期待可能性的刑法实践批评

内容摘要：期待可能性理论滥觞于“法律不能强人所难”的古老名言，但是其理论的形成与发展实际上是思辨的产物，它是否经得起实践的检验，至少在目前还没有获得肯定的答案。期待可能性理论蕴含着仁和宽容的精神品质，它从法律理论和司法实践的角度承认了人性中普遍存在脆弱的一面，并认为法律如果不能对人性脆弱的成分表现出应有的尊重，便会丧失人类应有的怜悯之心。因此，在今天的中国，研究期待可能性的理论，对于丰富中国刑法学的内容，提高中国刑法学的研究品位，并且能够与世界，特别是大陆法系的刑法文化进行对话，有着一定的积极意义。尽管如此，现阶段期待可能性的理论只能作为价值观念在刑事司法的领域加以引导和推广，并且要受一定程度的限制；同时由于缺乏必要的技术支持，因而没有必要作为规范内容直接进入到刑事立法的层面。
关键词：期待可能性 刑事立法 实践批评

一、关于我国刑法学中期待可能性理论的研究概览
英美刑法的理论好实证，大陆刑法的理论好思辨。虽然期待可能性理论滥觞于“法律不能强人所难”的古老名言，但是第一个被人认为是体现期待可能性观念的“癖马案”〔1〕却是一个个案。虽然“癖马案”只是一个个案，但是中间经过德国一些著名的刑法学者的阐述发挥，逐渐形成了一个系统性的理论。由此，我们从中还是可以看出期待可能性理论的形成与发展实际上是思辨的产物。德意志民族作为一个喜好思辨的民族，对一个充满着感性色彩的案例通过理性思维的开发与整理，创造出一种系统性的理论，应当说这是刑法理论成熟的一种表现。正因为如此，期待可能性理论只能形成、发展和存在于喜好思辨的德国。而日本由于其“明治维新”在向西方学习的过程中所选择的典范标本是德国，因此德国的刑法理论也一直影响着日本，期待可能性的理论在东瀛日本也随之风靡开来了。而由于文化的相近，早先以中国法律文化作为自己学习典范标本的日本，随着其向西方学习的成功和国家的日益强盛，开始反过来不断地影响中国。期待可能性的理论在中国的台湾地区得到强有力的支持并在其刑法理论中据有极为重要的地位就是一个明证。而在中国大陆，由于过去一段众所周知的历史原因中断了对刑法的研究，当我们跨越了那个不正常岁月重新想要回归法治的道路时，人们才发现中国的刑法文化一定程度上既丧失了对传统中华刑法文化的承继关系，又丧失了自我革新和创新能力并且缺乏自信而处在迷茫之中，所以需要并一直在寻找刑法理论发展的突破口。于是经过名家的介绍和引入，〔2〕期待可能性的理论在今天的中国刑法学领域便获得了相当高的承认度。这对于丰富中国刑法理论的内容，提高中国刑法学的研究品位，并且能够与世界，特别是大陆法系的刑法文化进行对话，是有着一定积极意义的。
但是任何一种理论研究都应当明确表明其目的所在，同时这种理论本身也应该体现其应有的功能。对于刑法的理论研究，我们应当有足够的胸怀允许其进行试错。同样在研究过程中，如果我们已经发现或者已经认为出错时，那么我们同样有必要并应当有足够的勇气指出这种错误所在。
何谓期待可能性，尽管各家具体的表述有所不同，但各家的大体说法都是指，从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。也就是说，只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人作出刑法上的谴责。如果不能期待行为人实施妥当的行为，也就不存在对其加以谴责的可能性。期待可能性是就一个人的意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在具有期待可能性的情况下，才能体现行为人的违法意志。有无期待可能性是可否阻却责任的事由，它不是由法律明确规定的，所以被称为“超法规的阻却责任事由”，其是否存在“超法规的阻却责任事由”需要由法官作具体的判断。这种蕴含着仁和宽容精神品质的理论从法律理论和司法实践的角度承认了人性中普遍存在脆弱的一面，并认为法律如果不能对人性脆弱的成分表现出应有的尊重，便会丧失人类应有的怜悯之心。“期待可能性正是对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民脆弱人性倾注刑法同情之类的理论。”〔3〕毫无疑问，期待可能性理论所表现出的对社会底层弱势民众的同情作为一种价值观念，充满着人文关怀的时代精神，这是它的闪光之处，也是值得人们称赞、备受欣赏的理由所在。
但是期待可能性的理论引入中国以后，我国众多的刑法学者对其所作的研究，其言语表达和理论阐述已不断呈现出过分复杂繁琐的倾向，这是我国刑法理论界在引入这一理论时所没有预料到的。期待可能性的理论就其实质而言，不过就是法外用情。为何？因为情有可原。既然犯罪情有可原，原谅宽恕就应当在情理之中。其实这也不是什么深奥的理论。这是因为刑法是利器，利器必能伤人损人，正所谓“身怀利器，必生杀心”。所以面对那些轻微犯罪或者存有可宥之情的犯罪，能够通过宽容之心能轻则轻，能缓则缓，也在情理之中，不失为一种便宜的处置方法。正所谓能攻心则反侧自消。所以期待可能性的理论与中国自古就有的法外用情具有异曲同工之妙，其实践效果也是殊途同归。
然而在中国对期待可能性的研究过程中，许多学者一直有一种情结，即在将这种体现着人文关怀的价值观念和司法文明的理论不断引向深入和繁杂的同时，极力希望将这种理论转化为刑法上的一种制度、一种实在的规范规定，由此完成一次飞跃，进而落实在具体的技术运用之中。这种努力是否具有可行性？至少在笔者看来，依然存在着许多需要重新考虑的问题。


二、我国刑法是否已有期待可能性的规定
我国刑法理论界有人提出，现行刑法，虽无任何“期待可能性”的字样，却是包含了丰富的期待可能性思想。认为，刑法第14 条、第15 条关于故意犯罪与过失犯罪的规定体现了有期待可能性的思想。换言之，刑法第14 条、第15 条以有期待可能性从积极的方面肯定了罪过的存在。与刑事司法中期待可能性是否存在尚需确认不同，刑事立法中的故意与过失体现了期待可能性思想。可见，犯罪故意、犯罪过失都体现出了期待可能性思想。刑法第16 条体现了无期待可能性的思想，以无期待可能性从消极的方面否定了罪过的存在。行为人虽然认识到了行为将会导致损害结果的发生，但由于不可抗力使得行为人失去了行为的可选择性，阻却了罪过，因而不是犯罪，不负刑事责任。刑法第17 条、第18 条、第19 条规定了期待可能性的对象与期待可能性的程度。期待可能性的对象是年满16 周岁的人或虽然不满16 周岁但已满14 周岁实施了故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒行为的人，但不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人除外。对于已满14 周岁不满18 周岁而犯罪的未成年人、尚未完全丧失辨认或者控制能力时而犯罪的精神病人、犯罪的又聋又哑人或盲人，或由于年龄的缘故或由于生理的缘故，局限了他们的接受教育的能力从而使他们的行为选择能力相对低于正常人的人，其刑事责任相对轻于正常人犯同样罪的刑事责任。刑法第20 条包含了防卫过当存在一定期待可能性的思想。刑法第21 条包含了紧急避险无期待可能性、避险过当存在一定期待可能性的思想。紧急避险是“不得不”的行为，是典型的无期待可能性的行为。刑法第28 条关于胁从犯刑事责任的规定体现了期待可能性程度高低与刑事责任大小成正比的思想。其他一些刑法条文也体现了期待可能性思想，不再一一赘述。〔4〕也有许多人指出，我国刑法中第20 条、第21 条有关正当防卫、紧急避险等犯罪阻却事由的规定，本身也是期待可能性的反映。
如果用循名责实的方法检视这些理论观点，我们认为这种理论结论，有些过于牵强附会了，近乎无源之水，无本之木。历史的发展在时间方面总是呈一维性的特征。检索回放我国当代刑法理论发展的历史进程，显而易见，上述刑法条文的基本内容在1979 年制定的刑法中就已存在。在1979 年刑法制定之时，在中国的刑法理论中还根本不存在期待可能性的概念与理论，甚至还不知道期待可能性为何物。甘雨沛、何鹏的《外国刑法学》（上），陈兴良的《刑法哲学》，是国内较早介绍期待可能性理论的著作。从此以后，期待可能性的概念与理论才在中国的刑法理论研究中获得了一席之地。不管期待可能性的观点与理论在刑法学上将以什么样的命运发展，我们也得实事求是地、客观地评价它在中国刑法理论中的影响作用，而不能以为期待可能性具有一定的合理性，就不顾客观事实，将我国刑法的某些规定附会在期待可能性的理论上，甚至把诸多好处都归结于期待可能性之上，以此说明中国刑法的科学性与前瞻性。事实上，我国许多刑法学者极力呼吁，要让期待可能性的理论转化为刑法上的规范内容，让其服务于我国的刑事司法实践，正说明我国刑法本身还没有关于期待可能性的规定。
其实，从以前中国刑法有关类似规定的理论解释上，对于刑法第14 条、第15 条关于故意犯罪与过失犯罪的规定，我们一直是用罪过理论来加以解释的；对于刑法第20 条、第21 条有关正当防卫、紧急避险的规定，我们一直是用犯罪阻却事由或者用排除社会危害性的行为、排除犯罪性的行为、正当性的行为、合法损害的行为加以解释的。在进行这种规范解读和规范评价时，并没有发生过什么误解和重大的理论和技术障碍。这反过来说明，在期待可能性理论被介绍到中国大陆之前，中国刑法理论界根本不存在期待可能性的刑法观念和刑法规定。如果误将我国刑法中的某些规定视为是期待可能性的反映，可能会混淆价值观念与规范形式的界限。


三、期待可能性理论的实质是什么？
通过前文的介绍，期待可能性实际上是一种基于法律并没有实在的明文规定，而根据案情的具体情形，确实存在可宽恕的情由。因此法官可以本着宽容仁和的人文关怀精神，对具体案件作出合乎人情的宽大处理。许多学者指出，运用期待可能性理论的好处在于：考虑行为人本身的情况，不向被告人提出过高的要求，以保持处罚结论的实质合理，不给其附加多余的义务。
由此可以看出，被期待可能性理论所涉及的行为在法律的规范评价上认定犯罪本是不存在任何技术上的障碍，只是考虑行为人所实施的行为具有某些特殊的原因存在，所以需要通过特别的期待可能性的价值评价，在刑事责任上予以特别的处理。如果说此时的期待可能性仅仅作为一种价值评价，在服从于规范评价的基础上，实现“对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民脆弱人性倾注刑法同情”的人文关怀，本无可非议。而且在我国现行的刑法规范中已经有着某些类似的规范规定（世界上许多国家都有类似的规范规定）。我国刑法第13 条的“但书规定”和许多有关刑法减免性规定本身也反映了这种要求。同时我国刑法中有关酌定情节的某些规定，似乎也已包括了类似中国自古就有的法外用情的一些内容。从这一意义上说，期待可能性不过是酌定情节的一个分支和组成部分，这里充满着价值评价的成分，运用期待可能性理论的过程本身也是一个价值评价的过程。在一个不断向着文明方向发展的社会来说，在不违背法律基本精神的前提下，运用所谓“期待可能性”的理论给那些可以博得人们同情和理解的案件当事人以一定宽缓的处理结果，并非是根本不可能的事。当今世界的大多数刑法都会保留一些让法官自由操作的空间。但对于这种充满着人情关怀价值内容的成分是否需要并能否进入到刑法成为一种具体的规范形式，却已不再是观念是否正确的问题，而在于是否能够获得技术上的支持。所以今天当我们看到在中国进行的期待可能性理论的研究，相当多的研究结论开始超越价值评价并把它视为规范的内容而希望能够直接进入到司法领域中作为规范评价使用，此谬大矣。同样当我们还看到，有许多学人在还没有进行足够的理论分析和技术准备之前，就开始进入到规范设计的层面，提出将期待可能性进行规范化，着实有点操之过急。
我们知道，在任何一个法治社会里，对各种违法犯罪行为的评价与认定，应当坚持“规范在前、价值随后”的基本原则，而不是颠倒。所以期待可能性作为一种价值观念有其本身的合理性。期待可能性更多地涉及到价值评价的问题。如果期待可能性理论仅仅停留在价值服从于规范的层面，本无错误。而将这种即使具有价值评价的期待可能性理论转化为技术规范规定在刑法之中，我们有必要先弄清楚期待可能性的本质属性问题。期待可能性的本质属性是什么？对此问题目前国外的刑法理论上主要有以下三种观点：
第一，并列说，把期待可能性理解为与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素。期待可能性虽然是指向行为人的主观的，是对行为人主观选择的期待，但是，与故意或过失不同，它不是行为人的主观的、心理的内容本身，而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价。期待可能性判断必须考虑行为当时的实际情况、有无特殊事由存在等。可以说，故意、过失是主观性归责要素，而期待可能性是客观性归责要素，期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素之一。〔5〕
第二，构成要素说，把期待可能性理解为故意与过失的构成要素。其面临最大的批评是：故意、过失是对基本事实的认识，期待可能性则不涉及基本的行为事实之有无；期待可能性并不具有区分故意、过失的功能。
第三，责任阻却说，期待可能性既不是与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素，也不是故意过失的构成要素，而应当将不存在期待可能性的情形，理解为一种责任阻却事由。
在上述三说中，并列说与构成要素说直接对立。并列说将期待可能性看做是独立于故意与过失的责任要素，具有故意或过失，不存在期待可能性仍然不能归责。而构成要素说则将期待可能性视为故意与过失的构成要素，不存在期待可能性则不成立故意与过失。责任阻却说在适用上有妥当之处，但其只对期待可能性作消极的理解，而不是对责任要素作积极的研究。在此问题上，比较流行的观点是并列说。这种观点提出在实际处理案件时，需要注意：只要存在以行为人的内心要素为基础的故意、过失，一般就可以说行为人有责任，没有期待可能性的事态只是例外的情况。期待可能性是与行为人的内心态度明显不同的所谓客观的责任要素，把它解释为与故意、过失不同的责任要素，在理论上更为简明易懂。
笔者认为，如果以并列说为标准，实际上已经承认所涉行为按照一般规范要求构成犯罪没有什么问题，只是在处理过程中应当法外用情而已。此时的期待可能性已经是构成要件之外的因素了。但问题是此时的期待可能性的标准是什么呢？把这种价值评价通过量化的标准在进入到刑法之中，在刑事立法上又会面临着什么问题呢？即使按照赞同期待可能性理论的学者的观点，根据期待可能性设计的情形无所不包但又无法预定，只能由具体的案件加以反映，这就意味着期待可能性只能运用抽象的语言加以表述。而这一抽象的规定能抽象到什么程度，又难以说清楚。这样即使刑法规定了“期待可能性”这样几个文字，也只能起到价值观念提示的作用，仍然无法起到规范的标准作用。说到底，期待可能性只能体现为一种提升人们人文关怀精神高度的价值观念。


四、期待可能性理论在中国的命运发展
我们已经注意到，在我国目前的刑法理论研究中，有关期待可能性的研究已达到一定的繁荣程度。其实期待可能性理论在提出的初期就受到了责难，如认为该理论偏重犯罪人的立场，轻视了国家的整体立场，使刑事司法弱化，减低了刑法的功能，超越了刑法解释的界限等等。然而，期待可能性作为一种理论并没有被驳倒，在大陆法系的某些国家曾成为时髦的责任理论。期待可能性理论之所以具有强大的生命力，因为其自身具有一定的合理性，在于其具有的对那些本身并无多少大恶甚至善良而又生活得十分无奈、迫不得已实施某些刑法禁止行为的人们以人文关怀的同情。但是，我们不能以为期待可能性的理论具有人文关怀精神就可以直接运用于司法实践，有学者说“期待可能性理论将因其能够科学检验行为人罪过的有无而对我国刑事司法作出重要贡献。”〔6〕因而在我国，没有必要主张无期待可能性是超法规的阻却责任事由。我们认为这种观点将期待可能性理论作为一种法律规范直接运用于司法实践中，在不断提倡严格依法办事的今天，是不合时宜的，并且与犯罪构成的理论与法律规范相冲突。
同时，我们也应该明白，任何一种事物的合理性并不必然能够转化为合法的规范性。在刑事立法过程中还存在着三个我们不应当忽视的问题：
第一，这种合理性的事物是否为刑事立法者所看重，从而在刑事规范中加以体现。当然这属于政治范畴内的问题，不在我们的讨论之中，我们姑且不谈。
第二，这种合理性的事物在现行的刑法规范中是否已有相类似的同类物或替代物。这属于制度层面的内容。前文我们已指出，我国刑法已有类似的规定。这意味着没有期待可能性的理论与实践运用，在我们的司法实践中也已无伤大雅。现有的刑法资源还没用尽，又去挖掘新的资源，有浪费之嫌。
第三，这种合理性的事物是否能转化为一定的规范形式加以体现。这是技术层面的事，这正是我们需要进一步讨论的问题。不然，例如公平、公正、正义等诱人眼球的词汇尽管也可以进入刑法，但它们最终也只能起着观念提示的作用，而不可能凭它们本身就可以直接体现公平、公正、正义的内涵本身。正因为如此，期待可能性理论也只能像公平、公正、正义一样可以时时提醒人们在评价刑事案件时需考虑到行为人实施刑法禁止行为时所面临的的诸多无奈和不幸之情形，应当给以必要的人性关怀。有的时候，我们必须承认有些东西虽不能言传却能够意会。因此日常生活条件下，就一般人而言，已处于无法想象的尴尬或艰难境地，无论其他任何人如果处于与行为人相同的境地除了违心地实施违法行为而别无他法时，期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去遵守法律，是很难做到的。因为人的本能会对他说：“如果我不做，我马上就会丧生；如果我做的话，就可以到以后才死亡，所以做这一桩事情就可以多活一些时候。”〔7〕所以，在这种情况下不加任何区别追究行为人的刑事责任，无疑与情理相悖。因而在严格依法办事的基础上适当用情，给与必要的同情与宽缓处理，是符合人性恻隐之心的应有要求的。但此时的期待可能性理论仅仅是一种价值观念，是一种理论提示，而不是必须考虑的情形。因为一旦期待可能性成为一种必须考虑的情形，那么任何犯罪的行为人都会找到其自以为合理的理由，即使以一般人的认识水平为标准，也会是对法律的权威性与稳定性以一个致命的伤害。
通过上述的分析比较，我认为期待可能性的理论作为价值观念可以在刑事司法的领域加以引导和推广，以此提高法官们人文关怀的价值观念与修养程度，但是要受到一定程度的限制；同时由于缺乏必要的技术支持，因而还没有必要让其进入到刑事立法的层面而成为一种规范规定。

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注释：
〔1〕1897 年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案判决为期待可能性理论的产生提供了契机。该案案情如下：被告受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾绕缰的恶癖，极其危险。被告要求雇主换掉该马，雇主不允，反以解雇相威胁。一日，被告在街头营业，马之恶癖发作，被告无法控制，致马狂奔，将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告被告无罪，德意志帝国法院也维持原判，驳回抗诉。其理由是：违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。癖马案判决意味着行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任。该判决引起了德国刑法学者的极大兴趣。1901 年，梅耶尔（M.E.Mayer）发表《有责行为与其种类》一文，认为故意与过失作为有责行为，都是违反义务的意思活动，至于认识违法性与否问题，只是区分责任种类的标准而已，主张责任除心理的要素外，尚须有非难可能性的存在。梅耶揭开了研究期待可能性理论的序幕。1907 年弗兰克（Frank）在《论责任概念的构成》一文中，反对将心理的要素作为责任的本质，认为责任的本质是非难可能性，这种非难可能性不像过去那样仅依据行为人的心理内容（故意、过失）来认定，同时还应依据责任能力及附随情状的正常性来认定。弗氏所言的附随情状的正常性，实际上就是期待行为人施行合法行为的可能性。弗兰克迈出了研究期待可能性理论的重要一步。如行为时违反义务的违法行为是出于不可能避免，不可能期待时，对行为人不能归责。这样，合法行为的期待可能性是应受非难的责任界限，期待不可能则无责任。参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上），北京大学出版社1984 年版，第344 页。
〔2〕甘雨沛、何鹏的《外国刑法学》（上）（北京大学出版社1984 年版），陈兴良所著的《刑法哲学》（中国政法大学出版社1992 年版），是国内较早的介绍期待可能性的著作。
〔3〕［日］大冢仁注：《刑法论集（1）》，第240 页，转引自冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996 年版，第245 页。
〔4〕载//lwship.cn/Criminal_Law/1203335252006_3.html，2008 年4 月10 日。
〔5〕马克昌：《德、日刑法理论中的期待可能性》，《武汉大学学报（社科版）》2002 年第1 期。
〔6〕前引〔1〕，甘雨沛、何鹏书。
期待可能性的刑法实践批评
〔7〕［英］霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985 年版，第234 页。
杨兴培
作者单位：华东政法大学
文章来源：《东方法学》2008 年第4 期