对假冒注册商标罪规定中“相同”的理解

我国刑法第二百一十三条将假冒注册商标罪的客观行为设置为“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”。如何理解这里的“相同”，成为司法实践中认定该罪的一个基本问题。
　　关于“相同”的含义，理论上历来存在两种不同的见解：一种观点认为，“相同”是指两个商标的内容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商标，则假冒商标和注册商标的文字完全相同；假冒的图形商标和注册商标的图形完全一样；假冒组合商标的和注册商标的文字和图形的结合体完全相同。[1]这种观点可以称为狭义说。第二种观点为广义说，认为“相同”除了指两个商标完全相同之外，还包括“基本相同”的情形；“基本相同”介于“完全相同”和“近似”之间。界定“基本相同”的标准是“足以造成误认”。所以说，“基本相同”既不像相同的两个商标之间那样在内容和外形上完全一致，也不像“近似”的商标之间比较而言视觉上存在较明显差异。有论者还提出了“足以造成误认”的五条标准：(1)以普通消费者的知识经验为标准；(2)以普通消费者的普通注意为标准；(3)以隔离观察为标准；(4)以整体观察为标准；(5)以商标主要部分观察为标准。[2]
　　如何界定“相同”的含义和范围、如何区别“相同”和“近似”，事实上一直是棘手的难题。国家工商行政管理局1999年12月颁布的《关于商标行政执法中若干问题的意见》（以下简称《意见》）第五条规定：相同商标是指两商标相比较，文字、图形或者文字与图形的组合相同或者在视觉上无差别。最高人民法院于2002年10月发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”为解决刑事司法实践难题，最高人民法院、最高人民检察院2004年11月通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权犯罪解释》）第八条规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”上述《意见》和《知识产权犯罪解释》基本上采取了广义说的立场，但是有关理论上的争论和实践中的技术性问题并未得到有效的解决。笔者下面从解释论的角度对“相同”的含义进行分析。
　　一、判断“相同”商标的基础范畴
　　判断两个商标相同与否，涉及两对基础范畴。只有在这两对基础范畴的意义明确的前提下，才能正确界定“相同”的含义和范围。
　　（一）客观认识和客观事实
　　认识是人们主观对客观世界的反映，和客观存在相符的认识是客观认识。人的认识的最终目的是达到对客观世界的客观认识。但事实上，人的认识总是一个运动、发展的过程，是一个无限向前推进的过程。任何具体条件下的认识都是有限的、相对的。刑法中作为规范性构成要件的因素，包含人们（行为人、一般人和司法人员）的主观评价和认识在内，这种因素理所当然就未必是客观事实的完全反映。如果在现实生活中，两个商标会导致相当的公众认为两者相同，即使两个商标间事实上存在一定的差异，从认识论的角度也应当认为两者“相同”。比如说，凤凰牌自行车注册商标中凤凰图案的尾巴上的羽毛是12根，如果行为人只是把羽毛的根数做成13根或11根，构图的颜色和尺寸结构等其他方面与注册商标又完全相同。虽然这种假冒的商标和注册商标在客观事实上是不同的，但是在现实生活中，普通消费者一般都难以发现两者的不同，因此，就主观认识来说，认为两者相同是妥当的。但是，由于刑法适用的普遍性，就单个的消费者的主观认识不足以认定“相同”属性的存在，而必须有相当数量的人群持统一认识，刑法规制才能获得认同。也正是因为一般性主观认识中两者是相同的，才导致侵犯商标专用权和破坏市场竞争秩序，刑法必须加以调整。
　　所以说，刑法规范中的“相同”，并不是客观存在的“相同”，而是事实上在一般认识中的“相同”。
　　（二）相关公众和特定主体
　　相关公众是指在通常市场条件下作出商标相同与否判断的人群。保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织大会1999年9月通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》提到：“相关公众”至少应包括：(1)使用该商标的那些商品或服务的实际和潜在顾客；(2)使用该商标的那些商品或服务的销售渠道中所涉及的人员；(3)经营使用该商标的那些商品或服务的商业界。特定主体是指置身于现实市场之外具有高于一般认识主体的特殊技能或具备特别条件鉴别商标相同与否的人群，包括商标专业技术人员、商标行政审查人员、商标司法审查人员等等。相关公众和特定主体由于本身具备的知识经验和认定商标的具体条件不同，因此，对商标相同与否的认识会存在差异，有时甚至是截然相反的。仍以上面所述的凤凰牌自行车注册商标为例，普通消费者在市场上一般很难发现假冒商标和注册商标在羽毛根数上的差异，从而会认为两个商标相同，但在商标审查专业人员看来，则比较容易发现两者的不同之处。
　　在两类主体认识不同的情形下，选择哪类主体的认识作为启动刑法救济的标准，便具有十分重要的意义。以相关公众的认识作为衡量两个商标等似程度的标准，是国际上的通行做法。之所以以置身市场的相关公众的认识而不是以专业人员的认识作为标准，是因为相关公众的认识直接影响市场商标权利人的利益和商标制度的有效性。因此，在司法实践中，两个商标相同与否虽然由司法人员来裁决，但是，在判定过程中司法人员不能以自身或者其他专业人员的知识经验为基础，而必须以相关公众在事实上的一般认识为准。如果相当数量的相关公众认为假冒商际和注册商标相同，则应当认定两者“相同”。
　　二、对《知识产权犯罪解释》相关内容的解读
　　根据《知识产权犯罪解释》的规定，对于客观上不完全相同，但在视觉上和注册商标基本无差别，足以对公众产生误导的假冒商标，也应认定为是与注册商标相同的商标。可见，《知识产权把罪解释》在认定商标相同与否的主体标准上，首先选择了“公众”，即只要假冒商标足以对公众产生误导，使其误认假冒商标和注册商标为同一商标的，就可以认定两个商标相同。
　　那么，“视觉上基本无差别”属于何种认识？笔者认为，只能是指已经产生误认的“公众”之外的其他主体的认识。因为，产生误认的“公众”无疑应是认为两个商标“完全相同”，否则，也不能称为被误导。正是因为置身于市场的“公众”被误导认为“视觉上基本无差别”但实际上有细微差别的两个商标之间“相同”，刑法才认为有规制的必要。事实上，现实生活中的“公众”一旦被误导，即使是“基本相同”，在主观认识中也是“完全相同”。因此，两个商标“在视觉上基本无差别”不可能是生活中的“公众”的认识，而是要求司法人员在审理案件时必须把握的内容，是司法人员的认识。
　　综上可以说，《知识产权犯罪解释》对“相同”含义的界定，选择以司法审查人员的较客观认识和“公众”的主观一般认识为标准，即司法人员认为两个商标在“视觉上基本无差别”并且会导致“公众”认为其“相同”的情形下，即可以认定两个商标相同。
　　三、《知识产权犯罪解释》对于认定“相同”未解决的问题
　　《知识产权把罪解释》确定了认定商标相同与否的主体标准，为司法实践中“相同”的认定提供了准则。但是，这一解释的规定并没有完全解决实践中认定“相同”与否的难题，需要进一步研究：
　　（一）“公众”的界定问题
　　事实上，在“相同”的认定中，“完全相同”的情形一般是比较容易认定的，认定的难点在于“基本相同”和“近似”的区别。而要认定“基本相同”的一个必要的条件是“足以对公众产生误导”。因此，对“公众”的界定就具有十分重要的意义。
　　“公众”不是一个法律概念，但首先可以明确的是，“公众”毫无疑问不应该是指所有的人，而应该是和商标所标示的商品有某种市场联系的人，即相关公众。刑法规制的是现实的社会关系。在现实的社会关系中，只有和商品有某种市场联系的人的认识才会在实质上影响商标权利人的利益和商标管理制度的运行。正如前面所述，把“公众”的范围限定于“相关公众”也是国际上的通行做法。我国《驰名商标认定和保护规定》把“相关公众”解释为“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等”。我们认为，这一解释基本上符合商标权保护的立法精神。
　　当然，把“公众”的范围限定为“相关公众”，并不能完全解决“公众”的界定问题。在现实生活中，不可能是任何情况下都会导致全部“相关公众”误认，事实上，导致全部“相关公众”误认的情形一般不会发生。那么，随之而来的问题是：造成多大比例的相关公众的误认才可以在司法实践认定为造成了“相关公众”误认？国外在此问题上的做法各有不同。如国际保护工业产权协会(AIPPI)在其127号问题决议中认为“相关公众中应该有相当一部分可能产生混淆或误认。对此进行的科学客观的调查，可以在认定中加以考虑，但不应强制要求这一调查。”德国反不正当竞争法中则是明确规定了具体的比例，超过10%的被调查者产生误解的，可以认定为存在“误认的危险”。[3]我们认为，在此问题上，规定明确的比例是必要的；不规定明确、合理的比例会导致在司法实践中缺乏认定的可操作性，同时，《知识产权犯罪解释》的规定也会失去规范意义。至于具体比例如何才合理，可以根据我国的国情、市场交易和司法审判实际情况调查研究得出。
　　（二）“足以产生误导”的认定标准问题
　　《知识产权犯罪解释》规定认定两个商标“基本相同”的其中一个条件是“足以对公众产生误导”。那么，应当如何认定“足以产生误导”呢？在和通常市场交易有关联的“相关公众”中，同一假冒商标，使甲产生误认，但极有可能同作为市场主体的乙不会误认。也有同一个市场主体，在购买a物时会被误导，但购买b物时可以发现是假冒商标。同时也有可能是同一主体在购买同一物品，在某个时候被误导，但在另一个时候又能准确认出假冒商标。因此，认定“足以产生误导”必须有一个认定标准，否则，就无法判断是否“足以产生误导”。
　　在现实的市场交易条件下，市场主体是否会被误导，大致取决于以下几个条件：(1)市场主体本身的识别能力。不同的市场主体由于其自身的知识经验的差别，对两个商标相同与否具有不同的识别能力。识别能力的高低直接影响到市场主体被误导的可能性。(2)时间。人在不同的时候的精神状态不同，同一主体，在不同的时间，其注意力是不同的。(3)注意对象。注意对象不同，注意力也会存在差异。一般来说，对市场主体重要、价格较高的，会产生更高的注意力。反之，注意力较低。(4)地点。地点对市场主体的注意力的高低也有影响。比如，在声誉较好的地方从事交易活动，由于更放心而持较低的注意力。因此，必须充分考虑可能影响对商标相同与否判断的各种因素，提出认定“足以产生误认”的恰当标准。基于法律的规范性和普遍性的考虑，有学者认为应当以“普通消费者的普通注意”为标准。[4]我们认为，这一观点是符合假冒注册商标罪的商标权保护目的和消费者权益保障之精神的。同时，认定还必须遵循隔离观察标准，因为一般的市场主体在从事市场交易时不可能随身带着商标样品，而是依凭自身的经验记忆作出判断，所以，认定时无疑也应当符合市场的实际情况，以隔离观察为原则标准。除此之外，还必须坚持整体观察标准、商标主要部分观察标准。一般来说，普通的市场主体对商标不会进行太精确、细致的观察、认识，只是凭着自己的经验记忆对商标有一个整体、大概的印象。因此，只要假冒商标和注册商标在整体上、在显著部位上相同，即可认定为“足以产生误导”。
　　（三）“视觉上基本无差别”的界定
　　“视觉上基本无差别”的界定，关键在于“基本相同”和“近似”的区别问题。下面结合具体情况逐一分析：
　　1.文字商标中视觉上基本无差别的界定。文字商标的主要显著部分表现在文字上，因此，假冒商标和注册商标在文字上的等似程度对于认定具有重要意义。文字商标认定为“基本相同”的首要条件是两个商标的文字必须相同，文字不同的，即使在实践中确实会误导公众的，也不得认定为两者基本相同。如假冒“幸运”注册商标的“幸远”商标，两者在字体上本来就十分相像，加之假冒生产者在商标上把“远”字设计的更倾向“运”字的结构，在实践中确实很容易误导消费者。但是，文字上的差别不属于“视觉上基本无差别”的范围，不能认定为“基本相同”。其次，在我国的商标审查准则中将文字相同而字体不同的商标认定为近似商标。我们认为，文字相同而字体不同的两个商标之间应当认定为两个商标基本相同，其实，基于字体不同但文字相同的两个商标之间的相同的实质，视为相同更恰当。再次，文字相同而读音不同的两个商标，应当认定为基本相同。如假冒“兴昌”商标，但一个发音为“高兴”的“兴”，另一个读“兴起”的“兴”，两者应当认定为基本相同。
　　2.图形商标的基本相同的界定。对于两个图形商标之间基本相同与否的认定，图形的整体效果如何具有决定性的意义。如果图形整体结构只有细微差别，导致两个商标视觉效果相同，则两者视为基本相同。视觉效果相同是指直观的效果，而不是指经过两个商标之间仔细比较后的结论。在商标审查实践中，对图形商标基本相同的认定的意见分歧比较大，主要原因是每个人对图形的直观感觉不同。
　　3.组合商标的基本相同的界定。组合商标中同时包括文字和图形两部分。在组合商标的认定中，同样应遵循整体观察和显著部分观察标准。在图形为商标的显著部分的组合商标中，如果两个商标的图形完全相同，而文字部分只要近似就可以认定两个商标基本相同。但是。该种情况下，如果两个商标的文字部分差别较大，则只能认为近似，而不能视为基本相同。在组合商标中无法区分显著部分和非显著部分的情况下，只要两个商标之间有任何一部分差别较大的，都不能认定为基本相同。
　　4.商标颜色对基本相同认定的影响。颜色在商标的彰显和标识功能中起着重要的作用，是商标的重要组成部分，颜色对商标基本相同与否的认定具有重要意义。颜色在商标中的形式分为两种：首先是，颜色的种类。颜色种类的分类应以几种基本颜色的大类作为区分标准，如红、黄、蓝、绿、黑、白等，而不应以同一种颜色中的不同类型划分，如红色中的粉红、淡红、深红等。商标颜色不同的，即使商标其他部分完全相同，也不能认定为基本相同；其次，颜色的深浅。在同一种颜色中，两个商标仅仅是颜色深浅不同的，如假冒鲜红色注册商标的淡红色商标，应当认为两个商标基本相同。
　　5.商标大小对基本相同认定的影响。相对而言，商标的大小对商标的显著性不起重要的作用，在实践中，只在大小上和注册商标有差别的假冒商标很容易导致市场主体的误认。因此，只要假冒商标和注册商标在大小上不存在巨大的反差，就应当认为两个商标基本相同。

肖中华 涂龙科


作者简介：肖中华，现为上海社会科学院法学研究所研究员，贵州大学法学院院长、教授、博士生导师,北京师范大学刑事法律科学研究院兼职研究员。

文章来源：《人民检察》2005年第9期。