论我国刑法学中的几对基础性概念

摘 要: 刑法首先是行为规范，其次才是裁判规范。纯粹的行为无价值论与结果无价值论都无法说明我国刑法的基本性质，只有将两者结合起来考虑，才符合我国刑法的基本立场。法益侵害说存在缺陷，应同时考虑规范违反说才能正确解释刑法规范的性质。

关键词: 刑法行为规范 裁判规范 行为无价值论 结果无价值论 法益侵害说 规范违反说
 
近年来随着我国刑法学研究的深入，学术立场的对立与分歧也日趋明显。这些分歧产生的原因多种多样，但究其根本，仍在于学者们对刑法学中的几对基础性概念有不同的理解。出发点不同，结论自然不一样。在此，笔者不揣浅陋，拟就这些概念作一梳理，以期抛砖引玉。

一、行为规范与裁判规范

刑法规范是行为规范还是裁判规范，这一争议由来已久。费尔巴哈很早就论述了这一问题，他认为，“刑法，第一，与行使国家司法权的官吏相联系。刑法要求官吏对犯罪应当根据刑法处罚这一完全的拘束”，“第二，刑法与作为就违法行为应予威吓的可能的犯罪者在刑罚权之下的所有的人相关联。”[1](96) 归纳费尔巴哈的观点，他实际上认为刑法既是指导司法官吏裁量适用、限制司法权力的裁判规范，又是规范一般人行为的行为规范。但费尔巴哈并未将这两种规范对立起来，相反他把两者统一于罪刑法定的基本原则之下。对于裁判规范与行为规范的先后次序，费尔巴哈并未论及。

但是，从行为规范与裁判规范的本质来看，却存在对立的可能。因为如果把刑法理解为行为规范，那么针对的对象就是一般人，在判断行为的性质时就应当立足于行为时，以社会一般人的观念为标准来加以衡量。相反，如果将刑法理解为裁判规范，那么针对的对象就是法官或者说科学的一般人，在判断行为的性质时就应当立足于行为后，以科学的因果法则来加以衡量。

由于行为规范与裁判规范本身蕴含着这一对立，费尔巴哈以后的学者逐渐采取了不同的观点。

有的学者认为刑法是行为规范，或者说主要是行为规范。例如川端博指出：“刑法在构成要件、违法性之层面，对行为发挥评价规范的机能，其结果是对一般人具有作为行为规范的性格……作为刑法规范对象的一般人要避免刑法所禁止的行为，实施刑法所命令的行为。正是在这一点上，刑法发挥作为行为规范的机能……所以，刑法不只是单纯以裁判官为对象的裁判规范。根据这种将刑法理解为行为规范(评价规范)的立场，一般人的立场以及行为时的具体事实就具有极为重要的意义，结果的违法性也应当以行为时的事实为基础进行判断。换言之，对已发生的结果的客观归责，应以行为时行为人认识到的以及一般人可以认识到的事实为基础进行判断。”[2](479)

有的学者则认为刑法是裁判规范，至少主要是裁判规范。如木村光江指出，刑法是行为规范的观点虽然易于为国民所理解，但它们所理解的违法一词却偏离了日常用语本身的含义。“问题在于，为何国民的行动以及与之相连的一般预防的效果能够决定‘违法论’。事实是，只有进行责任非难并加以处罚时，国民才会以法院的判决来确定自己的行为准则。如果确立了‘某种行为虽然违法但绝对不处罚’的判例，那么对于国民的行为就不能起到制止的作用。我们说‘做这件事是好还是坏’时，这里的‘好坏’就与刑法解释论中责任论的领域有密切的联系。行为规范性并不是由‘事前让一般人知道违法’来进行担保。要使一般预防的效果更广泛，首先是条文的文言，然后更进一步是从以前的裁判的先例中推导出来的(规范)。”[3](38)

笔者认为单纯地将刑法规范视为行为规范或者裁判规范都有不合理之处，刑法规范同时具有行为规范与裁判规范的性质，但以行为规范性为主。

首先，刑法规范是行为规范。毫无疑问，刑法规范能够规范国民的行为。奴隶制、封建制时代的刑法强调“刑不可知，则威不可测” “民可使由之，不可使知之”，从而便于统治者的任意出入人罪。但是近代刑法确立了罪刑法定的基本原则，要求法律必须是明确和公开的。“了解和掌握神圣法典的人越多，犯罪就越少。因为，对刑罚的无知和刑罚的捉摸不定，无疑会帮助欲望强词夺理。”[4](13)公开的刑事法典能够告知人们什么是犯罪，犯罪应当处以何种刑罚，从而使人们了解法律允许人们做什么，禁止人们做什么。刑法的这种功能又被称为规制功能，它是刑法与生俱来的功能，是刑法内在的属性，“对于一般国民来说，刑法就是行为法”。[5](213)一部刑法一经公布，即使尚未有任何根据该刑法作出的判决，仍然会具有指导人们行动的功能，从这个意义上讲，刑法规范首先是行为规范而不是裁判规范。

其次，刑法规范同时又是裁判规范。制定公布的刑法并不会自动地加以适用，相反，如果一部刑法长时间得不到应有的适用，那么这部刑法也就形同虚设，刑法本身所蕴含的行为规范的功能也会丧失殆尽。因此，刑法要从纸面法律走向现实法律，必须依靠司法机关的适用。“刑法规范是行为规范(第一次法)和裁判规范(第二次法)的复合体。所谓行为规范或第一次法是指不为一定的有害行为或为一定的有益行为的法。如果人们没有遵守第一次法的命令或禁止规范，被判定为违法，则给予其一定的制裁，这便是裁判规范或第二次法。”[6](94)

单纯地将刑法规范理解为行为规范或者裁判规范都会存在不合理之处。例如，如果仅将刑法规范视为行为规范，那么“徒法不能以自行”，刑法将会失去其威慑力，最终也会失去其作为行为规范的功能。也正因如此，贝卡利亚才主张刑罚要具有及时性，“只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相联的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来。推迟刑罚只会产生使这两个概念分离开来的结果。”[4](14)

同样，如果单纯地将刑法规范理解为裁判规范，那么就意味着刑法针对的只是司法人员，那么就容易导致无视一般国民即规范接受者的理解情况，从而导致与法律规定不符的错误结论。例如，现代各国刑法都规定一定年龄以下的年幼者以及精神病患者不承担刑事责任，显然这考虑的是刑法的行为规范功能，由于这些人无法理解规范的内容，因而无法对他们适用刑法规范。又如，虽然各国刑法理论对于成立故意是否需要具备违法性认识存在争议，但有一点是毋庸置疑的，即如果“某种行为一向不为刑法所禁止，后在某个特殊时期或某种特定情况下为刑法所禁止，如果行为人确实不知法律已禁止而仍实施该行为的，就不能讲他是故意违反刑法……这种情况下难以认定行为人具有犯罪的故意。”[7](57)这明显考虑的也是刑法的行为规范功能。再者，刑法的一般预防功能也不是如木村光江所言从判决中推导出来的，裁判规范约束的仅仅是法官，判例之所以具有指导人们行动的功能，归根到底还在于判例中所蕴含的行为规范，因此判例的一般预防功能仍然只是行为规范所具有的功能。

那么在行为规范与裁判规范之间，是否有先后秩序或主从秩序呢？笔者认为刑法规范之所以能够分解为行为规范与裁判规范，是因为它们所针对的对象不同。行为规范所针对的是普通的一般人，而裁判规范针对的是司法官员。在这个意义上，也可以说行为规范与裁判规范无先后主从之分。然而，如果作进一步的分析，那么我们就会意识到，作为裁判对象的行为人(犯罪嫌疑人、被告人)首先是根据自己对刑法规范的自觉或不自觉的理解来实施犯罪行为的，因而在对他们进行定罪量刑时，也应当首先考虑刑法规范对行为人所发挥的作用，即刑法的行为规范功能。因此，笔者以为刑法规范既是行为规范也是裁判规范，但首先是行为规范。“刑法可以认为是制裁规范，然而毫无疑问，其中同时含有规范国民行动的机能，并且这还莫如说是刑法的本质性目的。只不过是在属于实定法的刑法中，其制裁性机能表现于前，命令性机能隐藏于后罢了。制裁可以说是刑法的第二位的性质。”[8](111)

由于刑法首先是行为规范，所以在对行为性质进行分析时，应当立足于行为时，根据一般人的立场进行判断。同时由于刑法又是裁判规范，所以在对行为性质进行第二次的考察时，应当以科学的一般人的观点进行事后的考察，我国理论的通说，例如对不能犯未遂的判断正是遵循这样的原则。

二、行为无价值论与结果无价值论

所谓行为无价值，是着眼于行为的反伦理性而予以否定的价值判断。反之，所谓结果无价值，是着眼于行为惹起对法益的侵害或危害的结果而予以否定的价值判断。[9](31)

行为无价值与结果无价值的概念肇始于威尔泽尔，自从他将这两个概念作为对立的概念加以提出后，造成了自学派之争后的刑法理论的又一次大分化。“近年来与学派之争相类比的，则是关于违法实质的从60年代后期开始的行为无价值与结果无价值的论争。”[10](316)

行为无价值论与结果无价值论在以下几个方面表现出尖锐的对立。第一，在违法性的判断上，结果无价值论认为不需要考虑行为人的主观因素，不承认主观的违法要素，而行为无价值论则普遍承认主观的违法要素。第二，在违法性的判断标准上，结果无价值论认为应以科学的一般人为标准，而行为无价值论则主张以社会一般人为标准。第三，在违法性的判断时间上，结果无价值论一般主张对违法性的有无进行事后判断；而行为无价值论主张以行为时为基点进行判断。第四，在如何理解刑法目的的问题上，结果无价值论将刑法的目的首先理解为保护法益，所以违法性的本质是对法益的侵害或者威胁。行为无价值论则认为刑法的目的是保护社会伦理秩序，因此违法性就是对作为秩序基础的社会伦理秩序的违反。[11](36)

在行为无价值与结果无价值的对立过程中，持行为无价值论的学者认识到这种学说忽视法益侵害的缺陷，因而对自己的学说作了相应的修正，从而产生了兼采结果无价值与行为无价值的二元的行为无价值论。

二元的行为无价值论认为结果无价值与行为无价值都为不法奠定根据。它认为，通过引起事态无价值而违反评价规范是结果无价值，而违反以平均人为对象的作为命令的决定规范则是行为无价值，原则上必须综合两者才能认定不法。据此，这里的行为无价值论具有三个特征：第一，承认主观的要素是不法的根据。第二，单纯违反行为规范也可以是不法。第三，这种意义上的违反行为规范，是指平均人都可以遵守规范，而该行为人却不遵守规范，因而具有“规范违反性”。[12](3)

行为无价值与结果无价值的对立是关于违法性本质的对立，由于我国不采用大陆法系国家的构成要件该当性—违法性—有责性的三阶段的犯罪成立体系，因此我国通说中并不存在行为无价值与结果无价值这种理论。但是行为无价值论与结果无价值论所争论的问题在我国同样存在，因而这一问题也同样值得研究。从法学渊源来看，我国目前的犯罪论体系来源于前苏联，而前苏联的犯罪论体系则改造自德国的犯罪论体系。“前苏联学者对大陆法系的上述犯罪论体系进行了改造，将上述成立犯罪的三个条件转变为犯罪构成：构成要件被改造为犯罪客观要件；实质的违法性被改造为犯罪客体；有责性被分解为犯罪主体与犯罪主观要件。”[13](390)从这个意义上说，行为无价值与结果无价值的问题在我国刑法理论中应当属于刑事违法性的实质面，即社会危害性的问题。

近年来，我国有学者主张结果无价值论，并认为客观主义犯罪论理所当然主张结果无价值论。笔者不同意这一观点，行为无价值论与结果无价值论都是客观主义内部的争议，因此所谓客观主义犯罪论理所当然主张结果无价值论的观点是不成立的。而且，单纯主张结果无价值，不符合我国刑法的规定。

第一，我国刑法在规定罪与非罪的区别时，相当重视行为人的主观恶意。结果无价值论者认为，行为是否具有实质的违法性，只是取决于行为是否侵害或者威胁了法益，而与行为人的主观能力及故意、过失无关，但我国刑法的规定与此正好相反。例如，在经济活动中，如果行为人主观上并无犯罪故意，即使造成了对方巨大的经济损失，那也只是经济纠纷的民事问题；相反，如果行为人以犯罪的故意通过经济活动骗取对方的钱财，即使这一数额远远小于前述的损失数额，仍然构成犯罪。对这种规定，仅从客观损害上来解释显然是行不通的，可见刑法对行为人主观因素，即行为无价值的重视。

第二，对于同一类型的犯罪，刑法往往根据行为的不同方式规定为不同的犯罪，这显然考虑的是行为无价值。结果无价值重视的仅仅是对法益的侵害或者危险，可是对于侵害同一法益的犯罪，如侵犯财产罪，刑法根据行为人实施行为的不同方式，将之划分为盗窃、诈骗、抢劫等不同的罪名，这表明刑法对行为无价值的重视。

第三，同样的犯罪行为，根据主体的不同性质，刑法规定为不同的罪名，这考虑的也是行为无价值。我国刑法对于贪污罪与职务侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪规定了不同的罪名与法定刑，显示出对行为主体性质的重视。

综上所述，笔者认为脱离行为无价值来主张纯粹的结果无价值的观点不符合我国刑法的规定。

同样，在认定犯罪时，如果脱离结果无价值而单纯地主张行为无价值也是不妥当的。因为一元的行为无价值论仅将刑法规范理解为行为规范，但是如前所述，刑法规范不仅是行为规范，而且还是裁判规范。一元的行为无价值论无法说明刑法为何要设立行为规范，因而它属于忽略法益保护这一刑法任务，属于过度的“行为规范论”。而且，从具体法律规定来看，我国刑法规定过失犯发生结果才处罚，结果犯以结果的发生为既遂的要件等，都显示出对结果无价值的重视。笔者认为，在认定犯罪的成立时，既不能忽视行为无价值，也不能无视结果无价值，行为无价值以结果无价值为前提，同时使作为结果无价值的事态的刑法上的意义更加明确。因此，只有把行为无价值和结果无价值并合起来加以考虑才符合我国刑法的基本立场。

三、法益侵害说与规范违反说

与刑法规范的性质以及行为无价值与结果无价值的争论相关联，关于违法性的实质还存在着法益侵害说与规范违反说的争论。

法益侵害说认为犯罪是对法所保护的生活利益的侵害或者引起危险(威胁)，因而违法性的实质是对法益的侵害或威胁。规范违反说则认为，违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序。规范违反说认为，刑法规范的实质是社会伦理规范，从根本上看，法是国民生活的道德与伦理。所以，违反刑法的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。

我国刑法理论中本无法益侵害说与规范违反说之类的争论，但近年来，主张引进法益概念的学者呈增多趋势，主张法益侵害说的学术观点影响力逐步扩大，但也有少数学者提倡规范违反说。

笔者认为，法益侵害说有一定的合理性，但是完全排除伦理道德的因素，单纯主张法益侵害说则未必能够全面地解释刑法中的问题。

(一) 法益概念具有模糊性

法益概念是德日刑法理论的核心概念。然而对于什么是法益，德日学者则存在争议。

李斯特认为，由刑法所保护的对象就是法益，他将法益表述为“人的生活利益”。麦兹格则认为“法益是由客观的法所认可的利益存在的状态，即法所承认的、刑法所保护的客观价值。因此，法律中所特别列举的手段的不使用及法律中所规定的实行样态与方法的回避，也要纳入法益思想与概念之下；不仅如此，‘人’的关系也不能被排除在法益概念之外；置于刑罚之下的‘心情刑法’本身也包含在法益概念中。”[14](179)

二战后，耶赛克主张社会行为论，并明确地将法益作为纯粹的非物质的价值来加以把握。他认为法益是以共同社会的原来存在的安全、幸福及尊严为基础的社会秩序的理念的诸价值，是社会秩序的精神价值。[13](104)罗克辛也认为刑法的任务在于保护法益，他认为“法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围内，有益于个人及其自由发展的，或者有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定”。[15](155)罗克辛认为纯粹的思想性目标设定所保护的不是法益，纯粹违反道德行为所侵害的也不是法益。他将法益同样理解为价值。

由上可见，法益概念本身并不清晰，具有多义性。有的学者将法益解释为一种利益，有的学者则解释为一种状态，还有的学者解释为价值，其分歧主要在于后述的是否承认法益概念精神化的问题。

(二) 法益侵害说难以适应现代的“危险社会”

如果将法益定义为一种利益，那么这种法益侵害说或许能够说明传统社会的问题。但是随着信息社会与全球化社会的到来，世界已经发生了重大的变化。一次微小的网络攻击都可能使整个社会瘫痪。此外，环境破坏也超越了一家一国的范围，而成为全球化的问题，严重危及了人类社会的生存基础。

现代社会的一个显著特征是一些从法益侵害的角度看起来只处在因果链条的非常遥远位置的细微的行为，都可能会造成非常严重的后果。有的学者因而将这种社会称为“危险社会”。而在这样的社会中，社会为了防卫自己，又需要将危险消灭在萌芽的状态，即要积极地预防危险，这又意味着现代社会是一个“预防社会”。

在这样的时代，法益侵害说显然具有局限性：

首先，存在所谓法益概念精神化的问题。德国存在着法益概念精神化的趋势，这种趋势在20 世纪60年代以后更为明显。当时世界范围内展开了对于无被害人的行为是应当犯罪化还是非犯罪化的争论。在德国，主要讨论的是是否应当废止处罚同性恋的规定以及是否应当处罚非配偶间的人工授精行为的问题。由此，如果认为刑法应当保护“健全的社会的性风尚”这种社会法益或者保护“优生遗传”这种抽象化的法益的话，那么实质上就使法益的概念发生了重大变化，使法益概念抽象化、精神化。这样的法益保护说实际上不过是社会伦理秩序维持说的另一种说法而已。因为法益侵害说所标榜的优越性在于限制国家的刑罚权，为达这一目标，必须将法益限定为具体的、与个人有密切关联的利益。日本学者虽然力图避免法益概念的精神化，但从他们的解释来看，这种努力也不成功。这是因为法益侵害说认为刑法的任务在于保护法益，然而如果严格贯彻法益侵害说，那么只能在某种行为形成法益侵害的结果或者危险时才能加以处罚。但是现代社会的某些行为，如破坏环境的行为，单个人的行为并不会直接造成重大的损害，危害后果的出现往往是无数人的行为叠加的后果，而一旦出现这种后果，损失往往是巨大的和难以挽回的。此时如果不将法益概念精神化，刑法显然起不到保护法益的作用，但精神化的后果又无异于规范违反说。

其次，与前一点相联系，还有抽象危险犯的问题。随着“危险社会”的出现，刑法的保护时间日渐提前，有些行为仅仅只具有抽象意义上的危险，但刑法仍然需要介入。法益侵害说对这种现象也难以作出合理的解释。因为抽象的危险是根据一般人的社会经验来加以确定的，并往往是用来保护群体性法益。这种情况下，难以说明刑法所保护的不是规范关系。

最后，刑法新的社会伦理形成机能的问题。法益侵害说主张严格区分法律与道德，刑法没有增进国民伦理道德的任务。但是在新的社会形势下，为了应对层出不穷的新的危险，又有必要通过刑事立法来唤起国民的守法意识，并促进新的社会伦理意识的形成，这在交通道德以及环境道德方面表现得尤为明显。例如，行政犯本来不同于自然犯，在伦理道德上并没有太大的可谴责性。但一旦该种行为被规定为犯罪，那么也就成了人们的伦理行动的准则。

(三) 单纯的法益侵害说难以区分轻微违法行为与犯罪行为

如果采用单纯的法益侵害说的观点，那么就会难以区分轻微的违法行为与犯罪行为。根据法益侵害说的观点，只要侵害法益就是犯罪。但是不单刑法上存在法益的概念，民法等法律上也存在法益的概念，民事侵权行为虽然侵犯了民法上的法益，但却没有侵犯刑法上的法益。而法益侵害说无法说明这一点。

法益侵害说的缺点正是规范违反说的优点：首先，规范违反说强调刑法的道德伦理基础，这有利于刑法的贯彻执行以及社会正义感的形成。“法与道德的融合不会使法律调整松懈，只会增强与完善它。”[16](225)刑法必须建立在社会公认的伦理道德基础之上，否则这部法律就会失去公众的认同。“刑罚是不可接受的，除非它与道德上的过错相联系，否则即是不正义的。”[17](147)

其次，规范违反说也不是主张所有违反伦理道德的行为都是犯罪，而只是将违反最低限度的伦理的行为规定为犯罪。这说明规范违反说并不会无限地扩充刑法的处罚范围。

再次，并不存在所谓没有违反伦理秩序，但却严重侵犯法益的行为。主张法益侵害说的学者认为，在挪用资金罪与挪用公款罪中，如果“行为人在某国有企业短缺资金的情况下，擅自将单位资金借贷给该国有企业的，是否属于借贷给他人，因而构成本罪呢？法益侵害说认为，不管行为人将单位资金借贷给谁，不管使用人是自然人还是单位，都侵害了本单位对资金的占有权与使用权，故成立本罪。规范违反说则认为，行为人是在国有企业短缺资金的情况下借贷资金的，行为人不仅没有谋取私利，而且支援了国有企业，没有违反伦理秩序，不应成立本罪。”[13](316)论者据此批判规范违反说结论的不合理性。但是论者的这一观点是错误的。市场经济是竞争经济，每一个单位、每一个独立的主体，都有自己独立的财产权。在人们的道德观念中，不许侵犯他人的财产这一观念同样包含着不许侵犯自己单位财产的概念在内。因此，如果行为人擅自将本单位的资金挪用，那就侵犯了本单位的财产权，就违背了市场的伦理秩序。

当然，离开法益保护的纯粹的一元的规范违反说也存在明显的问题。例如，规范违反说的学者主张刑法保护的是最低限度的道德，但一方面道德的内涵具有不明确性，不同的人可能有不同的观点。另一方面，在界定最低限度的道德时也不能不考虑法益的侵害。一种行为即使非常违反人伦，但只要它没有侵犯到法所保护的利益，就不属于犯罪，如兽奸、乱伦等行为即是如此。

由于一元的法益侵犯说与一元的规范违反说都存在不足，所以笔者认为需要综合上述两种观点。违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范而给法益造成侵害或者威胁，这既考虑了法益侵害的一面，同时又强调行为对规范的违反性，从而能够避免观点的片面性。我国刑法理论应提倡这种二元说，“以法益保护主义为核心来把握犯罪的本质的见解是正确的。但是，刑法是以社会伦理规范为基础的，所以被称为犯罪的行为，仅仅对法益有侵害或危险还不够，还必须违反了社会伦理规范。因此，离开社会伦理规范来把握犯罪本质的法益保护主义的见解并不妥当，必须根据社会伦理主义来对法益保护主义进行修正。”[18](30)



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陈家林

作者单位：武汉大学法学院

文章来源：《中南大学学报(社会科学版)》2008年4月第14卷第2期