浅议最密切联系原则在冲突法中的作用

最密切联系原则作为当代国际私法新兴的一种理论，自上个世纪六十年代以来，以其灵活性在国际上得到了越来越多的认同和支持，被广泛认为可以较好地克服传统国际私法的种种不足，能更好地适应日趋复杂的国际民事关系的要求，最密切联系原则逐渐成为各国冲突法所确立的重要原则。传统的冲突法追求稳定性、明确性，对案件事实按部就班的适用既定规则，缺少灵活地变化，有些时候不能恰如其分的处理争议，而最密切联系原则强调依据涉外民事关系的具体情况，寻找最本质的因素，灵活恰当地解决法律适用问题，反对传统冲突规范的僵固性和封闭性。我国全国人大常委会刚刚表决通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，该部法律也明确地将最密切联系原则确立为我国涉外民事关系法律适用的基本原则之一，从而完善了具有中国特色的冲突规则，也顺应了当代国际私法的发展潮流。

根据学界通说，所谓最密切联系原则（也叫最强联系原则），是指法官在审理涉外民商事案件时，不能孤立、机械的确定连结因素来决定适用的法律，而要结合案件的具体情况，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，并且从中找出与该案具有最紧密联系的因素，从而根据该因素来决定与案件当事人或者涉外民商事法律关系有最为真实、最为密切联系的国家或地区的法律来加以适用的法律原则。

最密切联系原则最早发端于近代国际私法之父萨维尼所提出的“法律关系本座说”，但是又对其进行了扬弃，涉外民商事法律关系与哪一个国家或地区的法律之间存在着最真实的，即固有的、本质的、必然的、稳定的联系是该原则最为核心的内容。最密切联系原则强调法律关系与法律之间的联系，重在比较各种联系的强弱，主张以其中的最强联系作为选择法律的依据，更注重分析超法域法律关系与多个法律之间的各种联系，寻找对法律关系有实质性影响的法律。

最密切联系原则作为准据法选择中的指导原则其作用就是为了最公正合理的确定准据法。但哲学理论告诉我们，客观事物现象的联系是极其复杂、多样的，有直接和间接的联系，有内部和外部的联系，有本质和非本质联系，还有必然和偶然的联系等，不同的联系对事物的存在和发展所起的作用是不同的，即使同一联系在不同的阶段对事物所起的作用也是不同的。那么，如何在大量客观连结因素中找出最本质的因素就是正确适用最密切联系原则的前提和基础。

通说认为，连结因素一般包括：法院地、合同签订地、合同履行地、当事人的国籍、主要营业场所所在地、住所地、经常居所地、物之所在地，侵权行为地等，如此多样的连结因素，怎样才能准确地区分主次或者重要程度呢？须知，不同的连结因素在不同案件事实中的强弱密切程度是不同的，即使同一连结因素也会因案件事实的差异而起到不同的作用，这些连结因素是如此的抽象，以致想按照某一程序机械、单一的去适用最密切联系原则选择准据法是不太可能的。

从本质上说，法律冲突是一种利益的冲突，因而以最密切联系原则来解决冲突，就是通过对于当事人的意思表示、行为特征、当地的政策法令、案件的性质以及不同的法律领域等各方面客观影响的考虑，来把握其关键的、不局限于表象的、本质的利益上的矛盾因素，即要求司法者对不同连结点在具体案件中的相对重要性做出认定，从而确定最密切联系的一个。从利益冲突的本质来把握问题，使司法者不必将大量的精力囿于简单机械的选择固有法律条文来实现所谓的法条上公平正义，而能从公平正义这一法律的最高价值出发来做出判断，即通过对法律适用的合理性和法律选择的适当性进行价值判断来达到合理确定连接因素的目的。

最密切联系原则的适用，说到底还是依赖于司法者的具体司法行为，由司法者通过自由裁量选择适当的法律从而保护客观利益，追求公平正义。为了使司法者不会被动、机械地依赖和服从法律条文，必然意味着赋予司法者充分的自由裁量权。同时我们必须看到，最密切联系原则赋予司法者的裁量权必须是有约束的，必须把握好一个“度”，否则将对法律的稳定性、指引性构成严重的威胁，同时司法者的知识水平、个人素质、社会阅历、宗教信仰和对事实或案件的个人倾向也不同程度的影响着最密切联系原则的适用。

从积极的角度看赋予司法者更大的自由裁量权，可以使司法者在整个案件的审理过程中充分运用其在司法实践积累的经验与法律逻辑思维，通过对各种价值因素进行较为客观、合理、公平的选择，从而可以最大程度的反映客观实际，体现法律的公平和正义。众所周知，司法的过程不是一种简单机械的将法律条文对号入座式照搬到具体案件的过程，而是一种能动司法，是司法者在领会法律精神的情况下，在司法过程中秉承正义的法律价值和理念，遵循法律原则，并充分运用司法经验，正确地适用法律，在理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断的基础上行使裁判权，在考虑具体法律关系的特定性之后，通过对与之具有联系的地域的法的内容进行分析，发现有关法律背后的政策和目的，据此确定其是否同具体法律关系有利益联系以及这种利益关系的密切程度，最后找出所适用的准据法。

与此同时，我们也必须清醒地看到，权力是一把双刃剑，在我们考虑最密切联系原则赋予司法者自由裁量的灵活性同时，也在一定程度上放任了自由裁量权力本身，使其有了随意适用的空间，这对法律内在的稳定秩序、追求可预见性目标构成威胁。最密切联系原则的准确适用，依赖于高素质的司法者，公平、正义、诚实、信用等抽象概念的实现必须借助于司法者的准确裁量，而高尚的情操、善良的内心、法律责任感、智慧和自制力就是一名司法者实现法律价值和理念的保证，反之，贪污腐败、马虎敷衍、业务水平低下必然导致自由裁量权的滥用，最终将是对司法权威的损害。所以，注重司法者的政治素质和业务素质的提高，强化他们的分析和判断能力，同时要加强职业道德教育，防止主观、片面的作出结论或者裁判，杜绝司法者因为司法腐败而引发的不公正。

最密切联系原则是现代国际民事交往对国际私法的要求，是传统国际私法在现代社会的自我否定和完善，它与时代同步的先进性是显而易见的。最密切联系原则的确立，并不意味着对传统冲突规范在国际私法中作用的否定，传统冲突规范作为国际私法的重要组成部分，以其稳定性、精密性仍然在很多领域被作为最重要的调整规范，最密切联系原则没有也不可能取代传统冲突规范，而应成为原有冲突规范的补充，任何主张在涉外民事法律关系中无限制地适用最密切联系原则，一味地强调该原则的灵活性，将最终导致没有确定性的法律可以适用，将陷入混乱倒退的泥潭而不可自拔。最密切联系原则的建立是一种历史发展趋势，但对该原则的适用必须进行限制，以保证适用的合适与合理。

我国与世界各国的交往正日趋频繁，所呈现的各种涉外民事关系也日趋复杂，随着我国《涉外民事关系法律适用法》的正式实施，我们相信最密切联系原则作为顺乎WTO时代潮流与精神的国际私法原则，无疑将有助于我国国际私法理论和实践的探索与发展，为我国更好地处理涉外民事纠纷起到积极的作用。
 【作者简介】
张鸣，现任职江苏省南京市南京公证处。