关于中国短期自由刑的若干问题（一）

关于中国短期自由刑的若干问题，本文拟从刑事立法、司法、执行以及学术探讨等方面作些概要论述。
 
一、 中国短期自由刑的立法和对短期自由刑的界定

（一）中国的刑法体系和刑法基本原则

中国是成文法国家。在中国，有关刑事犯罪和对犯罪行为的刑事处罚，都由中国的刑事法律规范予以明确规定。这规范主要体现为1997年3月14日，经全国人民代表大会（以下简称“全国人大”）修改通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称“中国刑法”），还包括单行刑法和附属刑法。中国刑法分为两篇：总则和分则。总则分五章，是关于刑法的任务、基本原则和适用范围，以及关于犯罪和刑罚的一般原理、原则的规范体系，是定罪量刑所必须遵守的规则。分则分十章，是关于具体犯罪和具体法定刑的刑法规范体系。总则指导分则，两者相辅相成。

关于刑法的修改与解释，根据《中华人民共和国宪法》（以下简称“中国宪法”）第六十七条第（三）、（四）项的规定，全国人民代表大会常务委员会（以下简称“全国人大常委会”）有权对中国刑法进行部分补充和修改，并作出立法解释。按照《中华人民共和国法院组织法》第三十三条和1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条的规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”[1]修改后的中国刑法从1997年10月1日实施以来，到2004年6月30日期间，全国人大常委会于1998年12月29日作出了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称“关于外汇犯罪的决定”），作为单行刑法对中国刑法作出了补充，还通过了四个《刑法修正案》，都补充和修改进中国刑法分则相应的条文中。同时，还公布了几件刑事立法解释。这些立法上的补充和修改，既有对犯罪构成要件、刑事责任的修改和新规定，也有对具体犯罪行为、法定刑的修改和新规定。这期间，最高人民法院、最高人民检察院也作出了若干刑事司法解释，主要是对犯罪的构成要件、罪名和刑事责任以及刑事诉讼程序的解释。这些司法解释，不仅对处理具体案件有法律效力，而且，对司法机关及其活动也有约束力。

中国刑法第三条至第五条明确规定了刑法的三项基本原则，即：罪刑法定原则、适用法律一律平等原则和罪责刑相适应原则。与此相适应，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“中国刑诉法”）第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这就从程序法上保障了实体法的贯彻执行。这些原则反映了当前世界各国比较通行的刑法原则。

（二）中国的刑罚体系和刑罚的具体运用

中国的刑罚体系，按照中国刑法总则第三章第三十二条至第六十条的规定，分为主刑和附加刑。主刑的种类有：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑的种类有：罚金、剥夺政治权利、没收财产。附加刑一般随主刑附加适用，也可以独立适用。对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。

主刑是对犯罪分子适用的主要刑罚方法。主刑只能独立适用，对于同一犯罪人审判前所犯的同一罪行，只能适用一种主刑。在这里，只简单说明同本文有关的主刑中的两种剥夺自由刑，即：拘役和有期徒刑。

1、拘役，是短期剥夺犯罪分子的人身自由，并就近关押，强制实行教育改造的刑罚方法。根据中国刑法第四十二条的规定，拘役的刑期，为一个月以上六个月以下；第六十九条规定，数罪并罚时最高不能超过一年。第四十三条第二款规定，在执行拘役期间，被判处拘役的犯罪分子，每月可以回家一天至两天，参加劳动的，可以酌量发给报酬。

拘役是一种轻刑，适用面相当宽，仅中国刑法分则规定适用拘役的就有二百六十二个条文，占中国刑法分则规定有罪状和法定刑条文的百分之八十四点五。可适用拘役的条文仅少于有期徒刑的条文，并都与有期徒刑五年以下或者三年以下以及管制并列，规定在一个法定刑幅度内，作为选择适用的刑种。

2、有期徒刑，是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，并相对集中监禁强制教育改造的刑罚方法。根据中国刑法第四十五条的规定，有期徒刑的刑期，为六个月以上十五年以下；第五十条和第六十九条规定，数罪并罚时或者判处死刑缓期执行以后减刑的，可以为十五年以上二十年以下。在司法实践中，判处无期徒刑以后减为有期徒刑的，最高刑期也不能超过二十年。按照中国刑诉法第二百一十三条的规定，被判处有期徒刑的罪犯，应当送交监狱执行刑罚；如果被交付执行刑罚前，剩余刑期在一年以下的，由看守所代为执行；对于其中的未成年犯，应当交由未成年犯管教所执行。第二百一十四条规定，对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有严重疾病需要保外就医的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；生活不能自理，适用暂予监外执行不致再危害社会的，可以暂予监外执行。

有期徒刑是我国刑罚中适用面最广泛的一种主刑，在中国刑法分则原有的413个罪名（加上“关于外汇犯罪的决定”和四个《刑法修正案》对刑法的修改与补充，共增加新罪名9个，修改原罪名23个，到2003年8月15日，刑法罪名已增至422个）中，凡规定有法定刑条文的，都规定了有期徒刑，但通常是同其它刑种并列，作为可以选择适用的刑种。由于它既可以适用于较重的犯罪，也可以适用于较轻的犯罪，而且法定刑的包容幅度大，往往分为几个法定刑档次，分别适用于不同的犯罪情况，机动性强，因而在审判实践中成为适用最多的刑罚方法。

关于中国刑罚的具体运用或称刑罚的适用，中国刑法总则以第四章第六十一条至第八十九条，就量刑、累犯、自首和立功、数罪并罚、缓刑、减刑、假释和追诉时效等问题，都作了比较具体、明确的规定。

关于刑罚的适用，我国学者通常认为，是指把刑法中规定的刑罚适用于具体的犯罪分子的活动。广义上说，它既包括人民法院依法裁量决定刑罚的量刑活动，也包括依法执行人民法院所判处刑罚的行刑活动。但从狭义上说，一般认为，刑罚的适用，是指人民法院在查清犯罪事实并定罪的基础上，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚，判处何种刑罚以及判处刑罚的轻重。它还包括对于已被判处刑罚的犯罪分子是否适用缓刑和服刑期间的减刑、假释活动。[2]现就中国刑法有关以上问题的规定，简要说明如下：

关于量刑的原则和量刑轻重，中国刑法第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”第六十二条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”第六十三条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”中国刑法没有规定可以在法定刑以上加重处罚的情况和权限。

关于缓刑，中国刑法第七十二条至第七十七条对于中国的缓刑制度作出了规定。缓刑是指对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，在一定的缓刑考验期限内，没有犯新罪或者没有发现漏罪，也没有情节严重的违反法律、行政法规或者有关缓刑的监管规定的行为，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再监禁执行的一项刑罚制度。拘役的缓刑考验期限，为原判刑期以上一年以下，但是，不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限，为原刑期以上五年以下，但是，不能少于一年。

关于减刑，中国刑法第七十八条至第八十条规定了中国的减刑制度。减刑是由于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或者有立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。减刑以后，实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。

关于假释，中国刑法第八十一条至第八十六条规定了中国的假释制度。假释是对于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监禁执行一定的刑期以后，由于认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，而附有条件地将其提前释放的一项刑罚制度。被假释的犯罪分子，执行原判刑罚的期限，被判处有期徒刑的，执行原判刑期的二分之一以上；被判处无期徒刑的，实际执行十年以上；如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。但是，对于累犯和杀人、爆炸等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。假释的考验期限，有期徒刑的为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的为十年。被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，没有犯新罪或者没有发现漏罪，也没有违反法律、行政法规或者有关假释的监管规定的行为，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕。

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[1] 参见最高人民法院研究室编《司法手册》第二辑，1983年10月版，第298页。

[2] 参见张智辉：《论刑罚适用的价值取向》，载于刘家琛主编《当代刑罚价值研究》，法律出版社2003年11月第一版，第49页。

（单长宗 国家法官学院教授，中国法学会刑法学研究会顾问）