中国调解体制转型的若干维度

【出处】《法学论坛》2010年11月第6期（第25卷，总第132期）
【摘要】中国的社会转型与调解的全球化，改变了中国传统纠纷形态和纠纷解决文化，也给中国调解的现代化进程带来诸多抉择。中国调解制度的现代化的过程中固然要保持自身的传统与特色，但也要虚心学习全球调解经验。中国调解的发展应顺应现代纠纷解决需要，实现调解体制以下几个方面的转向，由国家调解转向社会调解；由精英调解转向职业化调解；由分散调解转向以司法中心的调解。
【关键词】调解；人民调解；社会调解；法院调解；调解现代化
【写作年份】2010年


【正文】
　　一、调解体制缘何转型
　　
　　（一）社会转型与调解制度发展
　　
　　新世纪以来所有相关的研究成果中，人们都在关注调解的优势，及其对构建和谐社会的重要意义，对中华法律文化的弘扬等宏大问题。对于调解制度的现代化，或者传统调解制度的现代转型过程中遇到的和可能出现的困难则缺乏认识和分析。通常意义上的社会转型，多指社会从一种形态向另一种形态的过渡，是一个通过社会经济、政治、文化的重新组合而使社会走向现代化的过程。我国当下语境中的社会转型则特指20世纪70年代末以来的计划经济向市场经济的经济体制上的转变，及社会结构上由农业的、封闭的社会向工业的、城镇的、开放的现代型社会的转型。社会转型至少给传统调解制度带来两方面的影响：
　　
　　一是，社会转型在客观上划定了现代调解的作用范围。伴随着30年来的社会转型，中国经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化。社会大众权利意识萌醒，普遍掌握了用行动来维护自己权利的方法。这要求国家必须建立能够满足社会主体多样需求的程序体系和动态的调整系统，为解决社会纠纷提供更多的、可供选择的解纷公共产品，调解以其灵活性和非正式性、充分的主体参与性、更好的解决方案、以人为本、迅速廉价和保密等优势，而在这一体系中占据重要位置。但是，社会转型在客观上又暴露出调解的局限性，它已无法像传统那样包打纠纷解决的天下，不可能解决掉所有纠纷。这与其缺乏输出正式司法公共产品功能，无法确认社会价值，欠缺公共问责性和公开性等弱点有关。转型期中国社会纠纷可大致分为公益案件与私益案件两大类，这也可以被视为调解作用的边界。宏观上，只有那些包含着当事人合作和包容对方动机以及交叉利益的案件，才适宜调解。微观上，当事人权利不对称的纠纷则要排除调解的适用--在权利行使能力悬殊的情况下进行的调解当事人无法相互平等协商，无法平等地通过调解程序讨价还价，家庭暴力纠纷便属这种情况。（注：当然，公益与私益的界限也会因时因势而变，自20世纪末期以来，一些国家（如加拿大）的调解制度也开始向公共领域拓展，城市规划、建筑和环境争议也被视为是调解的作用空间，在这里，现代调解被作为群体当事人与政府间博弈的手段，是一种政治性合作的新形式。）
　　
　　二是，社会转型既改变了纠纷类型，也进一步转变了纠纷解决文化。市场经济建立以来，以经济自由化、市场化、民营化和国际化为指标的经济转型，客观上消解掉了单位文化效应，人身束缚、特权和等级等纵向依附型人际关系大大地弱化了，社会结构不再是以传统道德连缀起来的私人网络。即便在传统调解有着广泛市场的农村，也出现了职业分化，人们之间的人际关系同样趋于淡化，契约成为彼此联系的主要纽带。在这样的背景下，法律文化开始转向权利本位、自由选择、机会平等、民主参与和多元互动，趋向宽容，以及自由、平等、权利、公正、民主、理性、程序、宽容。[1]（P20）在这样的大背景下，尽管有国家的政治动员作为后盾，市场经济体制足以让传统调解中的政治教育、组织压力、物质刺激等手段全部或部分失灵。只有能够高度保护个人权利，关注个人需求的现代调解制度方能适应纠纷解决的现实需要，在这样的调解中，公权力必须被限定在立法支持、调解动员等间接角色上，而不能像传统调解那样冲在纠纷解决的第一线，对纠纷施以直接干预。
　　
　　（二）全球调解经验与中国调解传统
　　
　　近代之前，各国家、地区的调解制度多在相对封闭的环境下孤立发展，甚至时及近现代，普通法系和大陆法系的司法制度还被认为是完全不同的领域，彼此能相互借鉴也被人们普遍质疑。然而近几十年来，各国法律理念、价值观、法律制度出现了趋同之势，自上世纪70年代起调解制度开始了跨文化和跨国家的传播和流动，对这一制度的移植、借用或输入已经蔚然成风。尽管与普通法系国家调解蓬勃发展的态势相比，大陆法系国家法律职业内部不愿意利用调解，法官没有充足的动力去调解，但还是普遍引入了在普通法国家已证明为成功经验的强制性调解制度。
　　
　　调解的全球化发展要归功于世界经济的一体化，以知识为基础的社会经济发展创造了全球交往的普遍性--个人和商业间的交往都是如此。在世界浩浩荡荡民事司法改革“三次浪潮”大势之下，让一个国家的调解体制严防死守，坚守绝对本土化已是不可能的事情。调解制度已成为世界范围内通用的，用来克服法律资源匮乏和司法效率低下的解纷方法。各国在解决纠纷的目标设定与程序设计方面彼此借鉴，走向趋同--各国在发展调解中面临的困扰甚至都是相同的，都要在调解的制度化和非制度化，调解职业化和非职业化，调解的程序化和非程序化之间做出取舍。
　　
　　一直以来，虽然我们都在强调调解发展中要处理好立足中国国情和借鉴国外经验之间的关系，但在实际操作中却毫不犹豫地偏向了前者。因此，尽管西方国家的替代纠纷解决制度（ADR）早在新世纪之初走入我国理论界和实务界的视野，但借鉴的兴趣与冲动很快被国情、传统和制度优势所压制，真正借鉴和吸收的东西寥寥无几。究其原因，这与发展中国调解过程中将中西法律完全对立的思维有关。传统意识形态一直强调调解的自生性和自主性，调解制度被定位于中国历史发展和革命过程的特殊条件下所形成的实践和法律，是司法工作的优良传统，而现代调解的国际经验则被选择性地忽略了。
　　
　　一定程度上，调解的现代化过程即是调解全球化的过程，反之亦然。这意味着，我们要实现由传统调解到现代调解的漂亮转身，并向世界贡献出自己的现代调解知识。我们面临的经济全球化及科技发展的大势也促使我们这样做：第一，全球交往和国际贸易需要灵活的、超越国界的、带有普适性标准的纠纷解决制度，在交往理性基础上进行商谈来解决争议，调解就是符合法律事务国际化要求的纠纷解决方法；第二，中西法律文化在宏观层面具有共同价值取向，如义务本位、非理性因素、男权主义和团体主义，这样在宏观层次的共性为中西法律移植提供了逻辑上的可能性。特别是中国法治建设和法律发展是在前现代、现代、后现代交互作用和全球化日盛的背景下进行的，不同社会之间的接触和交流推动着法律移植，调解借助自身的非制度性特点完全可以克服不同法律体制上的障碍，成为法律移植的开路先锋。
　　
　　（三）科技进步与调解“E时代”
　　
　　科技进步在实实在在地改变我们生活的同时，也推动了调解制度的翻新和完善。随着交通、电讯全球化的发展以及跨国法律共识的达成，调解全球化的趋势日益明显，而互联网技术的普及让电子调解的作用日益重要。调解制度发展至少在以下两方面因科技发展而获益：首先是，科技进步催生了新类型调解。在线纠纷解决是最为引人注目的新生事物，它包括了利用网络技术如email进行的调解，以及将电子技术综合运用于调解之中，包括视频会议、移动通讯以及社区网络通讯。甚至还出现了所谓的“自动化调解”，利用电脑程序或者其他人工智能技术代替真人调解员等形形色色的探索。其次是，科技手段在调解程序的完善方面还起到助推作用。一些国家为方便公民利用调解制度，还在调解申请、信息交换等方面积极引进互联网技术。尽管对信息化、网络化社会推动的新型调解，官方在心理和技术上还有着障碍，但可以确定的是不久的将来，消费者纠纷调解的网络化肯定会占据纠纷解决舞台的中心位置。当然，由科技进步推动的调解新型形式还面临着一些尚待解决的问题：如当事人怎样将纠纷提交到调解程序中，如何保障“在线调解”的程序公开和透明，怎样衡量“在线调解”比传统的调解形式更具有效益和灵活性，等等。
　　
　　二、由国家调解到社会调解
　　
　　（一）国家调解
　　
　　传统上我国属于全能国家体制，各项事业发展都以强大的政治动员作为支撑，国家将分散的意志、分散的资源凝聚为统一的意志和资源，其最伟大的作用便是改变了近代中国长期积弱的局面。新中国建立后，调解制度也成为全能国家体制中的一环，既是纠纷解决的方式，更是国家贯彻意识形态和控制社会的工具。国家调解模式体现出这样几个特色：首先，在组织体系方面，国家调解体制由公权力机关指导、主导甚至主持调解，所有调解机构都纳入国家权力网络，将之作为社会控制“举国体制”中的一环。本应定性为民间调解的人民调解，当然地被纳入到国家权力体系中，并与国家最基层的组织--村委会、居委会重合设置，借助于基层组织向城乡拓展并实现了高度的组织网络化。其次，调解制度目的上，国家调解体制带有鲜明的工具性。调解在纠纷解决和维护社会稳定方面的首要角色是党和政府的助手，然后才是纠纷解决者，使国家权力机关免于缠讼、累讼和上访之扰。调解被定位于公权力利益之上，替代审判、保障当事人自治和转变纠纷解决文化这样的目标则被置于次要位置上。此外，国家调解还具有历史阶段性的特点。对国家调解体制，国外学者多针对其负面效应展开批判，例如，川岛武宜教授认为，在传统社会解体、市民权利关系生成的过程中，把调解纳入审判体系并使其制度化是通过运用调解这种非权利的纠纷处理方式来压制权利意识或权利观念的一种政治策略。[2]而娜佳·亚历山大教授则认为，调解在一定发展阶段中都可能会有些“延伸功能”，作为推行意识形态，实现社会控制，安抚民众、压制异己的手段。[3]
　　
　　我国国家调解体制固然可发挥积极作用，可以全面利用政治教育、组织压力、物质刺激等综合性手段，解决“合意贫困化”的困境，利于调解协议的达成，也有利于调解向制度化和标准化方向发展。但要看到，我国传统调解在社会转型过程中已经暴露出严重的不适应，近20年来人民调解的持续萎缩态势就说明了这一点。其深层背景是，20多年来的改革开放已经让中国成功地完成了从高度集权的“计划经济--政治集权”体制向更具多元性的社会政治模式的软着陆。公民在解决纠纷方面趋于理性，传统调解所追求的国家和社会秩序的稳定，已无法成为压制个人权利和利益需求的正当根据，而事实上国家也根本无力再大规模动用经济、政治资源去解决个别私权纠纷。另一方面，调解制度日益纯化为一种实效性的纠纷解决手段，以对美好社会与和谐社会的追求，来获得社会成员的认可和利用。
　　
　　（二）社会调解
　　
　　所谓社会调解，是指出于减轻司法压力，减小诉讼成本的考虑，国家把部分纠纷管理权让渡给社会甚至是市场，将社会力量和市场机制引入调解体制。社会调解组织与国家正式的纠纷解决机构（如法院、仲裁机构和行政调解机构）被整合为综合的纠纷解决体系。国家调解与社会调解并驾齐驱，并相互衔接，形成理想的现代纠纷解决体制。社会调解这种依靠“草根力量”来解决纠纷的制度，当以市民社会的高度发展为前提。社会调解具有非营利性、中立性、自治性与自主性、专业性等特点。以美国为例，私人调解的方式与法院审判的方式是平行关系，它们在效力上也没有本质的区别。[4]（P95）民间组织不但向公众提供调解服务，还提供调解员的业务培训。社会调解在西方国家获得迅速的发展的环境有两个：一方面，是公民对国家提供的正式司法制度在纠纷解决能力上普遍地抱有怀疑，转而寻求更切合实际的“去国家化”的纠纷解决方法；另一方面，则是日益增多的中产阶级为现代调解制度的构建提供了一支庞大志愿者队伍，由于缺乏经济和政治表达机会，他们便转向为社会调解这样的“非营利部门”服务，以实现自己的社会参与政治表达。社会调解的途径也有两个：一是招募社区志愿者进入调解组织，二是鼓励诸如非营利组织、志愿者组织、社区司法和学校向社区提供调解服务。
　　
　　（三）从“国进民退”到“民进国退”
　　
　　新中国调解体制确立以来，我国调解走了一条“国进民退”的路径。反映在从国家与社会的关系上，其基本背景是传统宗法社会趋于解体，乡村自治宣告终结，国家的司法机关代替了社区权威，成为乡土社区的权威承担者与秩序守护者。国家权力一直触及到最基层--村庄和居民点，国家将传统上相对自治的宗法社会统摄于国家权力之网，对基层的事务全面组织、干预与控制。另一方面，随着国家权力全面进入原先由“家法”和自治组织调整的领域，过去乡村社区中的权威的影响开始消弭，无法再主导社区的生活秩序。过去的调解员是因事而定，此时的政府却要求专设官员负责调解事务。但在社会转型和调解全球化的大背景下，国家垄断纠纷解决已经日益显示出其弊端，甚至难以为继。国家调解体制下当事人可能屈服于各种压力而被迫地参加到调解中，对调解程序内容和调解程序不甚了了，还可能违心地做出同意调解协议的表示，等等。但现在，在组织上束缚当事人的“单位文化”已经淡化，当事人的人身自由与组织压力之间的关系远不如从前，公的领域与私的领域变得如此泾渭分明--单位无法也不情愿动用组织力量去干预员工的私事。这意味着在当代中国国家垄断调解的思路也要随之改变，在一定范围内发展社会调解，走调解“国退民进”的道路。从全球“公民社会”的大背景看，近30年来的调解发展都呈现出“国退民进”态势，社会调解的全球性发展得益于各国鼓励调解丰富性和多样化的举措，反之如果国家始终让社会调解在逼仄空间生存的话，调解就会僵化、萎缩甚至死亡。
　　
　　固然，中国现代社会的自治程度较低，社会在很大程度上更期待通过确定的法律规则和具有强制力的国家规制进行社会调整，对公力救济的需求远远大于社会自治性调整。但以发展的眼光看，中国的国家治理方式已经发生了有利于发展社会调解的积极变化，国家政治控制的范围逐渐收缩于与国家安全、社会稳定相关的领域，在大部分民事领域中政府已不再履行直接管理职能，而将这些职能转交给了相关的民间组织，这就为民间组织甚至超国家组织参与纠纷解决带来机遇。例如，我国一些地方采取了“购买服务”的方式，吸收社会工作者专职从事民间调解工作，既增加了解纷资源的供给，又扩充了就业机会。引入民间组织等社会力量调解，为纠纷解决提供公共选择在我国已经有若干实验。但遗憾的是，诸如北京市“小小鸟”主持的调解只是在被司法部门收编为“人民调解”之后，才获得了社会的普遍认同，这足以体现出社会调解在当代中国行进中的步履维艰。其障碍主要来自：首先，社会调解在我国面临着发育不良的问题，除国家管制因素外，与民间调解的公共性严重不足有直接关系，性质上的模糊使得它无法称为一个具有较高公信力的纠纷解决机构。其次，在社会管理模式上我国仍属于“强政府、小社会”的模式，权力相对集中于中央，政府对民间组织的限制不可能在短期内放开，民间组织不但规模小，其发展也相对缓慢，发展社会调解的难度可想而知。再次，社会调解还面临着如何建立社会信任的问题。我国公民更加信任国家，而不太信任市场，社会调解的信任机制短期内还无法建立起来，社会调解组织自身根本无力充分、清楚地向社会表明解决纠纷的责任及填补司法职能缺陷的信心。最后，我国的调解动员机制也不甚理想，往往以政治动员的方法取代调解的动员，如和谐社会、社会主义新农村等对调解的诉求已经深入人心，而对政府投资实施调解公共教育、培训这样的实质性举措则乏人问津。
　　
　　三、由精英调解到职业调解
　　
　　（一）从精英到职业
　　
　　历史上，我国调解一直体现着精英主义传统，为社会提供秩序的精英阶层是调解的主导力量。而且，一个基本规律是调解员的权威越高，调解的成本就越低、效率就越高，调解就越容易促成。新中国诞生后，随着国家权力网络的铺开，新型的精英调解取代了传统的精英调解，且增加了其中的能动要素。随着国家权力向社会的渗透，党政干部取代了民间权威，国家赋予法庭调解以非常广泛的功能。[5]（P378）司法技术与权力的组织网络结合在一起，成为一种新的权力组织技术。调解精英主义的运作以国家为其支撑力量，以国家投入巨大行政权力资源为前提条件。但在市场经济条件下，国家已经不可能再不计代价地投入人财物力去维持其政治功能和社会动员功能。同时，现代化进程中文化的祛魅化与世俗化也持续地消解着传统精英在调解中的权威，使权威要素在调解中变得微不足道。特别是国家权力从最基层退出之后，调解权威如何取信于民便成了一个大问题，人民调解在20世纪90年代的衰退，其主要原因也在于对其社会信任严重不足。而且，各地调解员年龄老化、文化低、法律知识较少成为普遍现象，特别在偏远农村地区，青壮年和有能力者外出务工和创业的很多，可供选拔的、适合调解工作需要的、符合人民调解员条件的人员十分有限。[6]（P38）精英主义调解难以为继，在体制上中国由调解精英主义转向调解职业已经势在必行。
　　
　　所谓职业调解主义，是指调解服务不但由法律规则制定，并且要由受过系统专业教育的人来提供。职业调解主义存在的必要性在于：一方面，调解的专业性要求立法上设置调解员准入标准，来避免其数量的无限扩张，确保调解质量；另一方面，倘若为调解员设置较高的专业准入门槛，则可能使调解员成为一种稀缺的解纷资源，不利于向社会提供更多的纠纷解决资源。就现实可能性而言，我国调解职业应是一个综合性职业，在准入标准方面要充分考虑国情因素，不宜将标准设置得过高。笔者认为，同时具备以下三个要求即可：一是品行方面，调解员须无犯罪记录，且未曾实施过导致纪律处分的欺骗行为；二是专业能力方面，调解员应具有进行调解所必需的资格和经验，并要通过相关培训；三是调解员要有独立、公正素质。此外，基于调解员的主要作用，现代调解制度还为调解员设定了中立、保密和自愿三项义务。
　　
　　（二）如何职业化
　　
　　在我国实现调解制度职业化的首要条件是设置调解员准入的条件，无论诉讼外抑或诉讼中的委托调解，调解员必须有与解决纠纷相匹配的能力、经验和专业水平。但我国目前调解员人数庞大，他们的经历、地位、调解的技巧等都难以形成自发性权威；而且，传统调解中调解员的组织权威的丧失，使他们无法获得成功调解不可缺少的组织权威的资源，并导致调解的权威性降低，成功率下降。[7]（P55）显然，缺乏有关调解员资质的具体规定意味着调解职业标准的缺失，其职业伦理、职业培训等关乎调解现代化的问题也就无从谈起。
　　
　　调解员资格认证或执业许可制度的建立是调解得以职业化的必要前提，“执业许可”和“资格认证”意味着有一个组织具体负责创设调解员资格标准，为符合标准的人颁发执照，并负责对调解员资格、培训和评估进行审查。我国调解员的产生，也有必要采纳申请人资格证书和考试制度，公民个人申请由司法行政机关认证并进行必要的培训后方可列入调解员名册，供当事人选择调解员时使用。此外，还应鼓励非法律专业的专家申请成为调解员，对持续增加的专门纠纷提供可用的解纷资源，以有效处理交通事故、房地产、医疗事故等专业纠纷。
　　
　　此外，调解职业化对调解员队伍的能力建设提出较高的要求，而且，这种能力建设还是一个跨学科的培训调解员教育。在这方面，大陆法系国家的培训侧重于围绕实体法领域的专门化问题进行，同时关注各种专业性的调解程序的培训；而普通法系国家对调解员的培训则更多地集中在谈判技巧等程序技术上。这些经验都值得我们借鉴。我国调解员的培训同样是一个主要问题。以下措施对于构建我国现代调解制度可能会有所裨益：第一，有必要允许民间机构开展专业的调解培训，采纳谈判方法的培训培养调解员，使他们有能力帮助当事人尽量通过双赢的办法来解决纠纷。第二，在大学法学教育层面则要重视调解制度的教学，甚至可以设置调解、谈判和纠纷处理方面的课程，这是调解职业化和专业化的基础性条件。不但要学生关注调解和其他解决争端方式，而且要通过角色扮演和模拟教学活动进行实践锻炼。第三，为保证调解员在整体上能维持较高资质，提供持续的调解专业教育并创造一个调解从业人员交流的平台，也是有效的培训途径。第四，调解员的职业化、专业化，及其职业伦理规则的建立，是促进社会对调解制度的信任的基本条件。为实现社会对调解员的信任，还应允许当事人在选择调解员方面具有自主性。在这方面，可借鉴仲裁制度中的经验，允许当事人在经司法机关认可的调解员名册中选择他们信任的调解员。
　　
　　四、由分散体制到司法中心体制
　　
　　（一）分散体制之弊
　　
　　新中国成立后，调解格局形成了三个相对独立的调解体系：一是纯粹的民间调解，即市民社会中由当事人自主规制的方式；二是诉讼中的法院调解，即由法官或合议庭来主持案件的调解，调解不过是审判权运作的一个方式；三是其他类型的调解，包括仲裁调解、行政调解和企事业单位实施的调解、社会团体实施的调解等等。在体制上，我国司法行政机关主管民间调解，诉讼调解属于法院审判权的组成部分。各种调解在功能、程序规定和效力上都不尽一致。就调解种类和效力而言，我国调解采纳的是分散的、平行化的调解体制，而且各种调解途径之间缺乏衔接。
　　
　　虽然民事诉讼立法和实践中也一直强调基层人民法院要指导人民调解委员会工作，传统上，法院常常向调解委员会阐释政策法律，帮助解决日常工作中遇到的问题，如果调解委员会调解的案件，违背政策法律，人民法院还要予以纠正。但自民事审判方式改革后，法院更专注于正式诉讼程序的完善，加之案件压力使法院自顾不暇，无法分身对异质性很大的人民调解工作进行业务上的指导，更不愿意拿出详细的指导意见。调解中奉行的意思自治原则也会使得这种指导意见变得毫无意义，而且，民事纠纷的解决实行处分权主义，当事人没有提出纠正主张，法院便无纠正之权。
　　
　　（二）司法缘何中心
　　
　　社会转型带来的纠纷质与量两个方面的变化，暴露出传统分散调解机制资源浪费的倾向，一方面是法院案件压力过大，执法环境复杂、司法难度加大；另一方面则是法院外各种调解和仲裁资源大量闲置。自进入新世纪以来，审判与调解开始自发地走向融合，人民调解机构努力寻求司法上的支持以免于制度失灵，而司法机关也出于减轻案件压力、解决“执行难”等考虑在探索将案件分流出法院的各种办法。这样，不同调解类型之间的衔接便成为破题之关键，附属法院的调解便成为最为理想的对策，这便是以司法为中心调解体制的初衷。尽管实践中，附属于法院调解这一西方通用术语受到我国调解主管部门的排斥，而代之以“法院调解窗口”、“委托调解”等术语，但在实质上与附属于法院的调解没有大的差别，指的都是在诉讼外调解达成协议后，当事人按照程序请求法院审核，由法院确定程序及协议效力。
　　
　　构建以司法为中心的调解体制，其根据还在于审判是解决体制中的核心，法院不但通过正式的诉讼发挥了预防纠纷和提供了正式司法产品，还越来越多地参与调解实践。可以说，法院是调解指导方针和程序规则的设计者和操作者。这与我国大陆法系国家传统也相吻合，调解不但以法院为中心，而且调解过程还特别重视程序正当性、司法附属性、交涉过程的职权性和“实体导向”性。因此，所谓以法院为中心也就意味着法院是调解制度的核心。首先，在调解程序的启动上，法院可以根据案件的性质施加“柔性的强制”，或者推荐当事人使用调解，或者依职权将案件转交调解处理，对不服从调解的当事人科以罚款，或命令其缴纳更多的诉讼费用。其次，法院还有确定调解员的权力，为当事人选择有能力和经验、高层次的技术水平的调解员。法院还可以根据调解实效来评估和更新调解员。在调解员的职业伦理方面，调解员在免受追诉和保密义务方面，法院也有决定之权。调解犹如“法院的影子”，是审判程序的重要组成部分。因此，在成熟的法律制度中，法院是主导的纠纷解决机构，而其他的纠纷解决机构都处在法律的边缘地位。
　　
　　在世界范围内，两大法系国家的调解均呈现出对司法的依赖，两者的差别仅在于对司法的依赖程度不同而已。大陆法系国家的调解更强调以法院为中心展开，调解以法院审判活动为中心，被视为是审判活动的延伸，也是民事司法体系不可分割的组成部分，为此，国家不惜支付调解成本，免费向社会提供调解服务。相形之下，英美法系国家，虽然也以“多扇门法院”这样的理论支撑调解实践，以司法ADR为纠纷当事人解决纠纷提供公共选择，但显著区别于大陆法系国家的是，他们更愿意将调解向公民和私人领域开放，让调解更加多样化，通过将市场机制和社会力量引入调解，把一部分纠纷解决功能授予非司法机构。
　　
　　（三）司法如何中心
　　
　　虽然我国现行调解探索中，法院、政府和社区三方力量被整合在了一起，客观上有利于调解的扩大适用和迅速普及，但对三种力量显然不能等量齐观。在我国调解现代化过程中，调解仍然离不开司法，而且要以司法为中心展开体制构建，特别是要着力打破民间调解、法院调解、行政调解及仲裁等诸非讼纠纷解决方法之间的隔绝状态。这是因为，首先，在传统上，我国司法对调解有着监督和支持作用，通过对调解协议的审查和赋权可以起到法定的指导调解的责任；其次，司法的适度干预有助于克服调解与生俱来的“合意贫困化”弊端，在现行国情下，并非所有当事人都有自我决策、自我规则的能力。建立以司法为中心的调解体制可以起到让当事人预测和评估纠纷结果的作用，便于他们达成调解合意，从而促成纠纷的解决；再次，以司法为中心的调解体制，有助于发挥调解对审判的反作用，法院可从调解实践中吸纳改革和完善司法制度的有效信息。我们可以看到的积极趋势是，在各地推行的大调解实验中，法院和法官始终以司法身份出现，于其中扮演核心角色，积极主动解决纠纷，因此不仅与传统的调解不同，甚至与外国法官以非司法身份展开的调解也有重大区别。[8]（P5）
　　
　　对法院调解的安排，我国学术界主要有两种观点，一是主张将法院调解从民事诉讼程序中完全分离出去，建立非讼化的民事调解制度，由法院以外的组织或个人进行调解。另一种观点则主张在保留法院调解制度的前提下实行调审分离，通过由不同的法官分别负责同一案件的调解与审判的方法，来达到调审分离的目的。笔者认为，前者更着眼于长远，通过建立统一的诉前调解机构，建立一套非司法性的调解机构体系来调解所有纠纷，包括法院转交过来和当事人直接提起的，在这套体系中，法官不应该再参与进来。[9]（P90）法院调解被从民事诉讼程序中分离出来，提前到诉前进行。如果诉前调解不成，则回复到诉讼状态，开始民事诉讼程序。如果调解达成协议则由法院审核调解协议，强制执行。法院的作用在于进行司法上的审查监督和赋予调解协议以执行效力，而不再直接进行调解。这样，就将法院调解与社会调解结合起来。我国在实践中也发展了“委托调解、引导起诉、请求行政部门处理、协助执行”及“三调联动”等不同程序之间的衔接方法，一些地方法院的实验也被证明是切实可行的。
　　
　　民间调解的司法化，主要是指通过法院赋予民间调解协议以强制执行的效力。具体操作程序是，在当事人达成协议的情况下允许他们申请法院批准协议，经批准的调解协议便直接成为具有强制执行力的法律文件，与法院判决具有同等效力；如果未获批准，调解协议便不具备强制力。这种司法给予调解实质性支持的制度已得到世界各国的普遍采纳。在我国，尽管最高人民法院于2002年9月5日通过的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》认可了人民调解协议的合同效力，但这一规定的操作性却大可商议，因为如果当事人不履行调解协议，是由当事人提起违约之诉，还是通过司法审核程序迳行赋予该调解协议以强制执行的效力，该司法解释并没有予以明确。笔者认为，在赋予调解协议以强制执行力，还要考虑适度的程序保障问题。当事人应当有多种救济权利，可根据不同情况选择不同的救济方法。例如，当事人如认为调解违背了自愿合法原则，可以向法院提出撤销调解协议之诉；如果在法院审核调解协议时当事人反悔，他应有权要求法院开始诉讼程序进行审理，要求法院立案或恢复诉讼；如果在法院审核调解协议后对方当事人拒不履行协议，当事人有权申请强制执行。


【作者简介】
王福华，上海交通大学法学院，教授。


【注释】
[1]高鸿钧．法律文化与法律移植：中西古今之间[J]．比较法研究，2008，（5）．
[2]季卫东．调解制度的法律发展机制[M]．强世功．调解、法制与现代性：中国调解制度研究．北京：中国法制出版社，2001：2．
[3]Nadja Alexander，Global Trends in Mediation，Second Edition，Kluwer Law press，2006：2．
[4]熊易寒．人民调解的社会化与再组织[J]．社会，2006，（6）．
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[6]于语和，刘志松．我国人民调解制度及其重构[J]．浙江大学学报（社科版），2007，（2）．
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