论诈骗罪中的财产损害

摘　要:诈骗罪的成立应以被害人已经或可能遭受财产损害为必要。财产损害是指整体的或实质上的经济损失,不是指特定财产的丧失。不应该把骗取财物的同时支付了相当价值财物的情形,当诈骗罪来处理。

关键词:诈骗罪 财产损害 个别财产 整体财产
 
诈骗罪的成立是否必须要造成被害人财产上的损害,对财产损害的内容又应该如何理解,这是中外刑法理论上颇有争议的问题。笔者拟在介绍与比较各国的刑事立法、判例和学说的基础上,发表一点自己的浅见。

一、财产损害是否必要

关于诈骗罪的成立是否必须要有财产损害发生的问题,各国刑法的规定不一。有的明文要求必须有财产上的损害。如德国刑法第263条规定,欺诈行为“使他人陷于错误中,因而损害其财产的”,才构成诈骗罪;意大利刑法第640条规定,欺诈“使他人产生错误,为自己或其他人获取不正当利益并且使他人遭受损害的”,成立诈骗罪;法国刑法第313条规定,诈骗罪的成立以欺诈行为使对方上当受骗并“损害其利益或损害第三人利益”为条件。但也有的国家刑法没有这方面的明文规定。如俄罗斯刑法第159条规定,诈骗是“以欺骗或滥用信任的方法夺取他人财产或夺取他人财产权利的”行为;加拿大刑法第380条规定,“以欺诈、虚假或其他欺骗手段骗取公共或他人财产、金钱或有价证券的”行为,构成诈骗罪;日本刑法第246条规定,“欺骗他人使之交付财物的”,或者采用欺骗方法“取得财产上的不法利益,或者使他人取得的”,成立诈骗罪。

在日本,尽管刑法第246条没有对财产的损害作明文要求,但判例和通说认为,诈骗罪的成立必须以财产的损害为要件。这也许是受刑法要求有财产损害发生的德国学说的影响,使学者们认识到,诈骗罪作为一种财产犯,其本质是侵害财产的价值,因而要求有财产的损害发生。不过,也有少数学者认为,诈骗罪是侵害诚实信义、扰乱社会经济秩序的犯罪,欺诈本身就可能构成诈骗罪,因此,并非必须要有财产的损害发生。这是持行为无价值论者的观点,现在已失去市场[1]。

我国刑法第266条虽然没有明文把财产的损害作为诈骗罪的成立要件,但由于条文中把“数额较大”作为它的成立条件,一般认为,“数额较大”也就是对被害人造成了数额较大的财产损失,因此,财产的损害自然是诈骗罪必不可少的要件[2]。

二　国外的学说和判例对财产损害的解释

对财产损害是从整体上考察,还是仅从对方交付的财产来作判断?在日本等国刑法理论界,由于对诈骗是属于相对整体财产的犯罪还是相对个别财产的犯罪认识不一,观点也存在明显的分歧。

第一种是整体财产减少说,认为诈骗罪是相对于整体财产的犯罪,因此,应以被害人的整体财产减少作为损害发生与诈骗罪成立的条件。由于被害人一方遭受的损害与行为人一方获取的利益是表里关系,如果行为人以自己的财产相交换,给对方支付了相当的款物,则诈骗罪不能成立[3]。

第二种是个别财产减少说,认为诈骗罪是相对于个别财产的犯罪,被害人转移或丧失了作为诈骗罪对象的财物或财产性利益,这本身就是损害。因此,即便是行为人向对方支付了相当的款物,也不影响诈骗罪的成立。有学者还进一步指出,日本刑法与德国刑法关于诈骗罪的规定有所不同,从德国刑法第242条、第263条关于盗窃罪、诈骗罪的规定可以看出,盗窃罪是相对于所有权的犯罪,如果夺取了特定的对象物就可以成立,即使在盗窃现场放上相当价值的款物,也不妨碍盗窃罪成立;但诈骗罪是相对于整体财产的犯罪,所以,法律规定以经济的损害发生为成立要件。可是,日本刑法关于盗窃罪与诈骗罪的规定,并没有象德国刑法那样的差异,两者都属于同一种类型的夺取罪。如果认为盗窃罪是相对于个别财产的犯罪,不要求有损害的发生,而诈骗罪是相对于整体财产的犯罪,必须要有财产的损害,这既不合法也不合理。目前,此说是日本刑法理论上的通说[4]。

第三种是二分说,认为诈骗罪分为相对于个别财产的犯罪与相对于整体财产的犯罪两种类型,当诈骗的对象是财物时,是相对于个别财产的犯罪,以被害人特定财物的转移或丧失作为财产损害的标志。这是由于特定财物的丧失,就意味着损害了对该财物的使用、收益、处分这样的本权的实际机能。但是,当诈骗的对象是财产性利益(即“二项诈欺”)时,则应分为两种情形:一是以财物以外的各种财产权(如债权、无形财产权等)为侵害对象的诈骗,是相对于个别财产的犯罪,个别财产的丧失本身就是财产的损害;另一种情形是犯人得利并不一定就必然给对方带来损失,由于不会使对方失去财产上利益的行为,不具有财产罪的实行行为性,应将其排除在诈骗罪的范围之外,所以,这种类型的诈骗是相对于整体财产的犯罪,仅在被害人的整体财产发生减少时,才认为有财产的损害,也才有可能构成诈骗罪[5]。

在日本刑法理论界,关于财产上的损害,最有争议的是两个问题:一是欺诈行为人向对方提供了价值相当的补偿,这是否还有财产上的损害;二是用欺诈手段行使权利,如采用欺诈手段使对方偿还到期未还的债务,这能否构成诈骗罪。按日本判例和通说的观点, ,诈骗罪是相对于个别财产的犯罪,行为人采用欺诈手段使他人交付了特定的财产,这就意味着给对方造成了财产上的损害,即便行为人向对方提供了价值相当的补偿,也仍然视为有财产上的损害,不影响诈骗罪的成立。按这种理论,采用欺诈手段使对方偿还债务,由于被骗者也有交付财产的行为,也应视为有财产的损害,构成诈骗罪。这样仅从形式上来判断财产损害的有无,得出的结论似乎不太合情理。因此,近年来,有学者提出对诈骗罪的财产损害应从实质上考察,必须要有实质的损害。其中,一种较有影响的观点是,把作为被害者承诺有效性问题来论的“法益关系错误”的理论引入诈骗罪中,以此作为理论根据来讨论诈骗罪中的财产损害问题[6]。

根据“法益关系错误”的理论,诈骗罪的成立是以被骗者陷于错误因而交付(处分)其财产为条件的,这里面存在“法益关系错误”问题。诈骗罪中被害者的错误应仅限于法益关系的错误,即对财产法益之处分行为的社会意义的认识错误。在市场经济的条件下,财产这种法益是作为经济的利用、收益、交换的手段来予以保护的。特别是金钱,值得保护的不是它自身的价值,而只是它作为交换手段、实现目的的手段这一面。另外,通过财产的给付而得到的不仅是经济利益,还包含社会目的得以实现,这就是法益处分的社会意义问题。据此,对财产的转移被害者没有“法益关系错误”的场合,交付的结果是有交付权限的被害者所接受的,不能追究欺骗行为人对被害人“转移财产”的责任;反过来,基于“法益关系错误”转移财产的场合,则由于被害者不接受转移财产的结果,加上这又是行为人的欺诈所引起的,当然要追究他对自己引起对方不正当转移财产的行为的责任。总之,认定诈骗罪不能只看欺骗行为引起交付财产这一面,而应该侧重于考察财产作为“交换手段、实现目的的手段”这一面,被骗者为一定目的交付财产之后,其目的是否实现、有无相当的补偿、“交换”成功与否,这都是必须考虑的因素。如果被骗者认为目的已经实现、已得到了相应的回报或交换已经完成,那就不存在侵害法益的问题,自然不能将他被骗所交付的财产视为行为人欺诈行为所造成的财产损害,因而也就不可能构成诈骗罪[7]。

另外,在德国,由于学者们对财产罪的保护法益问题的认识不同,对诈骗罪中财产损害的内容问题,也有与日本刑法理论界相似的三种不同观点:(1)法律的财产说。认为诈骗罪是相对于个别财产的犯罪,因为各种权利都是保护法益,如果被害者向行为人交付的是金钱,那么他对自己交付的特定金钱无疑是享有权利, 这本身就成为财产罪的保护法益,骗取被害者的金钱,即使给予了价值相当的实物,没有“经济的”损害,也应当认为有刑法上的损害。这种观点在德国已失去支持者[8]。(2)经济的财产说。认为财产是个人经济上的财富的整体。经济上没有价值的东西,即使能体现某种权利也不是财产,侵害这种东西也不能构成财产罪。另外,即便是侵害了某种有经济价值的利益,如果提供了相当代价的财物,整体上的金钱价值没有减少,也就没有刑法上的损害。因此,诈骗罪中的财产损害,只可能是整体上的经济价值的减少或消失。(3)法律的、经济的财产说。认为财产是被法秩序所保护的、或不为法秩序所非难的有经济价值蹬利益的整体。无效的债权、非法的劳动力即使有经济价值,也不能视为财产。所以,诈骗罪中的财产损害必须要有整体上的经济价值的减少,但即使有这种经济价值的减少,如果是无效、非法的债权等非法的经济利益的损失,那也不能认为有诈骗罪意义上的财产损害[9]。

应当注意,德、日两国审判实践上,对诈骗罪中财产损害的认定,所采取的作法也各不一样。德国采取的是“整体财产减少说”。例如,某纺织业者把人造纤维的裤子说成是纯羊毛裤子,以每件26马克的价格出售给其他纺织业者,而当时人造纤维的裤子每件价格也是26马克。德国法院认为,行为人隐瞒事实,使他人陷于错误,但并没有造成财产上的损害,所以,不成立诈骗罪[10]。但日本采取的是“个别财产减少说”。有一个这样的判例:被告人既不是医师,也不是被指定贩卖电动医疗器具的人,他当时持有的某种电动按摩器在市场上均有出售,很容易买到,市场价格约2 100日元。行为人伪装为医师及被指定贩卖医疗器具的人,声称这种器具难以买到,它对中风、小儿麻痹症等具有特效(实际上并无特效),以每件2 200日元的价格出售了二件。日本最高裁判所在判决中指出:“即使提供价格相当的商品,但在告知了事实真相后对方将不付金钱的场合,故意就商品的效能等作违反真实的夸大说明,使对方误信商品的效能,而接受对方交付的金钱时,就构成诈骗罪。”[11]这实际上是肯定诈骗罪的成立并不以使被害人的财产整体减少为条件。

三、我国学者对财产损害的不同理解

我国刑法理论界对诈骗罪中的财产损害内容的理解也不一致。一种观点认为,我国刑法明文规定,“诈骗公私财物,数额较大的”,才构成诈骗罪。所谓“数额较大”,是指“受骗人因为行骗人的行骗行为造成的直接损失数额”较大[12]。因此,不仅采用欺骗手段骗取对方财物同时向其支付了相当款物的行为,不可能构成诈骗罪,而且利用签订虚假合同,骗取对方预付款,供自己经营使用,营利后偿还了的,也不能当诈骗罪处理[13]。这是我国过去多数学者的主张,与上述“整体财产减少说”比较接近。但是,近年来,我国也有学者开始支持“个别财产减少说”,认为“诈骗罪是对个别财产的犯罪,而不是对整体财产的犯罪。被害人因被欺诈花3万元人民币购买3万元的物品,虽然财产的整体没有受到损害,但从个别财产来看,如果没有行为人的欺诈,被害人不会花3万元购买该物品,花去3万元便是个别财产的损害。因此,使用欺诈手段使他人陷于错误认识骗取财物的,即使支付了相当价值的物品,也应认定为诈骗罪”[14]。

笔者认为,对作为诈骗罪成立要件的财产损害,应该理解为是整体的或实质的财产损害,不能视为个别财产的损害,不应该把骗取财物的同时支付了相当价值的财物者,当诈骗罪来处理。主要理由是:

其一,按个别财产减少说,被骗者交付财物或财产上的利益(特定财物等的转移),本身就是财产的损害,这就意味着财产的损害与财产的交付是同一回事,在财产交付之外,另外考察有无财产损害就失去了意义,自然也就没有必要把它作为诈骗罪的成立要件来看待,这同前述不要实质的财产损害的“财产损害不要说”也就没有什么差别了[15]。但个别财产减少说是以把财产损害作为诈骗罪的成立要件为前提的。由此可见,个别财产减少说存在内在的逻辑上的矛盾。

其二,包括诈骗罪在内的财产罪的本质是侵犯他人的财产权,侵犯财产权的突出表现就是在实质上造成(或可能造成)他人的财产损害,如果某种行为没有造成(也不可能造成)他人的财产损害,即使存在严重侵权的问题,那也不可能构成财产罪(有可能成立其他犯罪)。又由于在现代市场经济的社会里,财产的损害是以经济价值的减少为尺度的,在存在实质上的商品交换的场合,必须把权利人失去的财产与其所得到的回报两方面结合起来考察,才能最终确定其是否有实质的经济上的损害、以及损害数量的多寡。如果只考虑被骗者交付财产这一面,以此作为判断财产损害的根据,完全不看行为人同时向其交付了价值相当的财物这一面,这是不公平合理,也不能为社会公众所接受的。至于上述持“个别财产减少说”的论者提出,在骗卖商品的场合,被害人虽然得到了价格相当的商品,但他是在不明真相的情况下交付金钱而得到该商品的,如果没有行为人的欺诈行为,他就不会交付金钱去购买该商品。被害人交付了本来不应交付的金钱,这就意味着他遭受了财产损害,行为人侵犯了其财产权。但是,在这种场合,毕竟存在实质上的商品交换关系,只要行为人提供的是国家允许自由买卖、符合质量标准的商品,并且其价值与被骗者所交付的金钱数额相当,就不存在有财产损害的问题,行为的实质也不是侵犯财产所有权,而是违反了商业道德,扰乱了商品交换的正常秩序。另外,对财产的价值应该以社会公众一般的认识标准来作判断,不能因为被骗者基于特定目的用途购买某种物品,买回去之后派不上用场、达不到预定的目的,他认为是废物就是无价值;反过来,如果某种物品对被骗者来说,有某种特殊的价值(如恋人赠送的工艺品),他认为价值连城就视为有极高价值。而应该从一般人的立场,按商品或服务的市场价格,对被害人交付的财物、提供的服务与欺诈行为人向对方提供的商品或服务进行综合评价,以确定被骗者有无经济上的实际损害、以及实际损害的大小。

其三,把财产犯罪分为相对于个别财产的犯罪与相对于整体财产的犯罪两类,并认为盗窃等相对于个别财产的犯罪,只要行为人取得了特定财物,占有者丧失了对财物的占有,即便是行为人同时给付了相当价值的财物,也不影响这类财产罪的成立。这种观点本身就是值得商榷的。因为财产罪的本质是侵犯财产权,给权利人造成财产损害,即导致经济上利益的丧失或减少。如果某种行为不会给权利人带来经济上的损害,即使有侵权的问题那也不是侵犯财产权,不可能构成财产罪。例如,行为人将记载有国家重要机密的文件盗窃出去提供给境外人员。被盗物品固然有重要价值,行为给国家利益造成的损害也很大,存在严重侵权问题,但由于窃取的对象不具有经济价值(或经济价值甚微),行为的本质不是侵犯财产权,自然也就不能当盗窃罪来处理。另外,无论是何种财产罪,对权利人所造成的财产上或经济上的损害,都必须从实质上来考察,不能只看权利人失去特定财产这一面,还要看侵权行为人是否给付了相当价值的财产。例如,卖香烟的小店的店主不在,行为人拿走了货架上摆放的一条香烟,同时放了价值相当的现金。当然不能认为这种行为构成盗窃罪。同样道理,骗取店主一箱烟,同时向其支付了相当数额的金钱,无疑也不成立诈骗罪。对同一类的财产罪,采用不同的认定财产损害的标准,自然也是不合理的[16]。

其四,包括诈骗罪在内的所有财产罪都必须要有实质的经济利益的损害,这在我国刑法之中可以找到根据。我国刑法第226条规定,“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,情节严重的”,构成强迫交易罪,这是一种扰乱市场秩序的犯罪。采用暴力手段强买商品,大多是强行夺取财物同时又给付了相当数额金钱的情形。如果认为抢劫罪是相对于个别财产的犯罪,采用暴力手段夺取财物,即便是给对方支付了相当数额的货款,也同样应该视为造成了财产的损害,成立抢劫罪。由此可见,我国刑法并不认为抢劫罪是一种相对于个别财产的犯罪,而抢劫罪是大陆法系国家的通说所公认的最典型的相对于个别财产的犯罪。既然如此,在我国,就更没有理由把诈骗罪视为所谓相对于个别财产的犯罪,也就是说,既然对以暴力、威胁手段强买强卖不以抢劫罪论处,那么,对骗取财物同时支付了相当款物的骗买骗卖,自然也就没有理由要以诈骗罪论处。

其五,在我国过去长期的司法实践中,对利用经济合同或者其他手段骗买骗卖的,一般是以投机倒把论处(不是以诈骗论处)。如1987年9月国务院发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》对此有明文规定。另外,根据最高人民法院1997年1月制定的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第9条的规定,“对于多次进行诈骗,并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的,在计算诈骗数额时,应当将案发前已经归还的数额扣除”。这就意味着采用欺骗手段骗取他人财物,即便不是同时支付相当数额的款物,而是以后用骗来的财物归还的,也不计算在诈骗数额中,可见,以诈骗行为人最终给被害人造成的实际经济损失数额来定罪量刑,是我国司法实践中的基本作法。



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[1] (日)前田雅英.刑法各论讲义[M].东京:东京大学出版社,1989.

[2] 赵廷光.中国刑法原理[M].武汉:武汉大学出版社,1992.

[3] (日)大冢仁.刑法解释大全:第10卷[M].东京:青林书院,1989.

[4] (日)前田雅英.刑法各论讲义[M].东京:东京大学出版社,1989.

[5] (日)团藤重光.刑法纲要各论[M].东京:创文社,1990.

[6] (日)菊池京子.诈欺罪的诸问题[J].现代刑事法,2000,(4).

[7] (日)山口厚.刑法各论问题探究[M].东京:有斐阁,1999.

[8] (日)林干人.刑法各论[M].东京:东京大学出版社,1999.

[9] (日)大冢仁.刑法解释大全:第10卷[Z].东京:青林书院,1989.

[10] (日)平野龙一.判例教材:刑法各论[M].东京:东京大学出版社.

[11] 张明楷.市场经济下的经济犯罪与对策[M].北京:中国检察出版社,1995.

[12] 王晨.诈骗犯罪的定罪与量刑[M].北京:人民法院出版社,1999.

[13] 马克昌.刑法学全书[M].上海:上海科学技术文献出版社,1993.

[14] 高格.定罪与量刑:下卷[M].北京:中国方正出版社,1999.

[15] (日)西田典之.刑法各论[M].东京:弘文堂,1999.

[16] (日)林干人.刑法各论[M].东京:东京大学出版社,1999.

刘明祥


作者单位：中国人民大学法学院

文章来源：《湘潭工学院学报(社会科学版)》2001年3月第3卷第1期。