民事疑案裁判的利益衡量

【出处】《法学》2011年第1期
【摘要】民事疑难案件裁判应当借入利益衡量方法，并且具有较为开放的社会性基础，适当承载和超越法律之外集合性的潜在期待或要求，形成普适化的裁判规则。面对中国社会结构的阶层化趋势，民事疑难案件的利益衡量，一般情况下应当考虑以当事人与社会之间的阶层利益为相对性标准获得裁判的“基本理由”，而面对复杂社会结构时则继续考虑以类型化思维获得裁判的“更强理由”。在此基础上，借助于商谈机制使得“基本理由”和“更强理由”真正达成共识产生合意性，进而为普适化的裁判规则形成莫定基础。我们必须正视由此引发的法官自由裁量权限度，保证利益衡量的结论能在规则意义上持续压倒其他理由，同时，利益衡量所产生的裁判规则应当主要为解释性规则。
【关键词】民事疑案裁判；阶层化；利益衡量；裁判规则
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　民事诉讼中的法官对疑难案件的裁判，往往成为检验不同主张是否成立的基础。[1]当前，法官关于民事疑难案件裁判的法律论证，多数是从逻辑推理、解释技术及程序公正的角度展开，昭示了民事疑案裁判是一种融合了许多“法律前见”的视域。这种法律前见包括：形式理性优先的理念、面对规范的一般认识、固定的前知识储备以及惯性的程序正义理解等。但是，这里所体现的更多是法官在相对封闭、自治的空间里解决纠纷，相对缺乏开放的社会性基础。其实，即使是强调严格论证的拉伦茨教授也认为，法律家的前见应“及于各种社会脉络，包括各种利益情境及法规范指涉之生活关系的结构”。[2]法律家当然包括法官，法官在内进行法律论证时，其前见不仅包括直接作为论证对象的社会生活关系，而且还应包括对该社会生活关系所涉的社会主流价值观、社会公益及一般广大民众的真实意图的把握；与之相对，为了弥补缺乏相对开放的社会基础这一缺陷，当代现实主义法学提出，许多情况下，法律之外的理由才是决定民事疑案裁判的关键所在，[3]而这也是本文研究的基本立场及讨论的切入点。

　　（一）寻找法律之外理由的利益衡量方法

　　从现实主义来看，民事裁判理由的形成包括两个阶段：当事人为证明自身行为的恰当性而寻找和出示不同的情境化理由，以及法官面对不同的情境化理由加以简单化处理，固化形成压倒其他理由的决定性裁判理由。但是，面对民事疑难案件的裁判，法律之外的各种情境化理由可能相互冲突而又都具有一定的正当性，故而需要对于不同的情境化理由进行强度判断，从“强度”比较中选取作出裁判的更强理由。然而，抽象理由之间的强度比较并没有太大意义，民事疑难案件争议说到底乃是各方利益的妥当性分配。[4]所以，理由的强度必须结合利益如何恰当分配才能做出正确的判断。

　　进一步而言，民事疑难案件中的每个主体反映出的利益要求可能都有一定的合理性，当这些利益要求相互冲突时，每个主体或许都能找出支撑自己主张的理由；而一旦无法产生所有主体均获益的最优效应，甚或难以形成部分主体获益而其他主体不受影响的次优效应，审理民事疑难案件的法官就必须判断和比较不同当事人利益的优劣与多寡，此即谓之利益衡量方法。通说认为，利益衡量方法的核心是：当法律规则存在疑难问题时，亦即某一问题有数个理由而难以判断，可以先行借助利益衡量加以比较，暂对既存法规及法律构成不予考虑。[5]从论证进路上看，该方法是先有结论后找规范依据，以便使结论正当化或合理化。它所追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。近年来，这一方法逐渐得到中国理论界和实务界的关注和认可，甚至最高人民法院发布的公报案例和司法解释也直接肯定了这一方法的运用。

　　（二）疑案裁判利益衡量面临的困境

　　利益衡量方法在中国的研究尚不够深入，加之面对中国转型时期错综复杂的利益格局，所以在运用中难免出现了一些困境，以致于不少人对于这一方法仍然抱有很强的怀疑态度。“案例中之所以出现疑难问题，正是因为不同的当事人及其律师在我们所谓的相关性、解释和分类问题上持有不同的立场造成的。”[6]当然，立场的不同可以求助于原则论辩或程序论辩加以解决，但现实主义进路基于法律之外理由的论辩却是相当复杂的，其中，始终饱受争议也是最为关键的问题在于，民事疑难案件裁判中的现实主义利益衡量，能否承载和超越法律之外集合性的潜在期待或要求，形成可以获得普遍认同的裁判规则，以对今后类似案件产生预测和指导作用。如果这一问题得不到解决，寻找法律之外理由的利益衡量方法，由于不同情境化理由的千差万别而肯定会使裁判结果难以一致，让民事疑难案件的审理结果仅仅具有个案意义，很难指导性地重复适用，甚至会让司法走向“去统一性”而出现碎片化的局面。这不仅有违司法的核心特征，也是与借人利益衡量的初衷背道而驰的。

　　那么，民事疑案审理中为了形成普遍认同的裁判规则而运用利益衡量方法时，究竟会遭遇哪些具体的困境呢？归纳而言，主要集中在三个方面：（1）利益衡量由于涉及法律之外社会中的多元道德观念，所以可能会适时顺势地随意放大或缩小具体案件中理由的强度；（2）利益衡量一旦又过度偏向于具体案件当事人，其理由也难以针对整体社会的多元复杂性作出恰当的判断；（3）如果仅是简单地将整体社会与当事人之外的“其他人”当作理由之一进行利益衡量，其结果或许是让当事人及整体社会都难以信服，以致于似乎表面恰当的理由恰好成为引发社会冲突的理由。假如这些问题不能解决，民事疑难案件裁判的利益衡量将很难达致当事人之间乃至整体社会的共识，以形成具有预测和指导意义的裁判规则。

　　（三）走出疑案利益衡量困境的论题

　　试图走出民事疑难案件利益衡量所存在的困境，总体思路应是：为了获得利益衡量的“基本理由”，需要先确定相对固定的衡量参照标准，以实现把复杂情境作简单化处理，使得产生的理由结构得以多次重复成为惯常性的判断，便于让类似案件当事人无需重新考量即可直接援引，避免多元化的理由强度被随意放大或缩小；同时，对于可能出现的更为复杂的情况，利益衡量还应当具有加以简约处理的特殊能力，以寻找出特定化的“更强理由”，特别是通过特征之附加烙上接近规则的特征，当烙上接近规则特征的更强理由与千变万化的待决案件指向当事人的个性化因素并存时，能够以规则的一般性从容地应对社会的复杂性。当然，以上获得的“基本理由”或者“更强理由”能否真正被达成共识产生合意性，进而为普适化的裁判规则形成奠定基础，从路径上还有赖于理由获得的具体运作机制研究。

　　此外，不可忽视也是极其重要的是，所有的利益衡量在获得理由后及形成裁判规则前，肯定必须经受法律之内合法与否的检验，以推动理由结构进一步格式化，指引类似行为只能以该理由作为基础，进而使得其他人行为的可预测性大大提高，这样当事人与整体社会的社会合作问题也变得较为容易。

　　总之，面对民事疑难案件利益衡量所存在的问题，论题中心应当是从利益衡量的基本理由获得、更强理由获得、理由获得的路径以及使理由走向裁判规则的合法论证四个方面加以深入研究，而论题取向则是利益衡量如何形成能够获得普遍认同以产生预测和指导意义的裁判规则。这不仅是中国即将推行案例指导制度的极其重要的实质要件，而且也是化解当前中国司法解释“民主化”危险的有效路径。

　　基于以上讨论，本文拟设定在当前中国社会背景之下，以利益衡量作为贯穿始终的分析对象。主要逻辑结构是：首先，客观分析社会结构变化对民事疑难案件审理所带来的重要影响，提出应在当事人利益与社会利益之间重新建立起适当的利益衡量参照标准，作为讨论利益衡量获得基本理由的前提；以及，当现实利益结构出现更为复杂的情境时，优先于基本理由的更强理由如何形成和获得的思维方式。接下来，围绕“基本理由”和“更强理由”在实践性分歧中的难以决断性，研究具体进行理由比较以获得合意性共识的相应机制；最后，强调民事疑难案件的利益衡量必须完成法律之内的合法性论证，恰当把握自由裁量的必要限度，固化基本理由或更强理由，真正地在规则意义上能够持续压倒其他所有理由。

　　二、利益衡，如何获取基本理由：标准相对性原则

　　为了承载和超越法律之外集合性的潜在期待和要求，以形成被普遍认同的裁判规则，笔者认为，民事疑难案件的利益衡量需要先确立一个如何评价“比较利益”优劣与多寡的参照标准，以确定裁判的“基本理由”，避免现实主义的利益衡量陷人复杂化和随意性。

　　（一）利益衡量标准参照的相对化

　　现实主义进路下民事疑难案件裁判的利益衡量参照标准，是一个需要认真对待的问题。从以上论及的利益衡量遭遇的困境分析：一方面，那种单纯从社会利益出发的立场，可能会异化疑难案件裁判中某些理由强度。因为过于强调结合社会利益会割裂当事人所处的具体情境，片面把社会利益视为一个抽象概念，而事实上的社会利益在每个案件中的具体指向都可能有所不同。所以，社会利益本身所包容的多元道德观念反而会成为随意放大或缩小当事人所处情境理由强度的借口，造成裁判结果表面公平但实质不公正。另一方面，拘泥于从当事人利益出发的观点，同时也难以从宽阔的视野上结合社会结构的复杂性作出恰当的判断。尤其是当现实的司法陷人对当事人双方具体利益的细微衡量后，极易导致利益的取舍陷人“保护谁的利益可以或不保护谁也可以”的尴尬境地。

　　显然，民事疑案审理中那种“绝对化”地从所谓的整体社会利益出发的衡量，抑或围绕当事人的具体利益衡量，都存在一些问题。于是，为了获取裁判的“基本理由”，利益衡量的参照标准应当转向于在当事人利益与社会利益之间的“相对化”考察，藉此探究建立起民事疑难案件中展开利益衡量的“标准相对性原则”。当然，这绝不是简单将零散的、模糊的“其他人”视为理由之一可以完成的，惟此恐怕还是很难实现利益衡量的根本社会认同。

　　（二）如何确立相对性参照标准

　　中国社会结构下的利益衡量应如何确立相对性的参照标准？现有社会学研究表明，当下中国特定的社会结构特征，呈现出愈来愈明显的阶层化趋势，特别是每个阶层的边界和位序已经确立，且不会有太大变化，具有阶层特征的行为、文化及生活模式逐渐形成。[7]事实上，转型时期中的阶层分化趋势已经使得利益更加多元化；与之相应，作为当事人与社会之间进行利益衡量的标准参照相对性原则应有所回应。

　　民事疑难案件裁判中利益衡量的相对性参照标准对于社会结构阶层发展趋向的回应，究其本质，集中体现为包括形成裁判规则在内的整个民事疑难案件审理过程，不能再停留于传统的对所有人一视同仁的“均码正义”标准，而是需要指向满足多元化的不同阶层利益，尤其是对于可以体现更高质量的“特殊正义”有所关照。

　　近年来，以间于当事人与社会之间的阶层范畴为利益衡量的相对性参照标准，寻求在民事疑难案件中实现指向阶层利益的特殊正义理念，逐渐为人们所意识到并加以实际运用，形成了一些具有预测和指导意义的裁判规则，有的甚至对司法解释的出台产生了重要影响。最为典型的是：为了解决农民工起诉承包人追讨欠薪很难兑现的问题，相当数量的法官审理案件时不拘泥于劳动或雇佣合同的相对性，而是转向农民工当事人释明可以从债的请求权角度，将发包人、转包人和承包人列为共同债务人。其中，法官们进行利益衡量的潜在理念就是：目前农民工当事人作为弱势阶层成员的权益较易受到侵犯，且难以获得有效救济；同时，相对一方往往凭借优势地位制造权利不平等，加深对弱势阶层权利的挤出效应，导致了社会整体利益极为可能陷人阶层之间的紧张与冲突。对此，不少法官认为，法律之外恢复权利失衡以实现特殊正义的理由，远比形式理性上较为有利于发包人和转包人的合同相对制度利益更为重要。目前，此类以利益衡量所形成的裁判规则逐步为各界所接受，乃至为最高法院推出《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》提供了经验基础。该解释明确承认了上述以实现农民工阶层特殊正义为目标展开利益衡量所形成的裁判规则，规定农民工追薪可起诉未有劳动合同关系的工程发包人，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。无独有偶，最高法院继而又出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》规定，劳动者以用人单位的工资欠条为证据，直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，应当视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。同样原理，这一规定也是许多的类似案件中的法官为了阶层指向的特殊正义实现而进行利益衡量后，形成从程序上简化农民工追讨欠薪的过程的裁判规则，终而上升成为有规范拘束力的司法解释。

　　（三）相对性参照标准内容及理由

　　面对中国社会结构趋于阶层化的深刻变化，间于当事人与社会之间的利益衡量相对性参照标准原则，应该成为一种导向合理安排不同阶层利益，乃至彰显“司法民主化”的符号，藉此产生利益衡量的基本理由，以期形成可在类似案件中复制运用的裁判规则。有鉴于此，从现实主义的“社会性”角度来看，为了实现中国转型时期内阶层发展趋势所造成复杂情境的简单化，面对民事疑案审理过程中间于当事人与社会利益的利益衡量，笔者建议以“当事人所在阶层的利益”作为权衡比较的相对性参照标准。主要理由包括：

　　第一，现代法治发展的非模式化，为带有不同阶层特征的衡量基准提供了基础。当代法治的发展既有统一性的整体趋向，也必然有多样性的特征，过于理想的模式化设计和实施，不仅很难带来预期的效果，而且会出现不少的难题。基于当代中国阶层分化已逐步固定，选择和确定以当事人所在阶层利益作为民事疑案审理中进行利益衡量的相对性参照标准，就是明确而真切考量那些与当事人处于同一阶层的人们所拥有的共同的经验、角色和相似的属性、态度，以及与其他阶层之间的相互制衡、冲抵与博弈的情形。依据“接近性理论”[8]，通常具有相似特征的人们有着基本一致的想法：他们对某些社会事件的评价具有相似性；他们对某种社会政策执行结果的感知具有相似性；他们对某一社会演化结果的欲求也具有相似性。[9]因此，民事疑难案件中这种带有不同阶层特征的衡量参照标准相对性，不再只是局限于个性化的当事人，也不再是空洞地谈论整体社会利益，而是为作成社会结构核心的阶层之间的多元利益相互调适提供了可能。其意义在于：不仅可以通过对当事人所处阶层利益的考量惠及个案中的具体当事人利益，而且可以是有利于逐渐在整体社会意义上形成对称与比例的均势。这样，所谓的“社会性”利益变得更为现实与可及。

　　第二，当代正义分配的理念转向，强化了这种带有不同阶层特征的衡量基准。过去传统的“均码正义”分配理论，着力于强调司法应当为所有当事人提供相同的正义。不过，面对急剧变化的现实，因为立法的相对滞后性不可避免地存在，往往难以提供一种绝对标准化的尺度。所以，司法机关依此分配正义，看上去是平等、统一的，而且也不是没有照顾不同阶层的特别需求。但是，只有均码正义是不够的，均码正义至多只能算作基本的、初步的甚至是简陋的正义。尤其对于民事疑难案件的裁判，需要将公平正义置于特定的社会结构中，将之视为一种公共产品。这样，每起疑难案件裁判都有改进的余地。相应于此，当下的正义分配理念开始朝着“特殊正义”转向。比如：民事疑难案件裁判出现的法政策学问题，就是致力于考虑关乎特殊群体利益的、现在和将来的政策性、公共性问题。应当讲，处于当代中国社会阶层化背景下，选择将当事人所在阶层利益作为利益衡量的相对性参照标准，正是考虑到对获得更加可以接受的裁判结果的衡量，需要引入阶层之间的相对剥夺感和不公正感这个诱发社会冲突的决定性因素加以考量，[10]将当事人的具体心理感受与其所在的阶层听众接受程度联系起来，不狭隘地实现个案纠纷解决，而是把个案的公平正义获得视为一种可以普遍化的高质量公共产品，从“社会性”视角关注不同阶层的司法特殊正义实现，这未尝不是从个案正义通向实现社会整体公正的更好方式。

　　第三，现实权利均衡状态的差强人意，倒逼了衡量基准应带有更多的不同阶层特征。转型时期的社会结构里，整个社会如果是处于权利的高水平均衡状态，无论强势群体还是弱势群体的正当权益都将会受到保护，非法的利益侵犯也都应当得到制止。可是，当代中国资源配置机制变化、所有制改革及城市化等体制或制度调整，产生了诸如就业安全、贫富差距和社会保障等一系列的重大社会问题，现实中的不同阶层权利实际处于相对的低水平均衡状态，具体表现为农民负担过重、征地拆迁利益损害、劳工权益屡受侵犯等广为社会垢病的现象。可以说，这些现象反过来迫使了对于民事疑难案件进行利益衡量时，应当具有强烈的“社会性”问题意识，积极地将利益衡量的相对性参照标准从个案情境放大到当事人所代表的阶层维护自身利益的权利状况加以考量；同时，间于社会利益对他们之间相互矛盾而又各有其正当性的权利要求采取更为明智的态度。可以说，时宜决断的法官面对阶层问题的利益衡量以产生裁判规则，是既来源于实际个案，又超越实际个案，而且正是这种与个案审理有着紧密关联的方式，使得司法更易获得进行解释所需要的必要信息和知识，把案情、论理和结论融合在一起，较之依赖于立法的问题解决，更易为人理解其目的和内涵是什么，适用于什么样的情形。所以，以当事人所处阶层为标准的疑案衡量，实际上是基于理论允许变通的前提，在法律框架内积极参与公共政策的推进。

　　三、利益衡，如何获取更强理由：类型化思维原则

　　以上标准参照相对性原则的提出，只是为民事疑难案件的利益衡量提供了初步的出发点。其实，作为当代中国社会结构变迁核心的阶层分化引发的社会冲突，已经开始在更为细化的阶层之间过去被忽略的层面爆发，其中，最为突出的就是现实中的客观阶层、认同阶层和行动阶层的相互错位引发的复杂变化。[11]正是认同阶层和行动阶层的出现告诉我们，那种传统的客观阶层尚不能完全揭示和描述阶层之间的真实逻辑。显然，民事疑难案件裁判中的利益衡量，需要继续针对客观与行动阶层出现的新变化进一步确定“更强理由”。

　　（一）寻找更强理由的类型化思维

　　如果民事疑难案件的裁判是以当事人所在客观阶层的利益作为利益衡量参照标准，那么，所拥有的接近性特征、所欲实现的特殊正义等一般较为容易把握。相应地，也较为容易从现有法律规则的框架内直接获得合理的解释。以劳资冲突中的雇员阶层为例，通常人们都会意识到当前中国社会最大的不稳定因素来自物质性冲突所滋生的弱势阶层反抗，于是，民事疑难案件中的利益衡量一般会主张对劳动者或雇员阶层利益加以倾斜性保护。比如：针对用人单位合并、兼并、合资及性质变更等原因改变工作单位的劳动者，认定其在原用人单位的工龄应计入改变后单位的工龄；对于用人单位无故不提供工作岗位、不发放工资，且要求劳动者提前解除合同的，视为用人单位违约提前解除合同；等等。其实，这种情况下疑难案件利益衡量所体现的实质正义，接近于劳动合同法为保护劳动者或雇员这一弱势的客观阶层利益所蕴涵的理念，法官以当事人阶层利益为标准进行利益衡量后，通常可以直接从法律规则中获得合理解释，以形成普遍认同的裁判规则。

　　现实中，更多情况下某些民事疑难案件的当事人所在阶层呈现为客观、认同及行动阶层交错的情形，内在表现为局部性意志与妥协的意志结晶物纵横交错，甚至互为前提。这时，初步地以相对性参照标准加以利益衡量后，就还需要进一步通过“类型化思维”寻找到更强理由。

　　从本质上讲，现实中需要构建各种类型的原因在于，即使类型的要素具有可变性，而且类型之间可能存在过渡和流动，但“类型”毕竟是从极为繁复的特征组合中抽象出一些整体像，其所内含的“相对的普遍”具有把复杂情境加以简单化的功能。与此同时，源于类型的归纳除了一般特征的描述之外，通常人们还往往会以程度的差异、元素的比较、价值的权衡以及例示的方式提示不同的重要性。在一般的法律思维中，法律真实类型优于客观真实类型、形式理性类型优于实质理性类型、程序正义类型优于实体正义类型。当然，理论界和实务界都认为，这种类型的关系对比已在某种程度上受到现实的挑战，而且事实上民事疑难案件的利益衡量所涉及的类型对比将会比之复杂得多。不过，强调类型的功能比较对于我们下面的讨论有意义之处在于，类型理论的确可以“在系列类型里指定各个类型的适当位置，可以通过顺序之安排彰显其异同”。[12]

　　面对客观、认同与行动阶层出现的新变化，中国民事疑难案件中的现实利益衡量，除了把当事人所在阶层利益作为相对性参照标准之外，为了获取“更强理由”，还特别需要建立起“类型化思维原则”。换言之，就是进一步甄别新格局下客观、认同与行动阶层的社会态度及社会行动，借人类型化思维，通过预设的各个类型的位置顺序性排列，轻重有序地寻找出现实针对性较强，且可以普适化为裁判规则而实现重复适用的更强理由，从而避免单纯以客观阶层作为参照系可能造成的失灵。

　　（二）类型化思维的核心功能

　　当以初步的相对性参照标准进行利益衡量后，因为更为复杂的特殊社会结构情形的存在，所以需要加以进一步的类型化思维，寻找出形成裁判规则的更强理由。显然，借人类型化思维获取更强理由，势必成为当前复杂现实里民事疑难案件裁判展开利益衡量的必要原则。那么，类型化思维的核心功能是什么？有学者认为，类型基于其“一般化”与“具体化”的双向功能，构成价值向生活事实具体化、暨生活事实向价值类型化的中间站。[13]据此，司法过程中的类型化思维，实质上是一个比一般条款具体而比狭义的法律概念一般的范畴。因此，法官面对民事疑案进行的利益衡量，如果作为情境化理由所体现的实质正义与法律规则蕴涵的理念接近重叠，法官一般是从“概念”出发形成裁判规则，就像前面对客观阶层意义上的劳动者进行倾斜性保护的利益衡量后，可以直接借用“视同”、“预期违约”等概念，基于法律框架内作出妥当解释，无须加人类型化思维。但是，面对具有共同意义而其要素又有可变性，以及类型间的过渡也有所流动的认同阶层与行动阶层，情境化理由所指向的实质正义将会使得成为裁判规则所需要的理由变得复杂起来，一旦利益衡量后无法直接从概念中寻找到合理解释，此时的法官就需要借助于类型化思维，以完成从裁判个案情境的“具体化”向形成裁判规则的“一般化”过渡。

　　类型化思维推动这种从具体化向一般化的过渡，实质上是要使得民事疑难案件中的利益衡量所体现出的实质正义，能够演化成为形成裁判规则的“更强理由”。为了完成这一使命，法官进行类型化思维的核心任务，就是以现实中的变迁社会结构为基石，逐步建构起一些可以把复杂情境加以简单化的利益衡量类型，并且根据它们对当下社会冲突的影响程度，以及未来可能产生的潜在效应，加以轻重有序的排列，使得面对客观、认同与行动阶层的复杂情境下的类似案件利益衡量，能够超越逐一个案的现实特征取舍，惟以类似指导性案件的类型化思维所形成的裁判规则，作出可预见及统一性的裁判。

　　旨在将更为复杂的情境加以简单化的类型构建，除了来源于现实的特征取舍，仍然需要考虑规范意义的“特征之附加”以建立类型，这种被拉伦茨称为的“法律上的构造类型”，[14]正是产生裁判规则乃至构造正式法律的基础。比如：作为法权中的人格权、支配权、形成权等主观权利类型，以及产生于法律交易中的债权合同类型，历史上都是在法律生活中先发现它们，掌握其类型的现实特征，然后完成规范意义的特征之附加，赋予其事实或法律上的拘束力。

　　（三）类型化思维的优先衡量类型

　　以上论证的一个结论是：除了以相对性参照标准作为利益衡量的出发点，面对当代中国现实里的客观、认同和行动阶层的交错局面，民事疑难案件裁判中的利益衡量有必要借人类型化思维以寻找更强理由，渐次完成特征之附加，形成具有预测和指导意义的裁判规则。接下来的问题是，基于当前中国现实结构中有赖于加以类型化思维的利益衡量，为了获得更强理由，究竟应当优先考虑什么具体的类型，以及是如何加以具体衡量的？

　　类型一，面对收益预期较高而收获较少阶层的利益衡量类型。他们要么是迅速提高了自己的客观地位，却还没有被其他阶层所承认的新生阶层；要么是社会转型中客观地位下移，而自身认同仍停留于较高水平，承受了较多改革代价的阶层，比如国企下岗职工等。他们易于不满现有法律秩序，阶层认同的错位极可能促使他们转化为行动阶层。此时，民事疑案审理中进行利益衡量的类型化思维，应当是更多考虑保证让保护此类案件中的当事人所在阶层应当被保持于基本的生活底线，给他们留有一定的时间来接受变革的代价，努力缩小这些阶层过高预期所造成的心理落差。可以说，利益衡量中的类型化思维应当对于这一情形的更强理由获得有所思量，列人优先考虑的类型。特别是不宜过分地渲染某些制度变革的收益，而是需要采取渐进主义立场，民事疑案裁判过程中更多关注保护他们拥有的基本权利。

　　类型二：面对转型中利益发生重大改变阶层的利益衡量类型。那种受社会变迁影响阶层地位降低的人，易于滋生不满心理形成认同阶层。如果这种制度变迁的结果被普遍接受，原本不利的阶层在变迁后获利，抑或受损的利益被新制度加以弥补，那么不满会逐渐消解。否则，这种不满将被长期积累，造成认同和客观阶层过度重叠而产生行动阶层。基于此，以当事人所在阶层利益为相对性参照标准展开的民事疑案利益衡量后，应当对此跟踪式地给予足够的类型化认识。换言之，当民事疑案审理遭遇这个问题，进行利益衡量的类型化思维应当认识到，物质性原因所促动的行动阶层会相对集中在社会底层，特别需要防止变革成本过多为这些弱势阶层所承担。因而，该种类型应当被优先加以考虑，尤其是更多考虑能否在裁判中导人具有替代性的利益保障或补偿机制，它是民事疑案裁判中进行利益衡量的类型化思维获取更强理由的着力点所在。

　　类型三：面对偶发形成的相对一致利益阶层的利益衡量类型。现实生活中，形形色色诸如拆迁补偿、规划许可、环境污染、公益冲突以及行政违法等涉及切身利益的偶然发生事件，都极其可能会让某些权利意识迅速生长或相对利益受损的客观阶层借此表达不满，产生相互认同，乃至条件成熟时进一步转化为行动阶层，引发出轰动一时的公共性或群体性事件。当然，他们不会彻底否定现存制度，往往是在既定的框架中寻找应该被支持的理由，并申诉自己的愿望。作为应当优先考虑的类型，围绕这种情况下利益衡量的类型化思维，获取更强理由就是要充分考量司法过程中应对舆情的限度与张力，避免司法丧失自身的独立性，通过这种严守程序的公正，促使民事疑案形成裁判规则的合理性能为整个社会所公认。

　　四、利益衡量如何从理由到共识：实践性商谈原则

　　对于民事疑难案件中的利益衡量，如果说确定当事人所处阶层利益的相对性参照标准，是进行利益比较获得基本理由的前提条件，在此基础上，针对阶层交错复杂情境的类型化思维，是进一步获得更强理由的主要方式；那么，获得的“基本理由”或者“更强理由”如何真正被达成共识产生合意性，进而为普适化的裁判规则形成奠定基础，尚且有赖于理由获得的路径依赖机制研究。

　　（一）解决实践性分歧的协商司法

　　之前有关中国社会阶层化趋势下展开利益衡量的相对性参照标准的讨论，以及进一步借人类型化思维的论证，旨在减少的是一种实践性分歧。可以说，区别于思辨性分歧，实践性分歧产生的原因并不是某一方的主张不合理，也不是存在一个惟一正确的答案而人们没有发现。应当承认，面对实践性分歧引发的民事疑难案件进行利益衡量，意欲完全消除裁判理由的不同意见是不可能的，所做的只能是尽量去消除和减少实践性分歧，特别是通过协商产生共识，以形成持续稳定地压倒其他所有理由的裁判理由。

　　事实上，无论是裁判规则的基本理由还是更强理由的获得，民事疑难案件审理中的利益衡量实际上都需要解答这样一个问题：“为何受这个裁判规则约束”或“为何该案裁判对我有影响力”。对此，恐怕只有这个回答才能令人满意：“那是你自己参与制定的规则”或“那是经过充分交涉及合意后的裁判”。就此而言，较为传统的司法过分强调严格执行规则以限制疑难案件的利益衡量，与社会缺乏亲和力，经常无法有效调动个人采取有效行动，促成相互间的合作、形成和发展，进而缺乏自我生产机能和自我调整的强大动力，很难对不断变化的社会作出灵活反应。[15]相反，协商性司法不同于传统司法的显著特征，就是其主张法院与当事人之间以“对话性”达成合意性共识为基本方针的协同机制。换句话说，协商性司法不是让对立的当事人“隔离”，而是根据“实践性商谈原则”，具体借助于法官释明权、赋加份量的信息传递、司法知识竞争以及当事人充分论辩等方式，推动消除和减少实践性分歧。确立这一原则，并不是说民事疑难案件中的利益衡量应当一味地简单迎合多边利益和需求，而是强调商谈的“对话性”本身的丰富蕴涵。

　　协商司法中商谈的“对话性”，从内涵上表现为法院及当事人之间以理解为导向的交往行为，核心在于让主体间进行没有任何强制性和压制性的交往，以形成共识产生合意性，提高交往构造的合理化程度。[16]可以说，处于错综复杂的现实阶层格局下，商谈的对话性对于基本理由和更强理由的获得十分关键。因为现实结构中商谈机制的对话性显然会关注于处于不同角色的阶层之间的差异，强调适时顺势及虽完全内在化却可以经受反思的利益衡量。换言之，就是让利益衡量中的对话具有外部论证的形式，提出要求的人必须用恰如其分的论证来说服别人，只有在他说服了别人的时候，他的有根有据的论证力量才会对别人的行为发生作用，乃至今后遇到类似情况可以重复适用。

　　（二）实践性商谈的基本要义

　　以“实践性商谈原则”为轴的协商司法折射到民事疑难案件的利益衡量里，就是需要对于错位复杂的阶层格局下参与商谈对话各方的利益都加以考虑和权衡，各方提出的不同要求都能进人利益衡量的过程加以讨论，并且各方试图获得的东西也都可以在相对性参照标准及随后的类型化思维进程中得以被重新认识。藉此，疑难案件审理中的商谈机制才具备了合理地使作为共识的裁判理由得以产生的基础。

　　从具体操作的程式上，强调对话性的商谈机制应当包括什么环节？笔者认为，主要包括四个方面：（1）对话性的商谈是否基于“参与”而产生，即通过与拥有不同立场的他人实施对话的形式来反省评价的依据，使之趋于客观化和透明化；（2）商谈中现实利益衡量的基准能否经受连续评价，即在充分吸收当事人所在阶层的一般期待及主要价值观的基础上获得保障；（3）商谈的过程是否具有“证明的透彻性”，也就是论据一直追溯到基本无须进一步作出论证。（4）商谈的结论是否违背“事物之本性”。正是通过这种对话性的商谈，使得利益衡量的实践对于所有人都是同等友好的，“彼此冲突的利益状况和价值取向与一个共同体的主体间共享的生活形式非常密切地交织在一起”，[17]也就是将当事人所在阶层的利益与确定的目的相联系，并根据作为基础的准则，对各种可选择的决策作出判断。同时，也正是在这种商谈中，疑难案件审理中展开利益衡量所产生的基本理由和更强理由得到反思性的论辩，从而让最大程度地获得认同以平衡不同阶层利益的裁判规则产生成为可能。

　　值得注意的是，借人利益衡量的实践性商谈机制应当是强调在“相对比较”的意义上达成合意性共识。可以说，面对实践性分歧的商谈过程中那些使得某一理由趋于更强的因素，也常常在以同样方式影响着参与商谈者列举其他理由的特性和强度。许多场合下达成共识的裁判理由，并不是商谈各方理由争辩后此消彼长的结果，而是更多地表现为各种理由在比较意义上的相对优势所得结论。因为无论商谈所达成的共识是多么严谨有创意，所谓的合意性共识抑或相应形成的裁判规则都是不完美的。因而，民事疑难案件中的利益衡量借人商谈机制寻求合意性共识，只能是寻求让各方的基本理由和更强理由之间加以比较，对于它们的相对价值进行反思性衡量后做出的相对比较意义上的明智选择。比如：如果商谈所形成的结论可能会随着商谈人数和复杂性的增加而趋于失灵，此时应研究该结论产生的制度化背景，以确定是否具有可比性。因为如果把人数少、复杂性低的情境中得出的商谈结论，去跟一个在人数多和复杂性高的情境中获得的商谈结论进行比较，往往会使分析失去意义。

　　五、利益衡量如何加以正当限制：合法性论证原则

　　既然利益衡量的进路是先有结论后找规范依据，那么，无论是以当事人所在阶层利益作为对疑难案件进行利益衡量的相对性参照标准，以把当事人利益与社会利益之间的博弈情境简单化获得基本理由，抑或是面对现实阶层状况的交错性，借助于类型思维以寻找出疑难案件利益衡量的更强理由，当先有结论后回头寻找规范依据时，都无法回避有关法官自由裁量权的限度讨论，以防止利益衡量可能产生的恣意裁判及所形成裁判规则的四分五裂。

　　（一）限制衡量的两种视角比较

　　从司法权力特性分析，法官裁量的特质毕竟在于“依法裁判”。承认民事疑难案件审理中的法官可以通过利益衡量行使自由裁量权，乃是认为法官不能面对疑难案件拒绝裁判或机械适用法律。可是，不加约束的利益衡量就会摧毁依法裁判的立场，最终把法律适用过程转变为裁判者自由做出独立判断的过程。因此，对于民事疑难案件的利益衡量必须附加某些限制条件，以将较强的自由裁量转化为较弱的自由裁量，使得现实主义进路的利益衡量与依法裁判原则能够保持一致。特别是从规范意义上附加这些限制条件后，可以使利益衡量后产生的裁判规则得以预测而普遍推广，为今后类似案件相同处理提供正当理由。正是这种对“合法性论证原则”的尊重，保障了民事疑难案件的利益衡量被限制在合法边界内。

　　那么，基于依法裁判立场下利益衡量的限度应如何把握？现有研究主要有两种视角：一是以加藤一郎、德沃金、孙斯坦及拉伦茨等为代表作为主流，借助于法律解释技术，从穷尽规则、逻辑结构、局限于个案正义等方面限制自由裁量。但是，民事疑难案件展开利益衡量的复杂性使得穷尽规则、逻辑推演等制约的效能相当的有限，同时，实现个案正义的目标又只能是以个别化案件而非普遍化案件作为认知前提，甚至连何为个别化案件有时也难以界定。二是列维、布莱斯特等所主张的通过法律程序来限制自由裁量，即让当事人、社会以正当程序参与具体的裁判过程以制约法官的裁量权，以此增强法官所造之法及其裁判结论的说服力。可是，不仅法官所处的权威地位使其掌握着案件结果的最终决定权，仍可能导致程序约束力被降低至忽略不计，而且自由裁量权的存在事实本身，就会让法官即使受到约束也依然能够拥有某种形式的自由选择空间，难以有效实现利益衡量下限制自由裁量的目的。

　　（二）合法性论证的立体维度构建

　　上述两种限制利益衡量获得正当性的视角是不同的。无论是卡尔·波普式面向对立解释的逻辑检测，走出明森豪森悖论的权威终结规则，还是个人自治层面上的纯粹理性考量，以及新程序主义对态意妄为及不良结果的审慎反思，虽然都不同程度地存在一些问题，但是，它们至少表明了民事疑难案件审理中通过利益衡量确认权利或进行谴责以设定理由原则的可能性。

　　前面的相对性标准原则、类型化思维原则以及实践性商谈原则讨论，都是在践行这样一种将利益衡量视为实践理性的努力，其目的在于找到背景性原则来限制、击败甚至超越那种仅仅用规则作为理由表达方式的话语。但辄止于此是不够的，因为即使是基本理由和更强理由得以获取，理由走向共识的合意得以形成，可仍然还是局限于在个人或阶层偏好和判断之间的分歧加以利益衡量，而不能确保这种理由与合意是否对于实现社会共存目标来说是明显必需的。此时，就需要像麦考密克所述的那样进行“二次证明”，[18]即设定合法性论证的一般规则，哪怕它们可能会从一定程度上降低利益衡量方法的效能，也应当被认为是正当的，因为案件的裁判及形成的裁判规则毕竟都是权威性和制度性的规范形式。

　　利益衡量中作为“二次证明”涉及合法性论证的一般规则应当具有这样几个维度：（1）评价性维度。现实主义的利益衡量论证是先有结论，也就是对基本理由和更强理由成为裁判结果的可能性加以仔细辨别，通过考量各种与裁判结果相应的裁判规则可能引发的情势来作出决策。从这个角度来看，利益衡量关注的是后果的可接受性和不可接受性的问题。基于此，相对性标准和类型化思维、基本理由和更强理由等都代表的是被不同的评价指标确定了不同的权重。可见，评价性维度构成了合法性论证的第一个维度，法官采纳或拒绝某一理由会导致何种程度的不公正感，或者带来多大的效用，将是合法性论证的重要考量因素。（2）一致性维度。利益衡量的后果是产生裁判规则，而不是权衡利益后陈述事实即可。所以，利益衡量的后果要件是要制定关于给定条件下会产生何种后果的裁判规则，它们不是提供一个本属于现实世界的模式，而是要为现实世界提供一个模式。因此，民事疑难案件的审理中法官们的利益衡量，不仅仅是对不同的行为模式加以评价后做出选择，而且还需要考虑是否与一些生效的和具有拘束力的制度或前例相抵触。当然，面对表面上与待决案件看似抵触的制度或前例，能够通过“解释”、“区别”来避免冲突，可是，如果这种谋求和谐的努力失败了，那么即使是同样有道理的裁判规则，但是只要是与既定的有效规则之间存在无法调和的冲突，根据一致性的要求，也需要予以排除。（3）协调性维度。裁判规则体系仍然是由一套应对各种事态的有效规则构成的，作为确立社会秩序的方式，很多场合里商谈达成的共识合意性虽然符合一致性要求，但从整体的体系上未必协调。从这个意义上讲，无论利益衡量的理由是什么，或者商谈达成的共识合意性被理解为什么，或者这种理由和共识所涵盖的具体情形如何复杂，裁判规则都需要实现某种程度的协调。当解释问题、分类问题或相关性问题随着今后类似案例不断出现而纷至沓来时，那些利益衡量产生的裁判规则，只有在与既存的一般性法律原则体系不相矛盾的情况下，才能不失其与整个制度的协调性。

　　（三）获得合法性论证的具体方法

　　从法社会学角度来看，民事疑难案件衡量的合法性论证至少包括以下几个方面：评价性的后果合理论辩、一致性的制度利益反思以及协调性的体系解释检验。

　　第一，民事疑难案件进行利益衡量对于后果合理的论辩。毕竟利益衡量在论证进路上是先有结论后找规范依据，以便使结论正当性或合理化。所以，后果主义论辩首先需要考量所形成的裁判规则在当下情境中是否合理，特别是通过考察裁判规则对类似案件的连贯性后果来检验它的实践蕴涵，以界定出疑难案件展开利益衡量的边界。其理由是，面对实践性分歧，无法找到一个正确答案而只能给出现实的解决方案，但是，这个解决方案不能只是满足于解决手头疑难案件，而是必须以可能产生的连续后果衡量与当事人类似的所在阶层成员下一步会怎样行动，以及整体社会怎样才能变得更为合理。当然，后果合理论辩的一个重要支点，是让参与民事疑难案件审理的各方都有充分的机会知晓法官利益衡量背后的裁判规则是什么，即便这样会违反他们自己的偏好和审慎判断。否则，在裁判规则与参与人的个人偏好和判断之间的分歧达到极至的时候，那些知晓法律的人也会选择不遵守法律，而是借口利益衡量废除那些他们认为专断的法律制度或既定的裁判规则。

　　第二，民事疑难案件进行利益衡量对于制度利益的反思。疑难案件的衡量是从检视裁决结论的妥当性而非规范本身开始的，所以，期望通过衡量产生的基本理由或更强理由始终压倒其他所有理由，以实现理由的重复适用，归根到底，应当让所形成的裁判规则具备“制度利益”的特性。疑难案件审理中若适用的法律过于刚性，比较易引发反弹和抵抗而遭遇正当性的质疑，所以，其间的法律适用经常发生变化，出现针对当事人所在不同阶层反应而调整自我的临机应变，并经过反复互动形成柔性规范。现实中疑案案件司法过程就是刚性规范与柔性规范不断组合调整，形成一系列不同的选项，其中最能为各方面接受认同的解决方案就成为裁判结果。简言之，所适用的刚性规范在不断分解、重组以及反复寻找平衡点的过程中被加以合法性解释，形成具有注疏性的柔性规范，它为裁判规则的产生提供了正当性依据。基于此，所谓制度利益，就是将当事人所在阶层利益与刚性、柔性规范不断“等置”之后所形成的，且对案件裁决起决定性影响的利益。应当说，制度利益是一种“决策”利益，其最终形成除了要从事实出发进行利益衡量外，还需要完成从规范出发的考量，也就是必须经过“宪法性价值”、“一般人标准”、“法律基本原理原则”、“不偏离以前的解释范型”等一般性规范的反省与评价，以及经受证明责任如何分配、程序是否正当、制度利益有无瑕疵等具体规范的检验与考量。

　　第三，民事疑难案件进行利益衡量经受体系解释的检验。疑难案件衡量后的合法性论证中，时常还会发生裁判规则所代表的制度利益使得形式合理性被过度牺牲而不协调的现象。可以想像，一系列的利益衡量后果之间会产生相互抵触的内容，不过，这些被集合起来的衡量后果未必就能体现出某种体系解释的价值取向。因此，如果说上述的后果合理论辩与制度比较考量是一种“事先的考量”，那么，这里的体系解释检验则是一种制度利益形成后“事后的衡平”。其基本的要义在于：考察民事疑难案件裁判结果对形式合理性的牺牲，是否从根本上违背了法律制度的目的；是否能得到更为抽象的法律原则或权威性规则理念的支持；以及形成的裁判规则是否可以使今后类似案件都能得到类似处理，以实现与整个体系解释的协调性。毕竟，法官无权对他们自认为理想的社会公正模式进行立法，哪怕是经过了严格的理由筛选，以及商谈后达成了共识，法官所要做的是需要保证那些既定的重要目标以明晰可见的方式得以实现。所以，尽管这不能被简单地理解为法官只能依法演绎做出裁判，但这的确意味着无论一个判决在后果主义论辩看来多么令人向往，制度利益的反思看来是多么易于接受，都必须从整个法律体系解释的角度找到法律上的目的、原则和前例加以说明或佐证。当然，这些目的、原则和前例的含义不一定局限于已经确立的规则所体现的那些内容，它们本身也可以成为充足的法律理由，使得某个新创生的裁判规则以及据此做出的疑难案件裁判结果得以正当化。
 
【作者简介】
杨力，上海交通大学凯原法学院，副教授。


【注释】
[1]Mack Tebbit，Philosophy of law：An Introduction，London：Routledge Press，2000，pp. 52-53.
[2][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第91页。
[3]Steven J. Burton，Judging in Good Faith，Cambridge：Cambridge University Press，1992，pp. 3-6.
[4]参见[美]居姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社1994年，第149页。
[5]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第317页。
[6][英]麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第208页。
[7]参见陆学艺：《构建社会主义和谐社会应更加重视调整社会结构》，《福建行政学院福建经济管理干部学院学报》2006年第1期；李强：《当前中国社会结构变化的新趋势》，《经济界》2006年第1期。
[8]参见[美]彼得·布劳：《不平等和异质性》，王春光、谢圣赞译，中国社会科学出版社1991年版，第57-59页。
[9]Richard Centers，Psychology of Social Class：A Study of Class Consciousness，Princeton：Princeton University Press，1949，p.43
[10][美]科塞：《社会冲突的功能》，孙立平译，华夏出版社1989年版，第12页。
[11]事实上的阶层分化并不拘泥于传统指标产生的“客观阶层”分野，不少人是通过对社会生活的亲身参与及彼此互动而感受、体验赖以生存的阶层秋序，形成“认同阶层”。同样，社会结构中切身利益受到损失的人们，可能产生对自己当前生活的不满，形成有强烈诉愿的“行动阶层”。可以肯定，客观阶层不完全重叠于认同阶层和行动阶层，现实生活中的实践者有时也不完全从所在客观阶层的立场活动。参见张其：《中国城市社会阶层冲突意识研究》，《中国社会科学》2005年第4期。
[12][德]考夫受：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第12页。
[13]Leenen，Typus and Rechtsfindung，S.25ff. ，62ff，，172ff.，转引自吴从周：《类型思维与法学方法》，台湾大学法律学研究所硕士论文。
[14]同前注[2]，拉伦茨书，第341页。
[15]参见苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第29页。
[16][德]哈贝马斯：《对话论理学与真理的问题》，沈清楷译，中国人民大学出版社2005年版，第2页。
[17][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第196页。
[18]同前注[6]，麦考密克书，第95页。