对“杭萧钢构案”的法理评析

　一、“杭萧钢构案”的基本案情　

　　2006年11月，浙江杭萧钢构股份有限公司（下称杭萧钢构公司）与中国国际基金有限公司（下称中基公司）开始接触洽谈安哥拉公房项目由混凝土结构改成钢结构。至2007年2月8日，经杭萧钢构公司与中基公司的多轮谈判，双方就该项目的价格、数量、工期、付款方式等内容基本达成一致意见。2月13日，双方草签了“安哥拉项目”框架协议。2月15日，杭萧钢构公司公告称“公司正与有关业主洽谈一境外建设项目，该意向项目整体涉及总金额约300亿元，该意向分阶段实施，建设周期大致两年左右。若公司参与该意向项目，将会对公司2007年业绩产生较大幅度增长”。2月17日，杭萧钢构公司与中基公司签订了合同。至今合同正在履行中。　

　　中国证监会确认：2007年2月8日为“安哥拉项目”内幕信息形成日，2月8日至2月14日为“安哥拉项目”内幕信息的价格敏感期。　

　　2003年12月底，王向东与陈玉兴合作炒股，约定由王向东出资，按陈玉兴的指令购买股票，获利部分陈玉兴获30%，亏损由王向东负责。　

　　2月11日下午，陈玉兴与杭萧钢构公司事业部经理罗晓军等人在龙井村喝茶聚会时，从罗小军处得知杭萧钢构公司正与香港中基公司洽谈安哥拉安居房建设工程项目，金额高达300亿，陈玉兴当即将此消息电话告知王向东，指令王向东于2月12日将股票账户里的剩余资金买进杭萧钢构公司股票，通完电话之后，陈玉兴再次向罗晓军求证300亿合同的情况，尔后再次将求证的消息告诉了王向东。2月12日，王向东按照陈玉兴的指令买入杭萧钢构股票2776996股。　

　　2007年1月31日晚，时任杭萧钢构证券办副主任、证券事务代表的罗高峰陪同公司董事长单银木宴请公司独立董事竺素娥等人，从单银木等人的谈话中获悉公司在谈安哥拉合同，金额达300亿元。2月12日，罗高峰在与公司其他部门的工作联络中，进一步知悉公司与中基公司正在谈判安哥拉合同，涉及金额300亿元。当日下午，陈玉兴为了进一步获取“安哥拉项目”信息，主动打电话给罗高峰，因罗高峰正忙，二人未能深谈。至下午17时许，罗高峰回电话给陈玉兴，在谈及公司近况时，罗高峰违反《证券法》有关规定，将其所知悉的“安哥拉项目”信息泄露给陈玉兴。当晚，陈玉兴将从罗高峰处得知的信息包括信息来源告诉了王向东，并再次下达2月13日买入杭萧钢构股票的指令。　

　　2月13日，王向东按照陈玉兴的指令买入杭萧钢构2398600股。当日下午，杭萧钢构公司总经理周金法通知罗高峰次日参加安哥拉项目协调会，并告知合同已草签。罗高峰在与陈玉兴通电话过程中，将合同已草签的情况泄露给了陈玉兴，陈玉兴叫罗高峰获取合同文本。随后，陈玉兴又将从罗高峰出得来的消息告诉王向东。指令王向东于2月14日将账户上的所有资金以涨停价买入杭萧钢构股票。　

　　2月14日，王向东以涨停板价格买入杭萧钢构股票1787300股。当日，罗高峰到公司法务部获取合同文本未果。罗高峰又将公司开协调会和次日出公告的具体内容泄露给陈玉兴，陈玉兴又告知王向东，指令王向东继续持有“杭萧钢构”股票。　

　　3月15日，陈玉兴从罗高峰处得知证券监管机构要调查杭萧钢构股票，遂将有关情况告知王向东并指令其次日卖出“杭萧钢构”股票共计6961896股全部卖出，非法获利4037万元。4月10日，陈玉兴将晁励春帐户上的42800股杭萧钢构股票全部卖出，非法获利36万余元。一审判决被告人罗高峰犯泄露内幕信息罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人陈玉兴犯内幕交易罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金4037万元；被告人犯内幕交易罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金4037万元；被告人陈玉兴、王向东的违法所得人民币4037万元予以追缴，上缴国库。被告人陈玉兴不服一审判决向浙江省高级人民法院提起上诉。　

　　二、“杭萧钢构案”的争议焦点　

　　“杭萧钢构案”的主要争议焦点在于：一、本案涉及的信息是否属于内幕信息；二、被告人陈玉兴是否符合内幕交易罪的主体资格。　

　　三、对“杭萧钢构案”的评析　

　　“杭萧钢构案”被称为“中国牛市第一案”和“中国非内幕人员内幕交易第一案”而倍受社会各界尤其是广大股民的密切关注，丽水市中级人民法院依法对“杭萧钢构案”的三名被告人的有罪判决，彰显了我国法律对于证券犯罪行为严厉打击的态度。尽管内幕交易罪一向以调查取证难而著称，尤其是非内幕人员内幕交易案的调查取证更为困难，但是，“法网恢恢、疏而不漏”，那些为了追逐暴利，不惜以身试法、铤而走险的人终究受到法律的严厉制裁，“杭萧钢构案”的宣判对于其他仍存有侥幸心理，想以违背证券交易基本原则的手段追逐非法利益的人具有一定的威慑作用，同时，对于那些与本案相关以及密切关注本案进展的广大股民来说，法院的判决无疑给了他们打了一支强心剂，增强了他们对证券市场的信心，有利于证券市场的健康发展。因此，从某种意义上来说，“杭萧钢构案”的判决结果具有风向标和里程碑的意义。　

　　当然，我们在赞赏“杭萧钢构案”的判决具有良好社会效果的同时，也应该对该案中涉及到的一些问题以及由该案引申出来的问题进行冷思考，这些问题实际上早已不是什么新问题，而是我国法律上存在的一些灰色地带，同时也是我国理论界长期争而未决的问题。“杭萧钢构案”之所以能够引起社会各界如此大的关注，除了该案的类型较新、涉案金额巨大以外，还有一个重要原因：社会公众特别是理论界的人士希望通过法院对此案的判决看出司法界对争论问题的态度。虽然我国不是判例法国家，法官也没有造法的权力，但是至少法院的态度对于以后类似案件的审理具有一定的借鉴作用，甚至对于以后的立法也具有一定的参考意义。但是，可能会令很多理论界人士失望，就该案的判决来说，似乎没能对争论的问题一个明确的甚至是一个模糊的回应，判决似乎有意避开争论的焦点，通过反证、旁证等证明技巧和策略来对被告人及其辩护人的辩解或辩护进行否定，从而采纳控诉机关的意见。笔者赞赏法院运用避开主要矛盾的论证技巧，在现有法律框架内对案件作出了判决，就整个案件的判决结果来说，笔者完全赞同。但是对于本案的判决理由部分，有些部分尚显得不够充分，甚至有些理由还存在待商榷之处。笔者不揣冒昧，对本案中争议较大的一些问题发表自己一孔之见，以之求教于各位同仁。　

　　（一）“内幕信息”的界定　

　　在某种意义上，证券市场就是信息市场， [①]证券市场中各种信息是投资者投资决策的基本依据。虽然市场充斥了各种各样的信息，但是并非所有的信息都会影响证券价格，因此，立法也并非禁止相关主体利用获悉的任何别人所不知道的信息从事证券交易。只有在相关主体知悉的信息构成重大时，才不能利用该信息买卖证券。 [②]同时，法律不保证每一个投资者在交易中对相同的信息做出同等的判断，也不能保证每个投资者均能获得同等的利润。但是，法律必须保证证券市场的所有投资者在获得信息方面均应当有平等的机会和信息来源。内幕交易行为导致内幕人不正当地获得了本应属于其他投资者的利益，并残酷地践踏了其他投资者的平等获得信息的权利，具有内在的不平等性 [③]，损害了其他投资者的信心，破坏了证券市场的秩序，世界上大多数国家都通过立法对内幕交易行为进行严厉打击。内幕交易和正常的证券交易的主要区别在于是否利用了内幕信息，因此，准确界定内幕信息是认定内幕交易的前提。　

　　1、内幕信息的基本内涵　

　　内幕信息又称为内幕消息、内线消息、内部消息等，各国对之规定不一。我国现行的法律、法规从内涵上和外延上对内幕信息进行了界定，我国《证券法》第75条第一款规定：“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。” 该条规定了内幕信息的内涵；同时《证券法》第67条和第75条的第二款对内幕信息的外延进行了规定，另外，国务院颁布的《禁止欺诈行为暂行办法》、《股票条例》等行政法规中也有类似规定。纵观世界其他国家关于内幕信息的规定，内幕信息都具有以下两个共同特征：　

　　（1）非公开性　

　　内幕信息的重要特征之一是信息尚未公开。在司法实践中，如何认定信息是否公开是正确认定内幕交易的一个非常重要的环节。世界上不同的国家对于信息公开的标准并不统一。我国现行法律并没有明确规定内幕信息公开的标准，只是在《证券法》第70条规定，“依法必须披露的信息，应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅”。可见，我国法律规定的信息公开是一种形式上的公开，其立法的目的在于，保证信息的充分公开，让社会公众和一般投资者广泛知悉。世界上有一些国家，在认定信息是否公开的标准是实质的公开标准，即信息经法定方式披露，并被市场消化、吸收后，才被认定为“公开”。例如美国确立了“有效市场理论”，该理论认为，由某信息公布之日算起，到市场消化、吸收该信息，并引起股票价格变动之时，才认为信息已经真正的公开，至于这一段时间究竟有多长，美国的司法判例认为，应视公司规模的大小和和公司知名度的高低来判断，对于知名度大的公司比小公司需要的时间要短一些。美国的做法值得我们借鉴。在实践中，我国沪、深两地证券交易所在上市公司重大信息公布时实施临时性停牌，实质上也就是便于投资者消化该信息。　

　　（2）价格敏感性　

　　所谓的“价格敏感性”，即信息的重大影响性，能够影响到理性投资者的投资行为，从而影响到证券市场交易价格。欧盟的《反内幕交易指令》认为，凡对证券价格或交易行情产生重大影响的信息都具有价格敏感性，只要有产生重大影响的可能即可，无论其该信息是否必然发生。美国最高法院在判决中对重大信息（Material Information）的解释是：“如果一个理智的投资者，在他作出投资决策时，可能认为这个被忽略的事实是重要的，那么它就是重要的，换句话说，这个被忽略的事实公开后，极有可能被理智的投资者看作是改变了自己所掌握信息的性质，那么，那些事实也是重要的。” [④]　

　　此外，有学者认为，内幕信息还具有“真实性”和“相关性”的特征。所谓“真实性”是指有关信息必须真实确切，任何谣传、猜测和无根据的信息都不是内幕信息，根据这样的信息买卖股票当然不构成内幕交易，但是，可能属于散布虚假信息操纵证券市场或者欺诈客户的行为。例如，法国法院将那些纯粹的谣言、专家意见、投机排除在内幕信息之外，但是内幕信息包括那些可能导致缔结交易的事前磋商。 [⑤]当然，对于真实性的标准应该采取一种广义上的理解，即只要不是谣传或者凭空想象，只要是关于在发展中事物的准确信息，尽管尚未实现，尚未构成事实，都认为其具有真实性。所谓的“相关性”，是指信息须与发行该种证券的上市公司或者与该种证券之间存在直接的关系。有的学者认为，“相关性”应从从广义上来理解，即认为任何种类的信息，只要与上市公司有关就是内幕信息。如有关市场行情、利率调整、外汇政策、金融政策以及政治方面的重大信息也包括在内。笔者并不赞同，因为这些信息与公司证券之间没有直接的关系，证券的发行人也无法控制，这些信息属于国家秘密的范畴，我国刑法已经规定了泄露国家秘密罪，并对此种行为进行打击，没有必要在内幕交易罪中加以规定。　

　　2、本案中与“内幕信息”有关争议问题的分析　

　　（1）谈判信息应当属于内幕信息　

　　结合以上分析，笔者认为，陈玉兴从罗晓军、罗高峰处得到的谈判信息应当属于内幕信息。理由如下：　

　　首先，从内涵上看，该信息符合了内幕信息的基本特征。一方面，该信息当时并没有公开（2月15日公司才发布公告），显然具有非公开性；另一方面，该信息虽然只是谈判信息并且并没有包含合同的全部条款，但是谈判的双方是明确的、谈判的标的是清楚的、标的额具体而且数额巨大，该信息足以影响到理性投资者的投资行为，会对证券的市场价格产生重大影响，具有价格敏感性；另外，该信息本身是真实的，即使该信息可能不一定实现，但只要不是谣言便可认定其具有真实性。因此，该信息它具有内幕信息的全部内涵，应当属于内幕信息。　

　　其次，从外延上来看，该信息也应当属于内幕信息。根据《证券法》第67条第二款第三项的规定，“公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响”的信息应该属于内幕信息。杭萧钢构案涉及到的内幕信息是“订立重大合同”。 合同的订立．是指两个或两个以上的当事人为意思表示并达成合意的状态和过程。合同的订立所描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行为与静态协议的统一体。该动态行为包括缔约各方的接触和洽商，达成协议前的整个讨价还价过程均属动态行为阶段。静态协议是指缔约达成含意，合同条款至少是合同的主要条款已经确定，各方当事人享有的权利和承担的义务得以固定。由此可知，合同的订立与合同的成立不尽相同，后者仅是前者的组成部分，标志着合同的产生和存在，属于静态协议；前者的含义广泛．既含有合同成立这个环节，又包括缔约各方接触和洽商的动态过程，可以说涵盖了交易行为的大部分。 [⑥]陈玉兴在2月11日下午得到的虽然只是关于谈判合同的信息，但是笔者认为，从谈判之日起，已经进入到订立合同的阶段，既然谈判属于订立合同的一部分，就符合《证券法》第67条第二款第三项的规定，那么该信息应当属于内幕信息。　

　　（2）在杭萧钢构董事长会上讲话之后信息并没有公开　

　　杭萧钢构公司董事长单银木在2月12日下午公司表彰大会上的讲话不是公开信息。　

　　首先，单银木的讲话没有泄露内幕信息，他的讲话是在由公司领导和优秀员工代表共约300人参加的表彰大会上，只提到有海外项目，目的是为了激励员工，展望远景，并没有具体提到项目的时间、地点、内容、金额等具体内容，其讲话中“有海外项目”提法与有确定性内容的内幕信息有本质区别，不属于泄露或者公开内幕信息。　

　　其次，按照我国现行法律规定，内幕信息的公开，应当在中国证监会指定的报刊、网站等媒体披露，被一般投资者广泛知悉和理解。本案中该内幕信息在2007年2月15日之前并没有在法定的报刊、网站披露，单银木在表彰大会上的讲话不是通过法定的途径公开信息（实际上他也没有泄露和公开内幕信息），可以认定其并没有公开信息。　

　　第三，从实质上看，由于单银木讲话内容泄露的对象是特定的本单位的职工，即使本单位的职工通过自己的途径进一步扩散，在2月12日会议之后绝不会达到社会上不特定的投资者知悉的程度，不能认为已经实质公开。如果被告认为信息已经实质公开，其应该举证在表彰会后社会不特定的一般投资者都知悉了该内幕信息，如果举证不能就该认定信息没有公开，利用没有公开的内幕信息买卖证券当然构成内幕交易。　

　　3、对一审判决中关于本案内幕信息认定的评析　

　　一审法院对本案中陈玉兴在2月12日下午从罗晓军得到的“谈判300亿合同”的信息并没有明确认定，而是通过反证法证明被告的辩护人的辩护意见自相矛盾，不采纳辩护人的意见，似乎推出2月11下午陈玉兴从罗晓军处得到的信息属于内幕信息的结论。但是，再结合一审法院认定被告人符合内幕交易罪主体资格的理由，法院对于陈玉兴指令王向东于2月12日买入杭萧钢构股票时是否利用了内幕信息却并不确定，甚至在判决书中认定“王向东在2月12日-14日先后利用尚未公开的内部信息和内幕信息买入杭萧钢构股票”，判决书中出现的一个新的词语“内部信息”，就笔者的理解就是针对2月11日下午陈玉兴从罗晓军处得来的信息，法院对于该信息没有明确的认定为内幕信息，而是利用一个非法律用语“内部信息”对之认定，该种做法值得商榷。如前文所述，对于陈玉兴在2月11日下午从罗晓军处得来的谈判信息完全可以认定为内幕信息，法院完全没有必要采取不明确的态度，况且在国外的一些国家，“内部信息”和“内幕信息”是同一个概念，法院没有必要再引入内部信息的概念。　

　　另外，笔者认为法院对于陈玉兴指令王向东于2月12日至14日先后三次买入的股票属于内幕交易的理由同样值得商榷。法院判决认为：“具有利用非法获取的内幕信息买入或者卖出证券行为之一的，即构成内幕交易，亦即即使买入证券时尚未利用内幕信息，但卖出该证券时利用了内幕信息，该笔证券的交易仍然属于内幕交易。陈玉兴在3月15日从罗高峰处得知了证券监管机构要调查杭萧钢构公司的内幕信息后，于3月16日指令王向东将2月12日-14日先后三次利用尚未公开的内部信息和内幕信息买入的股票全部卖出，该行为构成内幕交易。”法院的该种论证实际上采用的是釜底抽薪的做法，不管对于陈玉兴指令王向东三次买入杭萧钢构股票是否利用了内幕信息，但是只要在卖出时利用了内幕信息就可以认定为内幕交易，笔者赞赏法院该种避开案件主要争议的证明技巧，乍看起来，法院的理由似乎很新颖独到，但仔细思考之后会发现，该种理由有不少待商榷之处，还将有可能引入更多有争议的问题。问题之一：陈玉兴在3月15日从罗高峰处得知了证券监管机构要调查杭萧钢构公司的信息，该信息是否属于内幕信息？根据《证券法》第67条第二款第（十一）项的规定：“公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；” 属于重大事件，再结合《证券法》第75条的规定可以看出，只有当“公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查”时，才属于重大事件，才属于法定的内幕信息的范畴。而证券监管机构不属于司法机关，杭萧钢构公司当时也并未被确定为涉嫌犯罪，因此，一审法院认定证券监管机构要调查杭萧钢构公司的信息为内幕信息有点牵强。问题之二：陈玉兴在3月15日从罗高峰处得知的信息是否属于“非法获取”？根据法院判决书的认定，内幕交易罪的主体之一：“非法获取内幕信息的人员”实际上采用的刑法理论界的通说，即通过采取非法的手段或途径获取内幕信息。但是就本案的现有证据来看，从本案现有证据还难以证明。根据刚才的讨论完全可以证明本案被告人王向东在2007年2月12日至14日买入的杭萧钢构股票是利用了内幕信息，因此，没有必要再去论证2007年3月15日陈玉兴从罗高峰处得来的信息证监会要调查杭萧钢构的信息是否是内幕信息。　

　　（二）“非法获取内幕信息的人员”的界定　

　　1、对“非法获取内幕信息的人员”的解读　

　　《刑法》第180条规定的“非法获取内幕信息的人员”过于原则，而且没有相关的立法解释和司法解释，学理上对于该条文的理解也并不统一，目前主要存在两种不同的观点：　

　　第一种观点认为，所谓的非法获取内幕信息的人员，是指凡是非通过正当途径，而利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段或者通过非法途径获取证券内幕信息的人员。 [⑦]具体来讲有如下几种行为方式：1、以骗取、窃取、窃听、监听等非法手段获取内幕信息；2、利用行贿等非法方法获取内幕信息；3、从“知情人员”处索取或者刺探内幕信息，或者利用胁迫“知情人员”的方式获取内幕信息；4、通过私下交易等不正当途径获取内幕信息等等。 [⑧]这种观点基本上能够代表我国刑法理论的通说。　

　　第二种观点认为，“非法获取内幕信息的人员”不仅仅是指行为人故意地采取非法的手段获得内幕信息，主要是指一种客观上的不法，即除了法律规定的内幕信息的知情人员以外的任何人只要知悉该内幕信息就是“非法”。因为从理论上来看，刑法理论中向来有主观的不法与客观的不法之争，现在刑法学界一致同意客观的不法说，即“不法行为纵非出于故意或过失，或仅系无责任能力人之所为，在客观上亦不免于违法之评价，足以影响行为人之法律地位。”有学者还进一步指出，如果将这里的“非法”限定为“故意地非法”，将大大增加指控非内幕人员犯本罪的难度，因为“故意地偷听”和“偶儿地听到”在实践中根本无法区分，司法机关难以取得相应的证据区分二者之间的界限。 [⑨]目前，持第二种观点的学者较少。　

　　2、一审法院对陈玉兴犯罪主体的认定及评析　

　　本案中，一审法院采用的是理论上的通说，认为“非法获取”是指利用非法手段获取内幕信息。陈玉兴作为杭萧钢构公司的前任证券事务代表，具有一定的证券专业知识和经验，其明知罗高峰是杭萧钢构公司可以知悉内幕信息的人，也明知“安哥拉公房项目”信息是尚未公开的内幕信息，在得到该信息后，通过刺探等手段来确定和核实该信息的准确内容和真实程度，属于非法获得证券、期货交易内幕信息的人员。笔者认为，在现行法律规定不明时，法院根据理论通说裁判是合理的，就本案来说，陈玉兴的行为符合理论通说的“非法获取”特征，没有太大争议。笔者完全赞同一审法院的定性，从事实上来看，陈玉兴在1月下旬从王更新处听到杭萧钢构正谈一个几十亿的大合同，并在2月11日下午从罗晓军等人谈话中进一步获得安哥拉合同情况后，就打电话给王向东指令其第二天买入杭萧钢构股票，随后又继续向罗晓军询问了解有关合同情况，待进一步求证确定后，再次指令王向东在次日买入杭萧钢构股票，有求证的过程，在2月12日，为了得到更详细的信息又主动向罗高峰“套取”信息，从上述过程来看，陈玉兴不属于合法身份获取内幕信息的人，明知自己知道的信息是内幕信息，而是采用“套取”的手段去获得内幕信息炒股，且其行为积极、主动，符合“非法获取内幕信息的人员”的主体特征，构成内幕交易罪。　

　　3、对“内幕交易罪”主体界定的学理思考　

　　（1）国外对内幕交易罪主体规定的借鉴　

　　在国外的法律中，内幕人员也叫内幕人，通常包括三类:一是公司内幕人员，美国法上称为“传统内幕人”，日本称为“公司内幕人”，通常指因在发行公司中的地位和身份而知悉内幕信息的人员。第二类是市场内幕人和政府内幕人，美国法上称为“暂时内幕人”，日本称为“准内幕人”，指因其职业或职责与发行人具有特殊关系而获得内幕信息的人，包括为公司证券的发行和上市提供特定服务的律师、会计师、以及对发行人行使一定管理权和监督权的人员，如证券监督机构。第三类是受密人，在美国称为“接受消息者”或“被告知者”，通常指从前两者处获取有关内幕信息的人员。可见，在国外的法律中，是以是否知悉内幕信息来界定内幕人员的，无论是否具有特定身份和职务，只要知道一定的内幕信息就都是内幕人。 [⑩]另外，从国外的立法或者判例来看，有以下两个突出特点：　

　　第一，很多国家并没有规定获取信息一定要采用“非法”的手段　

　　美国这样的案例很多，如某律师事务所的一个清洁工从垃圾桶里捡到了合同初稿文本，从中得知公司投资计划的消息； [11]美国诉里德一案中，里德从他父亲的闲谈中得知公司合并的消息；美国SEC诉斯威特什案中，被告在田径场踢球时，偶尔听到一上市公司的董事告诉他太太有关该公司即将公布一件重大事情的消息后买进该股票。 [12]美国法律认为，虽然这些人并不是采取非法的手段获得内幕信息，但是其行为仍然构成内幕交易罪。因为他们利用未公开的消息和未掌握内幕信息的人进行证券交易时，交易双方存在严重的信息不对称，势必会损害另一方交易人的利益，并且也有悖于证券市场的公开、公平、公正原则。美国的内幕交易归责理论之一“私用信息理论”认为：任何人因正当理由而取得了内部信息，如果为了个人利益而利用这些消息在市场上进行交易，就违反了对消息源所负不得私用消息之义务。若违反了该义务在美国法上被认定为“推定性欺诈”，理应追究内幕交易的法律责任。从某种意义上，正是“私用信息理论”的确立，美国证券法上的内幕交易主体的范围才得以扩大到任何人。 [13]该理论值得我国借鉴，以加大打击内幕交易犯罪的力度。　

　　2003年，澳大利亚有一个著名“皇室诉雷夫肯”案。麦国文是因帕斯航空公司的首席执行官和大股东，在2000年到2001年期间，因帕斯航空公司和快达航空公司陷入价格大战。因帕斯损失惨重，不得不在2001年4月底协议卖给快达航空公司，但这必须得到澳大利亚消费与竞争委员会的批准。在此出售协议公布的前几天，麦国文相中了证券中介雷夫肯的豪宅，由于麦国文想以澳大利亚消费与竞争委员会的批准作为购买雷夫肯豪宅的前提，他将快达航空公司收购因帕斯航空公司的的消息告诉了雷夫肯，并警告他不要购买快达航空公司的股票。雷夫肯在随后的几个小时内通过他的家族公司购进5万股快达航空公司的股票。在快达航空公司收购因帕斯航空公司的消息公布后，雷夫肯以将其股票抛出。雷夫肯最终因违反澳大利亚公司法1043A条第一款的规定被判处9个月的间歇监禁和3万澳元的罚款。 [14]该案例中的被告人雷夫肯获得信息也不是采用非法的手段获取的，而是被动地听到后加以利用，但是澳大利亚的法律认他构成内幕交易罪。　

　　第二，不是直接从内幕人员那里得到内幕信息的人员同样可以构成内幕交易罪的主体　

　　从各国法律对内幕交易主体的认定来看，基本上有一个共同的趋势，那就是对内幕交易主体的范围界定越来越宽。美国法律规定的内幕信息的知悉者包括的范围非常大，法律的追查非常严格。例如，在2001年最后裁决的IBM收购连花公司内幕交易案中，IBM公司的一位普通秘书将收购消息告诉了自己的丈夫，她的丈夫又将内幕信息告诉了他的朋友，而朋友又告诉了自己的朋友，最后美国证监会共对25人提起诉讼，这25人中人传人，朋友告诉朋友最多竞有六层之多。 [15]　

　　德国证券法规定，内幕交易的主体包括：主要内幕人和次要内幕人。主要内幕人包括：1、发行人及其关联企业的管理层或监管机构成员；2、发行人及其关联企业的股东；3、通过正当的雇佣或任职关系掌握内幕信息。次要内幕人指的是“知悉内幕信息的第三方”，根据此规定，一个人不必要知道内幕信息是不是从内幕人员那里得到的，只要利用内幕信息从事交易就应该承担内幕交易的责任。 [16]这些国家的法律都采取了一种较为务实的态度，即任何人都不得利用内幕信息进行交易。因为获取内幕信息的知情人员利用内幕信息进行交易的社会危害性是相同的。　

　　（2）我国内幕交易罪主体的立法缺陷及完善建议　

　　我国《刑法》及相关法律对于泄露内幕信息罪、内幕交易罪的犯罪主体规定为两类：一类是内幕信息的知情人员，即具有一定地位和身份或者与公司之间存在特定关系的人通过合法途径获得内幕信息的人员，又称为“内幕人”，但是，我国的内幕人包含的范围小于国外的规定“内幕人”，而且我国法律规定的内幕人是按照行为人的身份来划分的，国外则是按照是否知悉内幕信息来划分的。二是非法获取内幕信息的人员，又称为“非内幕人”，如果按照目前刑法学界的通说，这类人员主要是指那些采用非法手段或途径获得内幕信息的人员，那么这种理解就会遗漏一部分主体，对于那些“中性人员”就无法追究其刑事责任，可见我国刑法规定的不周延。若按照前文的第二种观点理解的话，可以涵盖所有的犯罪主体，也体现法律的周延性，但是第二种观点不是主流观点，接受者只占少数。因此，在司法实践中对于该条的理解的差异造成司法的混乱，违背法律的统一性。笔者建议，我国应借鉴国外的通行做法，明确规定内幕人就是知悉内幕信息的人员，不论其是否通过非法的手段获取的，也不论其是否从“直接接触第一手情报”的人那里获得，扩大该类犯罪的主体，尤其在我国目前证券市场违法犯罪行为仍然十分猖獗的情况下，加大制裁力度是必要的，而且符合国际立法的潮流。可以把《刑法》的第180条“内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员”直接修改为“知悉内幕信息的人员”。只要知悉内幕信息的人员，不考虑其身份、手段还是信息经过多次传递都可能构成内幕交易罪的主体。　
 　　
 【注释】
　　作者单位：浙江省丽水市人民检察院　
　　　
　　 [①] 周友苏： 《证券法通论》四川人民出版社1999年版第306页　
　　 [②] 彭冰：《中国证券法学》高等教育出版社 2005年版 第483页　
　　 [③] 参见盛学军主编：《欧盟证券法研究》法律出版社 2005年版 第170页　
　　 [④] 王京 滕必焱编著：《证券法比较研究》中国人民公安大学出版社 2004年版 第423页　
　　 [⑤] 参见盛学军主编：《欧盟证券法研究》法律出版社 2005年版 第175页　
　　 [⑥]韩世远著：《合同法总论》法律出版社 2004年版 第76页　
　　 [⑦] 参见赵秉志 黄京平主编：《刑法学》（下册）中央广播电视大学出版社 2003年版 第91页　
　　 [⑧] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（下册）中国方正出版社 2003年版 第546-547页　
　　 [⑨] 参见王政勋：《证券、期货内幕交易、泄露内幕信息罪问题研究》，载于《中国刑事法杂志》2003年第4期第50页　
　　 [⑩] 冯殿美 杜娟：《内幕交易、泄露内幕信息罪若干问题研究》，载于《法学论坛》2006年第2期 第107页　
　　 [11] 赵秉志：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社，2001年版 第817页　
　　 [12] 顾肖荣：《证券犯罪与证券违规违法》，中国检察出版社，1998年版，第119页　
　　 [13] 李仕萍主编：《证券法前沿问题案例研究》中国经济出版社 2001年版 第75页　
　　 [14] 伏健：《澳中证券内幕交易法律制度之比较》，载于《法律适用》2005年第12期，第78页　
　　 [15]参见王京 滕必焱编著：《证券法比较研究》中国人民公安大学出版社 2004年版 第424-425页　
　　 [16] 参见王静：《中德防止内幕交易规范比较》，载于《财经界》2007年第1期第148页　
　　
叶建平 黄金钟