刑罚目的的渎职罪展开（上）

刑罚目的理论被认为是整个刑罚理论体系的基础，是整个刑罚制度的精髓。有学者不仅认为刑罚目的理论是刑罚理论体系的基础，甚至还提出了刑罚目的是刑法学研究逻辑起点的命题。[1]这足见刑罚目的理论在刑法学理论体系中的重要性。无论中外，刑罚目的理论总是能够引起不仅是刑法学者，而且包括哲学家、社会学家等的广泛关注。也正是因为此，倒是使得刑罚目的理论在历经历史长河之后沉淀下来的思想成果几近成为当下刑法学人继续开展研究的沉重包袱！

当今世界，有些国家在刑事立法中明文规定了刑罚目的，例如德国刑法典、俄罗斯刑法典，我国的澳门特别行政区的刑法典也明文规定了刑罚目的。在刑法典中对刑罚目的作出规定，可以使刑罚乃至刑法规定得到更好的理解与贯彻，并且，可以在一定程度上平息理论上关于刑罚目的的纷争。

中国刑法典并没有明确规定刑罚目的，这使得中国刑法中的刑罚目的究竟是什么的问题越发的扑朔迷离。也正是因为此，并加之刑罚目的理论在刑法理论中的重要地位，中国刑法理论界对刑罚目的理论进行了长期的、广泛的讨论，并形成了可观的研究成果。

本文将以渎职罪为视角对我国刑法理论界在刑罚目的上的研究成果予以检验。我们的研究立足于这样的假定，即一个国家刑法中的刑罚目的，无论该目的是刑法典明文规定的，还是学者以刑法典的具体规定概括阐释的，它都应当能够适用于该国刑法中的所有犯罪类型。这是本研究的逻辑前提。

一

关于什么是刑罚目的，在新中国刑法学研究的历史上，曾经出现了多种不同的观点。在20世纪80年代中期，由高铭暄教授主编的《新中国刑法学研究综述》中，将其概括为七种不同的观点：即（1）惩罚说，认为刑罚目的在于限制和剥夺犯罪分子的自由和权利，使他们感到压力和痛苦，以制止犯罪的发生；（2）改造说，认为刑罚目的在于通过对犯罪分子惩罚这个手段，达到改造罪犯，使其重新做人的目的；（3）预防说，认为适用刑罚的目的是预防犯罪，它表现为特殊预防和一般预防两个方面；（4）双重目的说，认为对犯罪分子适用刑罚，既有惩罚犯罪分子的目的，又有教育改造犯罪分子的目的；（5）三目的说，认为适用刑罚的目的有三个，即惩罚和改造犯罪分子，预防他们重新犯罪；教育和惩戒社会上的不稳定分子，使他们不走上犯罪道路；教育广大群众增强法制观念，积极同犯罪作斗争；（6）预防和消灭犯罪说，认为对犯罪分子适用刑罚是要把他们当中的绝大多数人教育改造成为新人，从而达到预防犯罪，最终消灭犯罪，以保护国家和人民利益的目的；（7）根本目的和直接目的说，认为刑罚的根本目的在于“预防犯罪，保护社会”，其直接目的在于惩罚犯罪，伸张正义；威慑犯罪分子和社会上不稳定分子，抑止犯罪意念；改造犯罪分子，使其自觉遵守社会主义法律秩序。[2]

这些观点，很多已经仅仅具有学术沿革的意义。如惩罚说，由于其犯下了将惩罚这一刑罚的固有属性与刑罚目的相混淆的错误，已经退出了当代刑罚目的理论的舞台；改造说，则是混淆了刑罚的改造功能与刑罚目的；消灭犯罪说由于是特定时代革命热情的产物，是一种不切实际的痴妄也已经被后来的刑罚目的理论所抛弃。

值得一提的是，有学者对前述的根本目的和直接目的说进行了批判性重构，提出了一种新的根本目的和直接目的说。这一观点遵循了上文所说的根本目的、直接目的说研究的理路，但是，却赋予了根本目的、直接目的以全新的内涵。该说认为，刑罚的直接目的是保护广大人民的合法权益和社会秩序，保障具有中国特色的社会主义建设的顺利进行，并以刑法典第二条关于刑法任务的规定为立论的依据。刑罚的直接目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。其中的特殊预防是指预防犯罪分子本人重新犯罪，一般预防是指通过制定、适用和执行刑罚，防止社会上的不稳定分子走上犯罪的道路。[3]这种观点，恰如张明楷教授所评论的，将刑罚目的分为根本目的和直接目的的，在方法论上并没有什么不妥。但是，刑罚的根本目的，即保护各种法益，保障社会主义建设事业的顺利进行，实际上是整个刑法的目的，刑法所规定的任何制度和措施都是为了实现这一目的的，所以，没有必要将刑法目的再作为刑罚目的来讨论。[4]

大浪淘沙，历经近20年刑法理论的试错、反思与探索，前述观点中沉淀下对中国刑罚目的理论上有相当影响力的特殊预防与一般预防说。这里的特殊预防，一般理解为是指预防犯罪人重新犯罪，一般预防是指通过制定、适用、执行刑罚预防尚未犯罪的人实施犯罪。当然，在一般预防的对象范围是仅限于社会上的不稳定分子还是也包括不稳定分子之外的广大民众的问题上，依然存在争议。特殊预防与一般预防的关系则被广泛的认为是“对立统一的”，“是一个整体，密切联系，不可分割”的。将我国刑法的刑罚目的界定为预防犯罪，并具体细分为特殊预防与一般预防，是目前中国刑法学界最常见的观点，尽管不同的著述在依靠刑罚的何种功能实现特殊预防、依靠刑罚的何种功能实现一般预防以及前述的一般预防的对象范围上等具体内容上存在一定的争论，但是，说一般预防与特殊预防的刑罚目的观是中国刑法理论界的通说应当能够取得共识。

尽管预防犯罪的刑罚目的观取得了学界通说的地位，但是，这种理论由于完全排斥了报应理论——这一在刑罚理论发展史上举足轻重的刑罚目的理论——而使得其难以吸收报应理论的精华部分——限度原则。由于存在此重大瑕疵，学界对于一般预防与特殊预防的刑罚目的理论的反思与批判一直没有停息，并提出了一些富有建设性的观点。

刑罚目的二元论。该说认为刑罚目的不应当是一元的预防论，而应该是二元的，即报应与预防的辨证统一。[5]作为刑罚目的的报应，是指刑罚作为对犯罪的一种回报、补偿的性质以及对此的追求；作为刑罚目的的预防，是指通过对犯罪人适用刑罚，实现防止犯罪发生的社会功利效果。预防包括一般预防和特殊预防。报应与预防的关系，应当是以报应为主、预防为辅，即以报应限制预防，在报应限度内的预防才不仅是功利的而且是正义的。[6]

并合主义（综合理论）[7]。所谓并合主义，如论者所界定的，是指一种折衷的观点，以相对报应刑论为内容，故并合主义与相对报应刑论乃意义等同的概念。相对报应刑论认为，刑罚的正当化根据，一方面是为了满足恶有恶报的正义要求，同时，也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”是并合主义刑罚理念的经典表述。[8]尽管主张并合主义，但是论者认为一般预防不值得特别的予以强调，“根据报应的正义性要求，刑罚必须与犯罪的社会危害性相适应；根据预防目的的合理性，刑罚必须与犯罪人的人身危险性相适应。”[9]但是，在报应与预防（特殊预防）之间如何分配重视程度呢？论者认为难以对此一概而论，认为应当分为制刑、量刑与行刑三个阶段来讨论。制刑阶段，比较重视犯罪性质，力求在宏观上保证刑罚与犯罪性质相适应，同时兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。量刑阶段，重在犯罪情节，同时考虑犯罪人的人身危险性，犯罪性质只在个别情况下对宣告刑的选定起绝对决定作用。行刑阶段重在犯罪人的人身危险性程度的消长变化，兼及犯罪性质和情节。[10]论者的这种理论安排很明显是受到了肇始于M·E·迈耶的刑罚分配论的影响。

按照论者对并合主义理论的区分[11]，论者的观点可以归入报应型相对报应刑论。就此而言，张明楷教授的观点与陈兴良教授大体可以归入一类。但是，在陈兴良教授的理论中，一般预防并没有受到特别的压制，这是二者的不同点。

分刑种分阶段以预防为基础的综合理论。这一理论的整体特征是“以预防为基础的综合理论”，在这一点上不同于前面所提到的报应型相对报应刑论。在刑种上，这一理论认为在死刑中基本体现的是正义性报应理论，在其他刑种中基本体现预防理论；同时考虑到刑事法律运作的过程，这一理论认为在立法阶段主要体现一般预防的思想，在司法程序中体现特殊预防和报应的观点，在执行中体现特殊预防的原则。这种分刑种、分阶段以预防为基础的刑罚目的综合理论，被论者认为是既总结和吸收了报应、预防等各种理论要素，同时又对不同理论要素作出了有层次、有重点的安排。应当注意的是，虽然论者主张以预防为基础的综合理论，但是，尤其重要的是，论者特别指出了这一刑罚目的理论是中国刑法应当的选择。[12]其言下之意在于这只是中国刑法将来应当作出的选择，但是这并不意味着这是中国刑法现在实然的选择。

报应与特殊预防的刑罚目的观。这一观点认为，刑罚的目的应当是报应与特殊预防的统一，在偏重特殊预防的基础上，兼顾报应的要求，才是我国刑罚的目的及其发展方向。对于一般预防，该观点认为，将一般预防作为刑罚的目的，不仅违反公正这一刑罚首要的价值追求和保障人权的刑法机能，而且也不符合一般预防与特殊预防、一般预防与报应之间的逻辑关系。因此，一般预防不应当作为刑罚目的。[13]这种观点与前述诸观点的最大不同恐怕在于其对一般预防作为刑罚目的的否定，也正是因为这一点，论者遭到了批判。[14]

理性统一论[15]。该说是邱兴隆教授的贡献。论者认为，报应与预防均为刑罚的根据，其中的预防犯罪，包括一般预防与个别预防。一般预防包括刑罚对所有社会成员的一般鉴别即教育作用，对潜在犯罪人的一般鉴别与一般威慑作用，对受害人的安抚作用以及对一般守法者的强化习惯性守法作用和鼓励与犯罪作斗争的作用。个别预防包括剥夺或限制再犯能力、个别鉴别、个别威慑与改造作用。论者并认为，一般预防与个别预防是刑罚的功利所不可分割的组成部分，刑罚不但应该具有与发挥一般预防作用，而且应该具有与发挥个别预防作用。论者特别强调报应限制功利的绝对原则地位，“无论是在立法上还是在司法上，都应该遵循报应限制功利的原则，在任何情况下刑罚都不能超出报应的限制，因此，它以报应限制功利的绝对性实现了报应与功利的真正统一。”[16]，并将此视为与作为罪刑关系论重要组成部分的刑罚目的二元论的根本区别。

对中国刑罚目的理论的梳理表明，中国刑法理论界在什么是我国刑法的刑罚目的这一问题上，还是相当混乱的。本文无意于对这些理论的实体进行全面评价，但是，为了进一步论述的需要，我们必须对目前的刑罚目的理论稍作总结如下：第一，传统的一般预防与特殊预防的刑罚目的观，否定报应是刑罚的目的，而其余诸种观点均对报应是刑罚的目的予以认可。第二，尽管有观点压制、甚至否定一般预防，但是所有的观点都认可刑罚的特殊预防目的。第三，各种观点在阐述自己的刑罚目的理论的时候，都没有与犯罪的种类以及犯罪人的类别相联系，即刑罚目的理论是与犯罪分类、犯罪人分类的理论不相关的理论范畴。可以说，中国刑罚目的理论视域下的犯罪是大写的犯罪，中国刑罚目的理论视域下的犯罪人也是大写的极度抽象的人。就此而言，本文的假定，即在我国现有的刑罚目的理论研究语境中，认为我国刑法中的刑罚目的应当能够适用于刑法中的所有犯罪类型，是大致可以成立的。
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[1] 王世洲、刘孝敏：《关于中国刑法学理论体系起点问题的思考》，载《政法论坛》2004年第6期。

[2] 高铭暄：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第408－410页。

[3] 马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第60页。

[4] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第402页。

[5] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第358页。

[6] 陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第637页以下。

[7] 必须承认，我们将张明楷教授的并合主义归入刑罚目的理论可能有违教授的本意。因为，一方面，张明楷教授认为报应刑论、目的刑论与相对报应刑论并不是关于刑罚目的本身的争论，而只是针对刑罚的正当化根据所形成的理论，其对并合主义的论证也只是在刑罚根据的层面上展开的；另一方面，在教授的教科书中，明确的指出预防犯罪是我国刑罚的目的，包括最大限度地减少犯罪和最终消灭犯罪两个层次；刑罚预防犯罪的目的还包括特殊预防与一般预防。张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第402页以下。但是，尽管“严格说来，刑罚的根据与刑罚的目的是一种种属关系，刑罚的目的无疑可以作为刑罚的根据，但是，刑罚的根据则未必是刑罚的目的。然而，这种区分的意义似乎不大。因为事实上，大陆法系国家著述中所使用的刑罚的目的的概念与英美法系国家著述中所使用的刑罚根据概念基本上可以通用。”邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，283页脚注。因此，我们冒然的将张明楷教授的并合主义列入了刑罚目的理论。不仅如此，本文在以下论述学界其他观点的时候也不对刑罚根据与刑罚目的进行区分。

[8] 张明楷：《新刑法与并合主义》，载《中国社会科学》2000年第1期，第104页。

[9] 张明楷：《新刑法与并合主义》，载《中国社会科学》2000年第1期，第111页。

[10] 张明楷：《新刑法与并合主义》，载《中国社会科学》2000年第1期，第111页。

[11] 论者认为相对报应刑论可以分为报应型相对报应刑论与预防型相对报应刑论。前者认为报应是刑罚正当化的主要根据，预防犯罪只是次要根据；后者则认为，预防犯罪是刑罚正当化的主要根据，报应虽然是刑罚的本质，但它只是预防犯罪的手段，因而只是次要根据。参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第333页。

[12] 王世洲：《现代刑罚目的理论与中国的选择》，载《法学研究》2003年第3期。

[13] 田宏杰：《刑罚目的研究——对我国刑罚目的理论的反思》，载《政法论坛》2000年第6期。

[14] 邱兴隆：《论一般预防的正当性——兼于否定论者商榷》，载《中国法学》2001年第4期。

[15] 邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第318页。

[16] 邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第318页脚注。

张 文 米传勇