防卫过当罪过形式新探

摘　要：关于防卫过当的罪过形式,国内外立法与理论上都有很大争议,但通说认为防卫过当的罪过形式不可能包含直接故意。本文在研究直接故意和防卫过当之“防卫目的”的基础上,认为防卫过当的罪过形式在不法侵害人对防卫人实施了连续侵害的场合应当包含直接故意。

关键词：防卫过当 罪过形式 直接故意 防卫目的 连续侵害 
关于防卫过当的罪过形式,各国刑法的规定有所不同,大致可以分为两种类型:一种是在刑法条文中并未明确规定出防卫过当的罪过形式,仅在刑法总则中规定防卫过当的概念及量刑的一般原则,如日本刑法第36条第2款规定,防卫过当是“超过防卫限度的行为”,又如我国刑法的规定;或仅在刑法分则中明确规定防卫过当独立的罪名和量刑幅度,也没有明确指出防卫过当的主观罪过形式,如法国刑法典的规定;另一种是在刑法总则或分则中明确规定出了防卫过当的罪过形式,这种情况又可以分为两种:首先是在刑法总则中明确规定防卫过当的罪过形式和量刑的一般原则,如巴西刑法第21条附款规定:“行为人过失地超越合法防卫限度,如果实施的行为应受过失罪处罚的,应当负刑事责任。”又如奥地利刑法第3条第2项规定:“逾越正当程度之防卫,或显不相当之防卫,如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者,以因过失而逾越,且对其过失行为有处罚规定者为限,罚之。”其次是既在刑法总则中规定了具体的罪名和量刑幅度,认为不管是出于故意或过失,只要是防卫过当,就按该规定定罪处刑,如苏俄刑法典第13条第二款规定:“防卫行为同侵害的性质显然不相当的,就认为是超过正当防卫的限度。”同时,在分则第105条和111条中,分别规定了防卫过当杀人、防卫过当重伤或伤害的罪名和量刑幅度。以上几种立法方式,就立法技术的科学性以及法条的实用性而言,应以最后一种为最佳,它集前三种立法例之长处,较好地处理了防卫过当同正当防卫的限度辨别问题,为司法实践提供了一个具体统一的标准,从而防止了在防卫过当问题上定罪不准、量刑不当等弊端,是值得我们借鉴和学习的。

我国1997年修订后刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大危害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚。”法律用简洁的语言或直接或间接地规定了防卫过当成立的客观方面、主体要件以及处罚原则,却唯独对防卫过当成立犯罪的主观方面只字不提。而事实上,主观罪过形式是刑事司法实践中一个非常重要的问题,防卫过当既然是一种犯罪行为,司法部门在定性的时候就势必需要清楚被告人的“过当”究竟是出于故意还是过失,否则,就违背了刑法主客观相统一的基本原则,更不可能真正做到罪责刑相适应。因此,近些年来围绕这个法律空白即防卫过当的主观罪过形式问题,我国刑法理论界争论得非常激烈。概括起来,大致有以下几种观点:

第一种观点认为,防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失、过于自信的过失,也可以是间接故意,但不能是直接故意。[1]这种观点可以说是目前理论界的通说,其主要论据是直接故意否定了正当防卫的正义和合法的前提,防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机是不可能兼容并处于一个行为主体的脑海中的。

第二种观点认为,防卫过当的罪过形式既存在故意(直接故意和间接故意),也存在过失(疏忽大意的过失和过于自信的过失)。[2]

第三种观点认为,防卫过当的罪过形式只能是过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失,但不能是故意。[3]

第四种观点认为,防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失,故意和过于自信的过失都不能成为防卫过当的罪过形式。[4]

第五种观点认为,在1997年刑法将正当防卫的限度条件修改为“明显超过必要限度造成重大损害”后,防卫过当的罪过形式只能是间接故意。[5]

第六种观点认为,防卫过当有两种情况:一是过失的防卫过当,并指出只能是出于疏忽大意的过失;二是意外事件的防卫过当,认为在某些案件中,行为人对过当结果的出现不仅未预见,也无法预见,故为意外事件。[6]

由上可以知道,在防卫过当理论中,其罪过形式到底是什么,学者之间异见杂陈,众说纷谈。但有一点还是比较统一的,那就是大部分学者认为防卫过当的主观罪过形式不可能表现为直接故意。上述除了第二种之外的观点都鲜明地表明了这个立场,而第二种观点虽然承认了防卫过当主观方面不排除直接故意的可能性,但对于原因及理论根据都提之甚少,仅仅廖廖数笔:“广义说将直接故意排除于防卫过当主观罪过形式之外,其主要理由是防卫的动机和目的与犯罪的动机和目的不能同时存在于一个人的头脑中。这是一种误解。……虽然直接故意的防卫过当行为人明知自己的行为会明显超过必要限度造成重大损害,仍希望这种结果发生,但这种行为的犯罪性不能否定其防卫性,殊不知进攻也是一种防御,……。实际上防卫过当本身就有行为的防卫性和犯罪性,二者并非互相矛盾,防卫性体现在制止不法侵害上,犯罪性则体现在明知行为过当而希望其发生。”显而易见,这种论述是非常苍白无力的,作者既没有从理论上对“防卫意思”和直接故意的含义做深刻分析,又缺乏必要的实例来佐证,仅一味地说防卫性与犯罪性并不矛盾,在通说面前显得颇有些不堪一击。

关于间接故意、过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)能否成为防卫过当的主观罪过形式本文不打算再作讨论,因为这基本上是理论界大部分学者已达成一致意见的看法。笔者在深入研究防卫过当之“防卫意思”的基础上,结合刑法学理论以及犯罪学的相关知识,并通过一定量的实证分析,认为:防卫过当的罪过形式不排除直接故意的可能性,并且防卫过当主观上表现为直接故意的情况仅存在于不法侵害人对防卫人实施了连续侵害的案例中。以下将从理论与实证两个角度分析与论证。

一、防卫过当罪过形式不排除直接故意的理论分析

通说之所以坚持认为防卫过当主观罪过形式不可能包括直接故意,主要认为这是由犯罪的直接故意和防卫过当的特点决定的。防卫过当的特点除了法律上规定的“超过必要限度”和“造成重大损害”之外,还有一个就是“防卫意思”。通说认为,在防卫过当过程中,防卫的意思是防卫认识和防卫目的的统一,而防卫的目的是以制止不法侵害、保护合法权益为内容的,具有正当性;而我国刑法理论上的直接故意是指一种明知自己的行为会发生危害社会的结果并希望这种结果发生的心理态度,是一种非正当的目的。因此,很难想象非正当的目的和正当的目的在一个人的头脑中能够并存。笔者认为通说对于“直接故意”和“防卫目的”的理解均有偏差,具体论述如下:

(一)关于“直接故意”

考察行为人在实施犯罪行为时主观上是否出于直接故意,关键要看: (1)行为人是否认识到了危害社会的结果。(2)行为人对其已经认识到的结果是否抱积极追求的心理态度,即我们通常所说的认识因素和意志因素。单就认识因素而言,“危害社会的结果”是一个非常具有争议性的概念。对“危害社会的结果”的认识究竟是采用个人主观标准还是社会客观标准直接关系到防卫过当主观罪过形式是否可以包含直接故意这个本质问题。显而易见,持通说的学者们是采取了个人主观标准的,即直接故意的行为人自身不仅要认识到犯罪行为的结果,还要认识到这种结果是对社会有危害的,这样成立直接故意的认识因素条件方才具备。然而,认定直接故意是否真的需要行为人自身认识到行为结果是对社会有危害的呢?笔者认为答案是否定的。对此,笔者试从以下两个角度来考察:

首先,直接故意犯罪的行为人对于自己行为将要产生的结果是否都有认识?笔者认为这个问题的答案是肯定的。这是一个事实判断的过程。人的一切行为都是有意识、有目的的行为,“人在进行实践活动的时候,首先在自己的意识中,根据客观事物的属性和规律,根据自己的需要,为实践活动创造观念的对象。这就是实践活动结束时所要得到的结果,也就是实践活动所要实现的目的。”[7]在这种哲学的意义上,不仅直接故意的犯罪人,一切人的一切符合思想规律的行为都是在认识行为结果的前提下实施的。所有出于直接故意去犯罪的行为人,肯定无一不认识到自己行为的某种结果。在这一点上,理论界是没有什么不同意见的。

其次,直接故意犯罪的行为人对自己行为的结果是危害社会的是否都有认识?笔者认为不一定。这是一个价值判断的过程。有些出于直接故意犯罪的行为人认识到了其行为的结果是具有社会危害性的,比如说杀人犯、抢劫犯等这些常见的自然犯;但在有些场合,罪过形式被认定为直接故意的犯罪行为人并不知道其行为结果是危害社会的,确信犯便属这类情况。例如,某山民在老虎吃人、杀虎可保护当地百姓观念的主导下杀了东北虎,然而法律并不会因为他的认识中没有社会危害性就否定他主观上的直接故意。再比如,一老人见其子整日在村里为非作歹,作恶不断,遂起“为民除害”之念,最后忍痛“大义灭亲”,此时法律或者说立法者会因为其真实意图是善意的而不将其定性为(直接)故意杀人吗?答案当然是否定的。因此可以说,价值判断的多元化决定了每个个体对于同样的一种行为结果在特殊环境下是否危害社会是有不同看法的。直接故意概念中所指的这种“危害社会的结果”采取的是社会客观标准,也就是说,行为人只要认识到其行为会产生某种结果,而这种结果在立法者看来是对社会有危害的,直接故意成立的认识因素条件就已经具备了。

将以上的分析应用到防卫过当理论中便能够推翻持通说学者们的最有力论据——直接故意目的的犯罪性同防卫过当目的的正当性不相容。既然直接故意不要求行为人一定要认识到自己的行为是对社会有害的(事实上,在这一点上司法机关也的确很难考证),也就不能绝对地说直接故意的目的一律是非正当的、犯罪性的、反社会的。在防卫过当的情况下,危害社会的结果就表现在“造成重大损害”上,诚然,“造成重大损害”是立法者从社会客观标准的角度而言的,防卫过当出于直接故意的情形下,防卫人已经预料到了其行为有可能会产生致不法侵害人重伤或者死亡的结果,但其并不认为这种结果对社会有任何的危害性,遂积极追求这种结果的的发生(关于意志因素的问题笔者将在下文中详细论证),此时其主观方面在认识因素上是完全符合直接故意的要求的,而这种情况下,直接故意的非犯罪性与防卫目的的正当性便以一种极其特殊而又确实存在的形式统一成一个整体了。

(二)关于“防卫目的”

认为防卫过当主观罪过形式排除直接故意的学者们还有一个主要的论据便是防卫过当行为人在实施过当行为时,是出于保护合法权益的目的,而不是出于伤害不法侵害人的目的,也就是说过当防卫人对最后造成不法侵害人伤亡等重大损害的结果是抱放任或者排斥心理的,然而直接故意的意志因素要求行为人要对结果的发生抱希望和追求的心理,因此,防卫过当行为不具备可以成立直接故意的意志因素条件。

通说的这种理论依据听起来似乎很有道理,但笔者认为其对“防卫目的”的含义存在误解。如果把“保护合法权益”视为防卫目的的话,将直接故意纳入防卫过当的罪过形式在理论上确实是站不住脚的。但是,保护合法权益是否就是防卫行为的目的呢?此处,我们有必要思考一下哲学理论上动机和目的的关系。

人的任何活动、行为都是由某种动机支配的。恩格斯指出:“就个别人说,他的行动的一切动力,都一定要通过他的头脑,一定要转变为他的愿望的动机,才能使他行动起来。”[8]动机不断激起行为,而且使行为保持一定方向,是行为具有目的性。我国著名法学家赵秉志教授曾在其著作中指出:“在过当防为人的脑海中,保护合法权益仅是其防卫行为的动机,而不是防卫行为的目的,通说将其视为防卫行为的目的是错误的。因为动机是推动人以行为去追求某种目的的内在动力和内心起因,目的则是在一定动机下希望通过实施某种行为来达到某种结果的心理态度。”[9]笔者十分赞同这个观点,因为防卫过当犯罪既是结果犯,也是目的犯,过当行为在客观上是防卫人实施的对不法侵害人的人身或财产造成损害的行为,行为的结果也确实是造成了“重大损害”,该结果反映到主观上就是防卫人的行为目的。而保护合法权益或制止不法侵害仅是促使行为人实施过当行为或损害不法侵害人的人身和财产行为,进而实现对不法侵害人的人身或财产造成损害目的的内在动力和内心起因。因此可以说,直接故意防卫过当行为人的防卫目的就是在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果,因为如果他放弃追求这种结果,他就保护不了自己(当然这仅存在于一些比较特殊的连续侵害案例中,笔者会在下文详述)。在这种情况下,坚持通说的学者们依照他们对防卫目的的含义的理解,自然会将此行为定性为一般故意犯罪,从而抹煞了行为的防卫性质,并最终导致对行为人不予适用“应当减轻或免除刑罚”的条款,这是非常不公平的。

当然,又有学者会问:如果“防卫的目的”可以理解为“在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”的话,那么这种目的还是正当的吗?失去了正当性的目的还能称为“防卫的目的”吗?

笔者认为,在通常情况下,动机的性质是不影响目的的性质的,正如出于非法占有目的去盗窃他人财物的行为,行为人的动机也许是治病救人,也许是挥霍享受,但这些动机都不影响其非法占有目的的犯罪性;但在防卫过当这种特殊的犯罪行为中,行为动机和行为目的是一个彼此互相渗透、不可分离的统一体,“追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”这种目的在“防卫”动机的支配下已经不能说是不正当的了,至少在行为的脑海中这种目的是正当的,是不具有社会危害性的。因此可以说“在保护自己的动机的支配下追求对侵害人的人身或财产造成损害的结果”并没有丧失所谓的目的的“正当性”。

通过上文对刑法理论上关于“直接故意”和“防卫目的”概念的深刻分析,我们不难看出,直接故意在防卫过当主观罪过形式中是完全有扎根和生长的环境的,事实上,仔细推敲我国刑法中关于防卫过当的规定,也完全看不到法律排除直接故意的影子。故笔者以为防卫过当罪过形式不排除直接故意的观点是可以成立的。

二、防卫过当罪过形式不排除直接故意的实证分析

防卫过当罪过形式表现为直接故意的案例并不多见,笔者经过归纳总结发现这些案例都具备一个共同的特点,便是出于直接故意进行防卫的行为人,他所防卫的不法侵害人实施的都是一种连续性的侵害行为。2002年年底,北京市延庆县发生了这样一起案例,十分有力地证明了笔者的上述观点:

2002年12月23日,延庆检察院公诉处受理延庆县公安局侦查终结,移送审查起诉的郭九故意伤害一案。公安机关经侦查认定: 2002年9月29日凌晨2时许,因延庆县永宁镇左所屯村村民池威风到本村郭九家找郭的妻子钱莲花时,将郭家的屋门踹坏,犯罪嫌疑人郭九与池威风在郭家院内发生殴打,郭九用木棍将池威风打致重伤(构成残疾,系数为九级),构成故意伤害罪。此案由延庆检察院公诉处主诉检察官付景泰所在办案组负责审查起诉。主诉检察官助手通过对案件的审查,认为犯罪嫌疑人郭九的行为已构成故意伤害罪,但具有法定从轻处罚的投案自首情节,其他案件事实与公安机关认定基本一致,建议对犯罪嫌疑人郭九提起公诉。主诉检察官付景泰在对该案审核中,通过对犯罪嫌疑人的供述与辩解及其他证据认真审查,确认本案被害人池威风长期与郭九之妻钱莲花保持不正当男女关系,且阻止钱莲花回家居住; 2002年9月28日深夜,池威风曾两次闯入郭九家,进入郭九与钱莲花卧室寻找钱莲花,并从钱莲花的衣服兜内翻走手机一部;公安机关在接到郭九家人报案出警后,池威风又翻墙进入郭九家院内,并用木棍打碎郭家屋门玻璃,破门入室,并将郭家电话摔坏,阻止郭九报警,并与郭九发生互殴,互殴中郭九持木棍将池威风打致重伤,后犯罪嫌疑人郭九投案自首。付景泰认为,郭九的行为对本案被害人非法侵入其住宅等行为具有防卫的正当性。深入调查后的事实证明,郭九是在对池威风连续实施不法侵害进行正当防卫中将其打伤的。根据法律规定,郭九的行为应属防卫过当。

然而, 2003年3月7日,延庆县法院在对郭九故意伤害一案作出的判决书中认定:被告人郭九犯故意伤害罪后投案自首,依法从轻处罚,判处有期徒刑三年;对检察院认定被告人郭九的行为属于防卫过当的意见以缺乏事实依据为由不予采纳。后延庆县检察院以此判决“定性不准,适用法律不当”为由向北京市第一中级人民法院提出抗诉,最终检察院抗诉意见被采纳,二审法院认为:被告人郭九构成故意伤害罪,但其行为属防卫过当,依法应减轻处罚。郭九在二审后被判处有期徒刑一年。

上述这个案例被评为2003年度北京市检察机关诉讼监督十大精品案例之一,已被公开发表。当然,笔者引用这个案例并不是为了强调我国检察机关的监督职能,而是因为在这起伤害案里面,被告人亦即防卫人在实施过当防卫行为时主观上确实出于直接故意,但最终其行为仍然被认定为属防卫过当,而这里面有一个很关键的因素是,防卫人所面对的不法侵害行为在某一段时间内是连续的,这种连续性为直接故意的防卫过当提供了一个生存的空间。其实,类似这样的案例在我们实际生活中并不少见,例如,某被害人在家中经常使用暴行,残忍虐待妻子,妻子四方求救均无果,便自己备下尖刀,暗想“要是他下次再虐待我便跟他拼了”,结果后来被害人旧戏重演时被妻子刺了一刀,并最终抢救无效死亡。再如,一群地痞到某家餐厅吃饭,经常饭后不付钱,若老板前来讨饭款,便对其拳打脚踢,同时还扬言“下次再敢问老子要钱,老子废了你”,其它客人见到如此场面,也都不敢再来餐厅吃饭。老板在一再地忍让后决定反抗,于是在这群地痞又一次对他暴力相向时,他将其中一名“喽罗”打成重伤,等等。

笔者认为,连续性的侵害行为与其他一般侵害行为的区别主要在于:

首先,连续性侵害行为人的行为是可以预见的。过当防卫人在面临一般的、突然的侵害行为时思想上是未知的,行动上是完全没有准备的,因此他在防卫过程中如果造成了重大损害一般是出于一种放任和疏忽。但是,面对在某一时间段内对自己连续性、经常性地实施侵害行为的行为人时,过当防卫人对下一次将会遭到的遭遇思想上和行动上都是有准备的,并且对其防卫行为将要造成的结果也是有认识的。

其次,连续侵害行为人的行为结果较严重。防卫人如果在某一段时间内经常遭遇侵害人的暴力行为,又一直敢怒不敢言,那么不仅防卫人的身体受到很大的摧残,精神上也会整日陷入一种巨大的恐惧之中,在这种情况下,防卫人出于保护自己的根本意图,对于“对侵害人的人身或财产造成损害的结果”已经不能说是一种放任,更不能说是一种排斥了,因为如果防卫人不追求这种结果的话,他就保护不了自己,甚至很有可能在侵害人下次的暴行中送掉性命。

最后,连续性侵害行为人的主观恶性较大。犯罪学中有一个现象称作“被害人推动模式”,是指被害人在事实上诱发犯罪人实施了犯罪行为而使自己成为被害人的一种模式。在这种模式中,被害人通过实施一个或更多的推动行为来实现其引诱(这些推动行为恰好能够诱发)他人用犯罪行为作出还击。这个过程也许比较短,也许可能持续一段时间。但它基本上能够导致某一犯罪行为的发生[10]。“被害人推动模式”意味着犯罪人犯罪心理和犯罪动机的形成与被害人的攻击和挑唆有一定的因果制约性。换句话说,如果没有被害人方面的攻击行为或者谩骂侮辱等举动,犯罪人就不会在特定的时间内产生针对该被害人的反抗动机和行为,被害人也就不会被害。这类被害人包括两类:一类是本身有严重过错的被害人,另一类是其本身所实施的行为就是犯罪行为。处于直接故意犯罪进行的防卫行为所针对的对象往往属于后者,并且被害人的“诱发行为”不是一次、两次,而是多次,是连续性的。被害人的主观恶性较之一般侵害行为被害人要大许多。因此,从犯罪学的角度分析,如果因为过当防卫人在面对连续性不法侵害的时候主观上表现为直接故意,就将防卫人的行为定性为一般故意犯罪的话,就完全抹煞了其行为的防卫性,这样一来,公平与正义的天秤就完全倾斜到不法侵害人的权益上去了,防卫人的权利根本得不到保障。

正是连续性侵害的这些特点决定了面对连续侵害的防卫人主观上与一般防卫人确实是有很大差异的,而正是这种差异为直接故意在防卫过当罪过形式中提供了一席之地。像上面所列举的三个案例,防卫人都明知自己的防卫行为会产生什么样的结果,在防卫动机的驱使下也都希望这种结果发生,这是完全符合直接故意的条件的。按照通说的观点,这些防卫人的行为已经失去了“防卫”的性质,而事实上笔者认为其“防卫”的意思还是极其鲜明的,而成立防卫过当除了“超过必要限度”和“造成重大损害”以外,只要求行为人具备防卫的意思便可,所以说防卫过当罪过形式里面是完全可以包括直接故意的。

三、防卫过当不排除直接故意的价值意蕴

首先,从刑事政策的角度来看,中国已经在由一贯的“严打”政策向“保护人权”以及“追求犯罪人与受害人利益平衡”的方向发展。立法者对防卫权设定了一定的限制,正是出于保障侵害人人权的考虑,但是如果将出于直接故意实施防卫过当的行为人按照一般的直接故意犯罪行为人处理的话,则等于不当扩大了侵害人的权利,而削弱了防卫过当行为人的防卫权。在上述连续侵害的案例中,假如我们对这些过当防卫人一律按照普通的故意杀人或伤害罪处理的话,实在有违法律的公平与正义,也不利于维持社会整体的稳定。从根本上讲,科学的正当防卫制度,应当在充分考虑了不法侵害人的权利之后,必须适应复杂多变的社会,对所有危及到国家、社会、公民个人合法权益的紧迫不法侵害均应赋予其适当的防卫权,以最大限度地鼓励公民见义勇为,维护公共秩序、保护社会。

其次,从刑事司法的角度讲,法律没有明确规定防卫过当的主观罪过形式,意味着立法者对司法者的良好期待,充分相信司法工作人员具有过硬的素质与水平,在遇到疑难防卫案件时他们会运用自己的智慧,最终作出合理、公正的决断。但事实上,司法者往往容易受理论界的权威思想所影响,普遍认为只要是出于直接故意实施的防卫过当行为就不可能还是防卫过当,更不可能适用“应当减轻或免除处罚”的条款,这种一刀切的分类方法既没有法律条文的根据,也没有扎实的理论基础,是不足取的。

最后,笔者认为,随着时间的发展,社会的进步,正当防卫以及防卫过当理论中对“目的的正当性”即行为人是否认识到其行为的社会危害性的要求将会渐渐淡化。现在已经有很多学者指出正当防卫、紧急避险等行为之所以不负刑事责任,关键是因为它们是违法性阻却行为,而不是排除社会危害性的行为。[11]目的的正当性无疑是人的心理活动的一个基本内容,但有一点可以肯定,它不是人心理活动的全部。无论从心理学的基本原理出发,还是从刑法的规范要求来看,主观心理活动的基本内容和基本事实是人的意识和意志。目的正当性基本上是一种价值判断的性质反映。价值判断的标准不但总是存在着多元性,行为人自有的价值判断在法律上并不具有绝对正确的参考价值,在现实生活中认识错误的现象还是难免的。同时更为重要的,目的的正当性意味着行为人对自己行为不具有社会危害性的一种主观判断,但行为在客观上是否具有实在的社会危害性,并不是以行为人的意志为转移的。行为的社会危害性不需要纳入到行为人的意识之中的观点在刑法理论上已得到了充分的论证[12]。行为人自以为自己的行为并不具有社会危害性,并没有影响和消除行为人对自己的行为性质(指物理性质、自然性质)、行为对象和行为结果的认识因素,以及在这一认识基础上形成的意志因素。正如著名刑法学家苏惠渔教授在其所著的《刑法原理与适用研究》一书中所提出:“正当防卫的成立不以防卫意思作为必要要件,因为防卫行为的实施往往是一瞬间的事,防卫作为突发的反射行为性质应予充分考虑。如果强调主观条件,势必将正当防卫范围限制得很狭窄。以防卫的目的作为构成正当防卫的主观条件,实际上很难行得通,因为行为人即使出于非正常目的,也很难在客观上查明,而且一般也不会对正当防卫的成立发生直接的影响。”苏联刑法学者乌切夫斯基也曾认为:“在处于正当防卫或紧急避险状态下,实施在形式上是犯罪的行为,人的意识中发生着一定的心理过程。这种行为人预见到自己行为的后果,并希望这种后果的到来,那就是说,他的行为是具有故意的。在他的行为中具有一定的犯罪构成的主观要件,即具有作为犯罪构成因素的罪过。”由此看来,如果正当防卫都可以不以“防卫意思”作为行为成立的必要要件的话,防卫过当就更没有理由一定要查出行为人目的是否是“正当”的,这样一来既节约了司法资源,也可以更加平衡直接故意防卫人和连续侵害行为人各自的利益,这同时也说明了防卫过当的主观罪过形式中是完全没有必要排除直接故意的。
 
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[1] 高铭暄.新编中国刑法学(上册) [M].北京:中国人民大学出版社, 1999.283—284.

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[11] 杨兴培.论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系. [J].中国政法大学学报. 2002(3).

[12] 杨兴培.破坏市场经济秩序概论[M].北京:中央文献出版社,2000.77—88.

作者单位：中山大学法学院

文章来源：《云南大学学报法学版》2005年第18卷第3期(总第80期)。

聂立泽 黄　姗