重叠性侵害犯初探

【内容摘要】　重叠性侵害犯是指在侵害行为的内容上具有重叠关系的犯罪。由于具有重叠关系,在共犯的处理上、吸收关系的处理上具有其特殊的刑法理论意义。

【关键词】　重叠性侵害行为　概念　特征　刑法理论意义

在中外刑法分则条文规定大量具体犯罪中,尽管从刑法理论上讲各个具体犯罪之间是独立的,即各个具体犯罪具有独立的构成要件,具有独立的法定刑,但是刑法理论仍然从不同的角度,根据各个具体犯罪的某些特征进行分类,从不同的个性中寻求一定范围的共性,深化刑法理论研究,丰富刑法学理论。例如,根据犯罪对象或主体之间的内容具有某种程度的包容性,则将这些犯罪在刑法理论上称为法规竞合犯;将刑法分则对具体犯罪规定了加重结果并规定加重法定刑的犯罪形态称为结果加重犯;将刑法分则规定的两个具体犯罪结合规定为一个犯罪的称为结合犯,等等。这样在刑法理论上建立了法规竞合犯、结果加重犯、结合犯的理论等。

本文则以刑法分则的某些具体犯罪在侵害行为上具有重叠性的侵害内容为根据,将这些具有重叠侵害关系的犯罪称为“重叠性侵害犯”,并从这个概念与特征和刑法理论意义上进行初步的探究。关于重叠性侵害犯的名称是否妥当,是否能够准确概括这类犯罪的本质特征,尚值得进一步的研究。本文属于初步探究,敬请专家、学者赐教。

一、重叠性侵害犯的概念

重叠性侵害犯是指犯罪行为在侵害内容上存在着重叠的侵害关系的一对或一组犯罪。如伤害罪与杀人罪,在侵害行为的内容上,伤害罪的侵害内容是对他人身体健康的侵害,杀人罪则是对他人身体健康最严重的侵害———剥夺他人的生命,在侵害他人身体健康这一点上,两罪具有重叠的内容;又如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪与抢劫罪,在侵害内容上,前者(指盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪)在非法侵害他人财产这一点上是以秘密窃取、骗取、公然夺取等方法非法占有他人财物,而抢劫罪则是以暴力、胁迫等方法当场夺取的方式非法占有他人财物,因此在非法占有他人的财物这一点上具有重叠关系;再如,非法拘禁罪与绑架勒索型的绑架罪在侵害他人的人身自由方面存在着重叠性的侵害关系,抢劫枪支、弹药、爆炸物罪与盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪,在非法夺取枪支、弹药、爆炸物并危害公共安全方面,存在着重叠性的侵害关系等。

根据以上对重叠性侵害犯的概念和列举的部分具有重叠性侵害的犯罪中,我们认为,重叠性侵害犯具有以下特征:

(一)具有重叠性侵害关系的犯罪之间必须是刑法分则规定的具体犯罪

作为重叠性侵害犯的两个犯罪之间(或者两组犯罪之间)必须是刑法分则规定的不同犯罪,且这些不同的犯罪具有独立的构成要件、独立的法定刑。就我国刑法分则而言,由于刑法在规定这些具体犯罪时并未规定罪名。最高人民法院于1997年12月11日公布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》,以司法解释的形式确定了我国刑法分则的各个具体犯罪的罪名,每一个罪名代表一个独立的犯罪,因此,判定是否是两个不同的犯罪,应该以上述司法解释确定的罪名是否为不同的罪名为根据来进行。

值得注意的是,最近最高人民法院、最高人民检察院在确定罪名上将侵害行为在内容上相近的两个犯罪行为解释为一个罪名的趋向。例如2002年3月15日最高人民法院与最高人民检察院公布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》将刑法第326条规定的强奸妇女、奸淫幼女的情况作为一个罪名,即强奸罪。按照原来的司法解释,强奸罪与奸淫幼女罪两个罪在侵害行为即非法奸淫女性这一点上具有重叠性的侵害关系。当然,按照新的确定罪名的司法解释,强奸妇女、奸淫幼女属于强奸罪的内容,不属于重叠性侵害犯。

(二)不同的犯罪之间具有重叠性侵害关系

所谓重叠性侵害关系,是指在侵害行为的内容上存在重叠的关系。如何认定在内容上具有重叠的关系,是理解重叠性侵害犯的关键问题。刑法分则规定的具体犯罪的构成要件的侵害行为,是指构成要件的行为,构成要件行为的内容都是对具体犯罪对象或犯罪客体的侵害,侵害的方式、对具体犯罪客体的侵害又是不同的。重叠侵害内容的理解,离不开日常生活观念对侵害方式的理解。具有重叠关系,总是概念内容大小的包含,如概念大的内容包含概念小的内容。就侵害行为而言,危害严重的侵害行为包含危害较轻的侵害行为,因此侵害行为的重叠关系,实质是侵害行为内容的包含。下面就我国刑法中几个具有重叠性侵害关系的犯罪作举例说明。

1．杀人罪与伤害罪。在非法侵害人的身体健康这一点上,两罪具有重叠的侵害内容。一般而言,杀人行为的危害性比伤害罪的危害性严重。杀人行为可以包含伤害行为。

2．抢劫罪与盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪。在侵害他人财产这一点上,抢劫罪与盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪都是具有重叠性的侵害内容。在对同一对象进行侵害的情况下,抢劫罪的危害性大于盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪。同样可以说,抢劫行为可以包含盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪行为。

3．绑架罪与非法拘禁罪。在侵害他人的人身自由这一点上,绑架罪与非法拘禁罪具有重叠性的侵害内容,绑架罪的危害性大于非法拘禁罪,前罪可以包含后罪。

4．刑法第125条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪与刑法第128条第1款规定的非法持有枪支罪,在非法持有枪支危害公共安全这一点上,两罪具有重叠性侵害内容。但是前罪的危害性大于后罪,前罪可以包含后罪。

5．刑法第127条第1款规定的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪与该条第2款规定抢劫枪支、弹药、爆炸物罪,在非法夺取枪支、弹药、爆炸物危害公共安全这一点上,具有重叠性的侵害关系,一般而言,在夺取同样的枪支、弹药、爆炸物的情况下,前罪的危害性小于后罪,后罪在侵害内容上可以包含前罪。

此外,还有许多犯罪之间具有重叠性侵害内容,这里限于篇幅,不一一列举。从以上列举的具有重叠性侵害关系的犯罪来看,某一个犯罪可以不止与其他一个犯罪具有重叠性的侵害关系,45可能与很多犯罪具有重叠性的侵害关系。例如,抢劫罪不仅与盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等具有重叠性的侵害关系,而且与敲诈勒索罪也有重叠性侵害关系。这是因为,判断重叠性的关系仅仅是从侵害行为的某一个内容或某一个方面来进行评价的,而某个具体犯罪的构成要件行为的侵害内容可以包含很多方面,在这一方面与这个罪的构成要件行为的侵害内容具有重叠关系,在另一方面与另一个犯罪的构成要件行为具有重叠性侵害内容,这完全是可能的。　　

二、重叠性侵害犯与有关犯罪形态的关系

(一)重叠性侵害犯与法规竞合犯

通常认为,法规竞合犯是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的刑法规范,只适用其中一个刑法规范的情况。法规竞合犯就其本质上讲是一罪的范畴①,即一个人实施的一个行为在触犯了具有两个条文规定的犯罪可以适用的情况下如何适用刑法规定的问题。只要一个行为所触犯的两个刑法规定的犯罪之间具有包容关系,成立法规竞合犯。但是,这种包容关系,既包括行为之间的包容关系,又包括犯罪对象的内容之间具有包容关系,还包括犯罪主体之间具有包容关系的情况。而重叠性侵害犯之间也存在着侵害行为之间的包容关系,在这一点上,重叠性侵害犯与法规竞合犯之间具有一定的联系。但是两者之间却不是同一概念:

1．重叠性侵害犯指的是两个犯罪行为之间的关系,即行为人在实施了两个具体犯罪的情况下,判断是否具体重叠的侵害关系,在两个行为具有重叠性侵害的情况下,是采取数罪并罚或是采取其他方法进行处理;而法规竞合犯指的是一个犯罪行为的问题,只是这个犯罪行为因触犯了具有法规竞合关系的两个条文所规定的犯罪,涉及如何适用刑法定罪量刑的问题。

2．法规竞合犯在刑法理论上是实质的一罪,只是触犯了数个条文规定的具体犯罪,存在着如何定罪量刑的问题。而重叠性侵害犯在刑法的本质上是数罪,只是这些犯罪在侵害行为的内容上具有重叠关系,具有刑法理论上的特殊性,对同一对象实施具有重叠关系的重罪或轻罪,不按照数罪并罚进行处理,而是按照吸收犯的原则,即重罪吸收轻罪的原则进行处理。其刑法理论上的特殊性不仅仅只是吸收关系上存在,而且还存在着共犯成立上的特殊性的问题(本文后面还将详细论述)。

(二)重叠性侵害犯与牵连犯

一般认为,牵连犯是指以实施某一犯罪为目的,其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况。②牵连犯本质上属于数罪,只是牵连的数罪具有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系而不数罪并罚,采取从一重罪处断的原则处理。牵连犯的行为因符合两个罪的构成要件,属于实质的数罪,在这一点上与重叠性侵害犯具有相似性,但是,重叠性侵害犯与牵连犯是不同的刑法范畴。重叠性侵害犯是指两个犯罪在侵害行为的内容上具有重叠的侵害关系,具有刑法上的特殊理论意义;而牵连犯则是因牵连的两个犯罪具有手段行为与原因行为的关系而具有刑法的理论意义。具体说,它们存在以下区别:

1．重叠性侵害犯是本来的两个犯罪,这两个具体犯罪在侵害内容上具有重叠性的侵害关系,这种重叠性的侵害关系是指在行为侵害对象或客体的某一方面具有包容关系;而牵连犯所牵连的数罪行为因具有手段行为与目的行为、方法行为与结果行为的关系,即以实施某一犯罪为目的或结果,而其手段行为或原因行为又触犯了其他犯罪的情况。

2．两者的刑法理论意义不同。重叠性侵害犯的两个犯罪行为因具有侵害的重叠性,在共犯的成立上具有特殊性,在吸收关系上也具有特殊性;而牵连犯只是对牵连的数罪是按照数罪并罚进行处理还是按照一罪进行处理的问题,其刑法理论上的意义也有别于重叠性侵害犯。　　

三、重叠性侵害犯的刑法理论意义

研究重叠性侵害犯的目的不仅在于其具有概念清晰的内涵与外延,更在于其具有刑法上的理论意义。任何一个刑法概念,如果不具有刑法上的理论意义,则无研究的必要。同时,这个概念形成的刑法理论与现有的刑法理论不能发生冲突,否则就有扰乱现有刑法理论体系的危险。重叠性侵害犯的刑法理论意义包括如下几方面:

(一)关于教唆他人犯罪的问题

重叠性侵害犯在教唆他人犯罪中的刑法意义,存在着教唆他人犯重叠性侵害犯的轻罪而他人实行的是重罪和教唆他人犯重叠性侵害犯的重罪而他人实行的是轻罪这两种情况。关于第一种情况,教唆他人犯重叠性侵害犯的轻罪,而实行的是重罪。例如教唆他人犯盗窃罪,他人实行的是抢劫罪;教唆他人犯伤害罪,他人却实行的是杀人罪等。我国刑法对教唆犯处罚的规定如下:“教唆他人犯罪的,应当按照他们在共同犯罪中所起的作用处罚”,“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”根据上述刑法对教唆犯的规定,对教唆犯的处罚包括以下内容:

1．教唆他人犯罪,他人犯的是被教唆的犯罪,则教唆人与被教唆的人成立共同犯罪。在这种共同犯罪中,应当根据他们在共同犯罪中的作用进行处罚,即谁在共同犯罪中起主要作用,谁就是主犯。例如教唆犯起主要作用,教唆犯就是主犯;实行犯起主要作用,实行犯就是主犯。如果他们所起的作用基本相当,则都是主犯。

2．教唆他人犯罪,他人根本就没有犯任何罪,被教唆人拒绝教唆或者虽然接受教唆,但是未实施任何犯罪。在这种情况下,对教唆犯按照教唆的内容所符合的犯罪的构成要件定罪,在量刑上,“可以从轻或者减轻处罚”,即比照刑法分则条文规定的法定刑从轻或者减轻处罚。

3．教唆他人犯罪,他人犯的不是被教唆的犯罪。即教唆他人犯甲罪,他人犯的是乙罪。因为被教唆人实施的犯罪与教唆的犯罪无任何关系,仍然应当对教唆的人按照“被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚”的规定处罚。

问题是对于教唆他人犯重叠性侵害犯的罪,他人实行的是重罪,能否按照“被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚”的规定进行处理。我们认为,既然教唆犯教唆他人犯的罪与被教唆的人实行的犯罪之间具有侵害行为的重叠关系,就不能够适用刑法关于“被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚”的规定,而是被教唆的人犯了被教唆的罪,而且犯的是侵害更重的罪,当然对于教唆犯就不应该从轻或者减轻处罚。具体说来,在处理这类案件时应按照以下情况来进行处理:

1．教唆他人犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪,他人犯抢劫罪的,对于教唆犯按照盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪定罪,实行抢劫罪的人定抢劫罪,教唆人与被教唆人之间成立共同犯罪,只是在重叠性侵害行为的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪的范围内成立共同犯罪。

2．教唆他人犯非法拘禁罪,他人在拘禁他人时,还向被拘禁人的家人勒索财物。对于教唆犯,按照教唆非法拘禁罪定罪处罚,实行人按照绑架罪处罚。教唆人与被教唆人之间在侵害重叠65的非法拘禁罪范围内成立共同犯罪。

3．教唆他人犯伤害罪,他人犯的是杀人罪。教唆犯在教唆被教唆者伤害他人时,对于被教唆者的伤害行为引起他人死亡是有预见的,教唆被教唆者伤害他人,他人被被教唆者杀死的情况,对于教唆人来讲也是能够预见的,因此对于教唆犯,按照伤害致人死亡处理;实行杀人的被教唆者按照故意杀人罪处理。教唆人与被教唆人在侵害行为重叠的伤害罪范围内成立共同犯罪。但是如果教唆他人犯伤害罪,被教唆者实行的是杀人,未将被害人杀死,对教唆犯只能按照伤害罪处理,被教唆者成立故意杀人(未遂)。

另外,根据犯罪轻重有无结果加重犯的规定可按照以下原则进行处理:

1．如果规定的轻罪有结果加重犯的规定,实施的重罪发生了轻罪的加重结果时,对教唆犯按照轻罪的结果加重犯定罪量刑。对实行犯罪的被教唆人按照重罪定罪,教唆人与被教唆人在轻罪范围内成立共同犯罪;如果被教唆的他人并未造成加重结果的发生,只是发生了重罪的未遂,教唆犯仍然只能够按照教唆的轻罪定罪处罚,被教唆的实行犯因实行的是重罪,未发生重罪的结果,成立重罪的未遂形态。

2．如果轻罪未规定结果加重犯,教唆他人犯重叠性侵害犯的轻罪,他人实行的是重罪,教唆犯按照轻罪定罪处罚,被教唆的犯重罪的人按照重罪(实行犯)定罪处罚。

关于第二种情况,教唆他人犯重叠性侵害犯的重罪,他人实行的是轻罪。例如教唆他人犯抢劫罪,他人实行的是盗窃罪;教唆他人犯杀人罪,他人实行的是伤害罪等。这种情况下,由于教唆犯教唆他人犯的罪与被教唆人实行的犯罪之间具有重叠性的侵害关系,对于教唆犯仍然不能够适用刑法关于“被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚”的规定,而应理解为被教唆的人犯了被教唆的罪,只是在侵害程度上不如教唆犯所教唆的罪重,对于教唆犯按照教唆的内容符合的犯罪进行定罪量刑,即按照重罪定罪量刑。如果被教唆的人实行的轻罪,未致重罪结果发生,对教唆犯按照重罪的未遂犯处理,对于被教唆人因其实行的是轻罪,应按照轻罪定罪量刑;如果被教唆的人实行的轻罪致重罪结果发生了,对教唆犯应按照重罪的既遂定罪,考虑被教唆的人实行的是轻罪,社会危害性较小,可作为酌定的量刑情节考虑,对于被教唆的实行人来说,因其实行的是轻罪,只能够按照轻罪定罪量刑。因上述情况中,教唆人与被教唆人在实行的轻罪范围内具有重叠性侵害的内容,成立共同犯罪。

具体说来,教唆他人实行具有重叠关系的重罪,他人实行轻罪的处理举例如下:

1．教唆他人犯杀人罪,他人实行的是伤害罪。对于教唆犯按照教唆内容符合的杀人罪定罪量刑,他人只实行的是伤害罪,并未造成被害人死亡的结果,对于教唆犯按照杀人罪的未遂处理;对于实行伤害的被教唆人按照伤害罪定罪处罚。他们在伤害范围内具有重叠性侵害关系,成立共同犯罪关系。

2．教唆他人犯抢劫罪,他人实行的是盗窃罪。他人实行的盗窃罪引起了抢劫罪的他人财物被非法占有,对于教唆犯按照抢劫罪处理,不能够定未遂,因为他人的财物被非法占有的事实已经发生。对于实行盗窃的被教唆人来说,因其只实行盗窃行为,成立盗窃罪,按照盗窃罪定罪处罚。

3．教唆他人犯绑架罪,他人实行的是敲诈勒索罪。同样,对教唆犯应按照其教唆内容符合的绑架罪定罪处罚,但是,他人犯敲诈勒索,非法占有了他人财物,对于教唆人不按照绑架罪未遂处理,而应按照既遂处理,因他人实行的毕竟是敲诈勒索,是轻罪,可作为量刑情节考虑。对于实行敲诈勒索的被教唆人,按照其实行的敲诈勒索罪定罪量刑;如果教唆他人犯绑架罪,他人实行75的是非法拘禁罪,他人实行的非法拘禁罪未发生绑架罪的财物被勒索的结果,对教唆犯应按照绑架罪的未遂处理,对于实行非法拘禁的被教唆人,按照非法拘禁罪处理。

总之,不管教唆他人犯具有重叠性侵害的轻罪,他人实行的是重罪,或者教唆他人犯具有重叠性侵害的重罪,他人实行的是轻罪,都不能对行为人适用刑法关于“被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚”的规定,而是他们在重叠性的轻罪范围内成立共同犯罪,在定罪上分别不同行为人的行为进行定罪,并按照上述处理方法进行量刑。

因帮助犯与教唆犯在共犯从属性理论中具有相同的性质,同属狭义的共犯人。教唆犯具有的上述问题,帮助犯也同样具有,处理方法与教唆犯的处理方法基本相同,这里就不赘述。

(二)关于吸收犯的吸收关系

与重叠性侵害犯有关的吸收关系,是指对于同一对象分别采取具有重叠性侵害关系的犯罪行为,不能够按照数罪并罚,而应按照重罪吸收轻罪的原则进行处理。因为对同一对象,虽然两个行为可以独立评价,但是两个行为具有重叠侵害关系,采取重罪吸收轻罪的处理方法,比较合理。如果不是对同一对象实施重叠性侵害关系的重罪或轻罪,则仍然应按照数罪并罚的原则而不能够按照重罪吸收轻罪的原则处理。具体说来:

1．对同一个人,先采取伤害行为伤害被害人,最后杀死被害人,对于行为人不能够按照伤害罪与杀人罪数罪并罚,只能够定杀人罪,在刑法理论上称为“吸收犯”。虽然行为人实施的行为符合数个构成要件,但是杀人罪与伤害罪在针对同一对象的情况下,具有重叠性侵害关系,不能够实行数罪并罚,而是按照重罪吸收轻罪的方法处理。

2．对同一被害人的同一财物,先实行盗窃行为,后实行抢劫行为的,成立刑法第269条规定的转化犯抢劫,先前的盗窃行为被吸收。

3．对同一被害人先实行非法拘禁,后实行向其亲属勒索财物的行为,非法拘禁行为被吸收,成立绑架罪。
 
[ 参考 文 献 ]

①吴振兴:《罪数形态论》,中国检察出版社,1996年版,第274页。

②吴振兴:《罪数形态论》,中国检察出版社1996年版,第154～155页。

李邦友