的有力手段。

　　(三)关于刑罚裁量事实根据的规定

　　关于刑罚裁量的事实根据的规定在刑罚制定中非常重要，这一规定之所以重要在于，一方面这一规定能够反映刑罚制定个别化水平，另一方面这一规定明确化，有利于刑罚裁量的个别化，使刑罚裁量个别化有所依据。正因为如此，所以世界上的很多国家的刑法对此都予以了规定。德国刑法规定：“(1)犯罪人的责任是量刑的基础，且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响。(2)法院在量刑时，应权衡对犯罪人有利和不利的情况。特别应注意下列事项：犯罪人的犯罪动机和目的，犯罪时所表露的思想和行为时的意图，违反职责的程度，行为方式和犯罪结果，犯罪人的履历、人身和经济情况，及犯罪后的态度，尤其是为了补救损害所作的努力。”[16]意大利刑法规定，刑罚裁量要考虑犯罪的社会危害程度和犯罪能力，社会危害程度是通过行为方式、危害结果、故意的程度、过失的程度等说明，而犯罪能力是通过犯罪动机、犯罪的前科、犯罪时或犯罪后的行为、犯罪人生活的个人、家庭及社会条件等说明的。韩国刑法第51条规定：“量刑应参酌下列事项：1.犯人的年龄、性格品行、知能和环境。2.与被害人的关系。3.犯罪的动机、手段与结果。4.犯罪后的情况。”我国台湾现行刑法也规定了刑罚裁量的事实根据。我国台湾现行刑法规定，刑罚裁量需要考虑下列事项：犯罪之动机、犯罪之手段、犯人之生活现状、犯人之品行、犯人之智识程度、犯人与被害人平日之关系、犯罪所生之危险或损害、犯罪后的态度等。

　　同海外刑法典有关规定比，我国刑法对刑罚裁量的事实根据立法的重视程度显然远远不够。我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”且不说上述规定的逻辑问题，(注：关于我国刑法量刑中的“犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和犯罪的社会危害程度”的关系，学者们的看法素有不同：有的认为是犯罪事实包含犯罪性质、犯罪情节、犯罪的社会危害程度，有的认为是犯罪的社会危害程度包含犯罪事实、犯罪性质和犯罪情节。单纯从语言逻辑看，各有合理处，难以驳倒对方。鉴此，有学者站在问题外认为，刑法规定在此存在一定逻辑障碍：犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和犯罪的社会危害程度是包容关系而不可能是并列关系，因而法律应对此分开规定，不能并行规定。)就是上述规定的内容，就不能让人满意，上述内容较笼统，不够明确，很难作为刑罚裁量个别化的根据。

　　从刑罚制定个别化的角度看，刑罚制定应考虑到犯罪或犯罪人个别情况，而我国刑法关于刑罚裁量的事实根据的规定却没有反映出这方面的内容，有学者提出，我国刑法应对刑法关于量刑的规定进行修改：“法院在量定刑罚时应当考虑所有对行为人有利或不利的情况，尤其应该注意下列影响责任的因素：行为违反刑事义务的程度；犯罪的手段、方法、时间、地点及造成的结果；行为人的认识能力、实施行为的目的、动机；行为人的年龄、性格、生活经历和环境；犯罪后的态度和补偿损害的努力。”[17]我认为，我国刑法应当对刑罚裁量的事实根据予以规定。

　　除上述制度以外，我国刑法中的罚金制度、惯犯制度、累犯制度、缓刑制度、假释制度等俱存在概括抽象、不易操作问题，应当予以个别化规定。

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《国家检察官学院学报》

翟中东