论刑事法治视野中的犯罪既遂标准

【摘要】构成要件说来自大陆法系，主要理论依据是犯罪阶段论、犯罪类型论以及修正的犯罪构成论。构成要件说的困惑是：混淆犯罪既遂与犯罪成立或者犯罪未遂等未完成形态的界限；缺乏事实与法律依据；修正的犯罪构成说值得商榷。既遂的举动犯与行为犯形态并不合理。结果说与新结果说、目的说与新目的说、权益侵害说、双重标准说以及类型化标准说均存在缺陷。立足于罪刑法定并适应刑事法治的需要，犯罪既遂标准应当以犯罪行为是否造成预想的最终实害（客观）结果或者足以造成该结果发生的危险状态为标志。犯罪既遂中的“危险状态”与危险犯、未遂犯之危险状态存在区别。
【关键词】犯罪既遂;犯罪未遂;犯罪目的;危险状态;实害结果

犯罪既遂与未遂的界限，一直是困扰刑法理论与司法实践的难题。目前，传统的结果说、目的说和构成要件说日益遭到人们质疑，新观点不断涌现。然而，认定犯罪既遂，必须立足于罪刑法定，适应刑事法治的需要，这是合理界定犯罪未遂与既遂的唯一途径。

　 一、犯罪既遂标准之主要学说概述

　 关于犯罪既遂标准，学界历来存在结果说、目的说以及构成要件齐备说。结果说认为，犯罪既遂是指故意实施犯罪行为并造成法定结果的情况，没有发生犯罪结果，则为犯罪未遂。如有学者认为，犯罪未得逞，是指犯罪人所追求的、受法律制约的危害结果没有发生。[1]目的说认为，犯罪既遂是指行为人故意实施犯罪行为并达到了其犯罪目的的情况，未达到犯罪目的就是犯罪未遂。即“以是否实现犯罪目的作为既遂、未遂的区分标志”。[2]构成要件说认为，犯罪既遂是指行为人故意实施的犯罪行为，已经具备了某种犯罪构成的全部要件。[3]该说在我国居通说地位。

　 近年来，通说等不断遭到学者们质疑，[4]并出现一些新观点。主要有：（一）新结果说。认为“犯罪既遂，是指行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，即发生了行为的逻辑结果时，就是犯罪既遂。”[5]理由是：理解犯罪既遂不能与行为人追求的目的割裂开来，未得逞本来含义是指没有达到恶意目的，不包括没有实现目的犯中的目的的情况，是指行为性质所决定的危害结果没有发生。[6]较之结果说，新结果说扩大了犯罪既遂范围。如甲将盗窃的赃物仍到火车下，事后欲取回赃物时发现被他人拿走。新结果说认为甲成立既遂，结果说则主张甲成立未遂。该说还反对将举动犯、行为犯、危险犯作为犯罪既遂形态。（二）新目的说。如有学者认为，“每一个直接故意犯罪行为都有其直接目的，也有其相应的结果。该目的的实现或者说其相应结果的产生，就是‘得逞’，是犯罪既遂；否则，就是‘未得逞’，是犯罪未遂。”[7]该观点以直接目的实现作为区分犯罪既遂与未遂的标准，较之目的说更为具体、明确，因为犯罪目的可以有直接目的和最终目的之分。（三）权益损害说。该观点将刑法保护的权益是否受损，作为区分既遂与未遂的标志。如有学者认为，“划分犯罪未遂与犯罪既遂的法定界限是犯罪是否‘得逞’，而得逞与否的实质在于犯罪行为对刑法禁止该种犯罪所意图保护的权益是否造成了实际损害。”[8]还有学者认为，“在确定犯罪既遂的各种具体类型时，均应当以行为规律性地必然会对具体权益引发的某种实害为着眼点，只不过实害的表现形式各有不同。”[9]其四，双重标准说。该说充分考虑刑法第13条但书规定，认为犯罪既遂的判断具有双重标准，即形式判断标准与实质判断标准。形式判断以构成要件说为依据，实质判断应当根据刑法第13条但书规定，运用社会危害性标准做实质性判断而否定犯罪成立的过程。[10]其五，类型化标准说。如有学者提出，“犯罪的基本类型，根据本文的界定是二元区分为结果犯和行为犯，而分别适用结果犯和行为犯的犯罪既遂标准。结果犯的既遂以犯罪行为所导致的法定犯罪结果的实现为准，行为犯的既遂则以法定犯罪行为的完成或者实施为准。”[11]按照该说，在行为和结果之上不能再提出一个上位概念来统摄，如果以犯罪客观方面要件内容的满足来统摄犯罪既遂的认定，有包含过多的不严密之嫌，而且对犯罪既遂认定也不具有实在的指导意义。

　 二、构成要件说的立论依据及其存在的问题

　 （一）构成要件说的立论依据及其缺陷

　 构成要件说并非我国学者独创，乃源自大陆法系。[12]德国学者耶赛克、魏根特指出，是否既遂（Vollend-ung)，并非取决于行为人是否实现自己的意图，只要满足所有构成要件要素即构成既遂。根据构成要件的不同规定（伤害犯、危险犯、结果犯），既遂可以较早地出现，也可以较晚地出现。[13]日本学者西原春夫认为，所谓既遂犯，指充足构成要件的行为，行为使犯罪构成要件充足时，犯罪成为既遂。所以，构成要件的充足，是既遂的特征。[14]意大利学者帕多瓦尼认为，“当犯罪完全实现刑法分则规定的犯罪构成要件时，即‘既遂’(Consumato）的犯罪。”[15]韩国学者李在祥认为，“一般情况下，犯罪在刑法上意味着既遂状态，而犯罪在具备所有法律上的构成要件时才能成为既遂。因此，犯罪既遂(Vollendung)属于个别构成要件的解释问题。”[16]该说得到了苏联与俄罗斯学者的承继。如俄罗斯学者库兹涅佐娃等认为，“如果犯罪人实施的行为含有现行刑法典所规定的犯罪构成的全部要件，则犯罪是既遂犯罪（《俄罗斯联邦刑法典》第29条第1款）。”[17]

　 大陆法系构成要件说之理论依据，主要有三：一是犯罪阶段论。即认为故意犯罪从犯罪行为开始实施到犯罪既遂，是一个不断发展、循序渐进的过程，可以划分成不同阶段。在犯罪发展不同阶段，法益受到的危险不一样。“日本刑法理论一般认为，从行为人抱有犯罪意图到开始发生犯罪结果为止，犯罪有一个时间顺序上的发展过程；这个过程也是侵害法益的危险逐步增大、以致最终发生法益侵害结果的过程。就结果犯而言，行为人产生犯罪意图后，首先要实施准备行为，然后着手实行犯罪，实行行为终了后，因果关系向前发展，最终产生犯罪结果。从预备、阴谋到实行的着手再到既遂这样一种犯罪行为的发展过程中，有无实行的着手是未遂犯与预备犯、阴谋犯相区别的标志，是否既遂是未遂犯与既遂犯相区别的标志。”[18]苏联学者以此为基础还提出了截断的犯罪构成说。“犯罪行为不仅对客体已造成某种损害时是既遂，而且即使在客体仅仅有遭受损害的危险时，也可以是既遂。在后一种情况下，犯罪既遂便是‘截断的犯罪构成’或‘切短的犯罪构成’，意味着法律将犯罪的既遂时刻移到在实质上还未达到全部完成的那一发展阶段上去。”[19]根据犯罪阶段论以及截断的犯罪构成说，由于犯罪过程存在不同阶段，决定构成要件的齐备在不同阶段具有不同要求，于是犯罪既遂形态就包含举动犯、行为犯、危险犯以及结果犯等不同形式。犯罪阶段论（截断的犯罪构成说）是构成要件说产生的理论前提与既遂形态的分类基础。二是犯罪类型论。类型论由德国学者贝林提出。他认为，“一个犯罪类型仅通过缩小其构成要件要素而形成另一个犯罪类型，这样，如果后者在法律上没有被规定为一种特殊的类型，则会完全被包含在前一种犯罪类型中。那么，范围广泛的犯罪类型就表现为类型之罪（Gattungsdelikt）或基本犯罪（Grunddelikt)、上位犯罪类型；另一种犯罪类型（范围更狭窄的类型）就表现为特殊的犯罪类型，表现为下位的犯罪类型。”[20]在贝林看来，犯罪类型性是一切犯罪共通的概念要素，刑法分则直接规定个罪的独立类型，属于基本、上位的犯罪类型，总则规定的未遂犯等犯罪形式，是缩小构成要件要素的特殊犯罪类型。刑法分则各本条所规定的具体犯罪构成要件的齐备，就是既遂的标志。犯罪类型论是构成要件说的理论核心。三是修正的犯罪构成论。构成要件说面临的难题是，如果认为基本的犯罪类型（既遂犯）齐备了具体犯罪构成全部要件，必然得出未遂犯等因没有齐备具体犯罪构成全部要件，乃至不成立犯罪。为解决这一矛盾，修正的构成要件论应运而生。如小野清一郎认为，关于未遂犯和共犯，与其说是“现象形式”或“样态”，倒不如首先承认它们都是“特殊的”构成要件。未遂犯和共犯都是这一前提下的被修正了的“现象形式”或“样态”。它们作为犯罪，必须以构成要件的修正形式为基本的、一般性的、阶段的或方法的类型。[21]大塚仁指出：“刑罚法规所表示的基本构成要件，本来是预想着既遂犯而制作的。未遂犯是修正这种基本的构成要件，处罚到达既遂之前的阶段中的一定犯罪行为本身。”[22]修正的犯罪构成论为构成要件说提供了理论保障。

　 上述理论在我国影响巨大，成为通说的直接理论基础。通说认为，结果说与目的说难以把既遂与未遂区分开来：其一，有些犯罪，行为人实施犯罪后虽然没有达到犯罪目的，但在法律上已完全具备了具体犯罪构成要件，应为犯罪既遂而非犯罪未遂；其二，虽然有不少犯罪是以法律规定的犯罪结果的发生与否区分犯罪既遂与否的，但犯罪结果是否发生还是不能作为一切犯罪既遂与否的区分标志，如脱逃罪以被依法关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人逃避拘押为既遂的标志。[23]

　 笔者认为，以犯罪阶段论、犯罪类型论以及修正的犯罪构成论构建起来的构成要件说，在方法论上存在缺陷。首先，构成要件说以犯罪阶段论、犯罪类型论为据，试图为每种犯罪形态寻找充实的定罪理由，存在方法论错误。按照犯罪阶段论，在犯罪发展的不同阶段，法益受到的危险是不一样的，应无不妥。但是，这是建立在犯罪成立基础上的不同犯罪形态的社会危害程度差异问题，揭示的是不同阶段的犯罪形态在量刑上的差别，并不关乎犯罪成立问题。同样，犯罪类型论也是建立在犯罪成立的基础上的。不管是缩小的构成要件还是基本的构成要件要素，只能说明在犯罪成立后构成要件要素的完整与否问题，这无疑会对量刑造成影响，却不可能推翻业已成立的犯罪。构成要件说显然没有注意这一点，把一个本来关乎量刑的问题上升到评价犯罪成立的问题—犯罪构成要件是否齐备，在方法论上存在错误。其次，修正的犯罪构成说缺乏理论与法律依据，并不合理。一方面，修正的犯罪构成说与犯罪构成理论存在矛盾。本来，行为具备犯罪构成全部要件，就应当成立犯罪，这是判断犯罪成立的唯一标准。但是，修正的犯罪构成论认为，行为不具备犯罪构成全部要件，也可以成立犯罪，如未遂犯、共犯等。这些犯罪形态虽然不符合基本的犯罪构成，但符合修正的犯罪构成。于是，犯罪成立的判断标准就有总则的修正标准与分则的基本标准，造成犯罪认定标准不一，有违犯罪构成理论。另一方面，修正的犯罪构成缺乏法律依据。按照修正的犯罪构成，未遂犯、共犯等是对基本的犯罪构成犯罪修正得出，是后者附随产物，与基本犯罪构成相比处于辅助、从属地位，刑法分则各本条设定的法定刑是为犯罪既遂服务的，至于对未遂犯、共犯等的处罚，只能比照刑法分则各本条设定的法定刑裁定。这显然值得商榷。理由容后细述。

　 （二）构成要件说值得商讨的问题

　 由于构成要件说的立论依据存在问题，导致该说在认定犯罪既遂与未遂时存在诸多问题。主要表现在：

　 1．构成要件说将犯罪既遂与犯罪成立混为一谈，有失严谨

　 犯罪既遂与未遂，本为解决犯罪成立后对不同犯罪形态如何量刑的问题，这也是刑事立法的目的所在。然而，构成要件说确立的既遂标准，即犯罪行为是否已经具备了某种犯罪构成的全部要件，实质上是区分罪与非罪界限的依据。因为，行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件，犯罪便告成立；行为不具备了某种犯罪构成的全部要件，就不能认定为犯罪。这是犯罪构成理论的核心所在。可见，构成要件说将区分罪与非罪界限的依据，当成认定犯罪既遂与未遂的标准，有失严谨。

　 2．构成要件说将模糊犯罪既遂与犯罪未完成形态的界限，导致研究犯罪既遂失去意义

　 根据构成要件说，判断犯罪行为是否齐备具体犯罪构成全部要件，通常只有两个标准：(1)既遂为标准；(2)以犯罪成立为标准。[24]前一标准将导致定义重复的逻辑矛盾，后一标准将导致犯罪既遂与犯罪成立混淆，无论哪种标准，都将造成难以克服的矛盾。有据于此，有人干脆根据犯罪阶段或者阶段的犯罪构成，提出既遂阶段论。认为根据截断的构成要件理论，在故意犯罪中，法律本身可以把犯罪行为发展过程中的任何一个阶段截断或切短，而确定为既遂形态的犯罪。一旦行为的过程被切断，法律既不要求行为人将犯罪实行完毕，也不要求行为本身造成有形的损害结果．因此，未完成形态的犯罪之所以被要求承担刑事责任，完全是由于立法者将其直接上升为既遂罪的结果。如阴谋犯本应属于犯罪的预备形态，但是由于这种犯罪具有特别严重的社会危害性，立法者把犯罪的完成形态往前推移，以便在其准备阶段就给以严厉的打击。[25]因此，只有构成要件齐备说才是解决犯罪既遂问题的科学理论。因为：第一，它避免了“犯罪目的实现说”和“犯罪结果发生说”的缺陷，使得对各种类型的犯罪既遂问题的认定获得了统一的标准；第二，把犯罪构成要件是否齐备，作为认定犯罪既遂的唯一标准，不仅使犯罪构成理论与犯罪既遂问题得到了有机结合，而且也为研究完成形态的犯罪，找到了正确的基点。[26]依据这一理论，犯罪阶段既遂问题虽然得到解决，但是犯罪既遂与犯罪预备、犯罪未遂的界限不复存在，犯罪完成形态与犯罪未完成形态的区分就没有存在必要，研究犯罪既遂无疑失去现实意义。

　 3．构成要件说缺乏事实与法律依据

　 构成要件说的核心命题，是认为刑法分则各本条规定是基本犯罪类型，即犯罪既遂形态。这一推断是建立在这样的一种假设基础上，即立法者总是将犯罪既遂作为独立的犯罪类型进行特定配刑，而对犯罪未遂等规定比照犯罪既遂论处。这种论断似乎有道理，却无事实依据。首先，无论是犯罪既遂与未遂，都属于犯罪行为，均应按照刑法分则各本条规定定罪处罚。如果认为刑法分则各本条规定针对犯罪既遂，就意味着该条处罚规定适用既遂犯，排除未遂犯适用，这显然不符合事实。司法实践中，对于未遂犯的量刑，仍然是根据刑法分则各本条规定，只不过处罚相对较轻罢了。因此，认为刑法分则各本条规定针对犯罪未遂，未尝不可。其次，将我国刑法分则规定理解成针对犯罪既遂形态，不符合立法现实。就犯罪未遂概念来说，日本刑法与我国刑法规定大致相同。然而，日本刑法坚持以惩罚犯罪既遂为原则、惩罚犯罪未遂为例外，故在第44条规定了处罚未遂的情形只能由各本条规定。[27]这样，在日本刑法分则各本条当中，不存在处罚未遂犯的预留空间。我国刑法则不然，体现的是对犯罪既遂与未遂都予以处罚的原则，这意味着我国刑法分则各本条当中，包含了处罚未遂犯的预留空间。“因此，规定具体犯罪的分则条文，不仅包含了犯罪既遂，而且包含了其他可能出现的形态；认为我国刑法分则规定的犯罪以既遂为模式就没有法律依据。”[28]

　 （三）既遂的举动犯与行为犯形态的缺陷和不足

　 根据构成要件说，犯罪既遂存在举动犯、行为犯、危险犯和结果犯四种不同形态。在这四种不同形态中，既遂的举动犯与行为犯形态是否合理值得商榷。

　 根据通说，举动犯是指行为人一着手犯罪实行行为，犯罪即告完成，完全符合犯罪构成全部要件，成立犯罪既遂。举动犯一经实施犯罪行为便成立既遂，这类犯罪只可能存在犯罪预备形态和犯罪预备阶段的犯罪中止，但不存在犯罪未遂和在实行阶段上的犯罪中止。[29]举动犯的实行行为都是具有教唆性、煽动性的行为。[30]笔者认为，如此认定举动犯值得商榷。通说承认犯罪行为是一个过程，却否定举动犯的犯罪过程性，这本身就是矛盾。包括举动犯在内，任何犯罪得逞或多或少都需要一个过程，并非一着手便告既遂。“即使在举动犯的场合，其举动，即作为意思活动的行为并不是一着手便马上完成，在以一定的时间间隔为必要的场合下，着手未遂的形态下的未遂是可以肯定的。”[30]如参加黑社会性质的组织行为，亦非一参加就既遂。在司法实践中，对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。[32]

　 行为犯也存在同样的问题。通说认为，行为犯是“指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。”[33]按照德国学者威伯的看法，立法者创立行为犯构成要件，是因为行为犯发展到一定阶段时，其对法益的侵害与既遂完全相同。[34]如果法定犯罪行为的完成并没有达到对法益的侵害与既遂完全相同的地步，是不能认定为既遂的。然而，这种情形在司法实践中并非没有。例如，甲诬告乙杀害了某国家领导人，并向司法机关告发。司法机关根据现实情况，认定这种情形根本不存在。此时，甲的诬告陷害行为根本不可能使乙的权益和我国的国家利益受到损害或者威胁，难道也让甲承担诬告陷害罪的既遂责任？显然不合适。因此，行为犯与危险犯、结果犯并无实质区别，同样要求具有侵害法益的现实性。即使行为实施完毕，若不对刑法法益造成任何损害或者威胁，是不能认定为既遂的。

　 三、其他学说的缺陷与不足

　 结果说在国外有部分学者支持。如日本学者曾根威彦认为，“未遂犯是已经着手实行犯罪，但是没有得逞的场合。未遂犯的成立要件是，(1)着手实行，(2）没有发生既遂结果。”[35]在立法上，体现结果说的是《德国刑法典》。该法典第22条规定，“行为人已经直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果，是未遂犯。”[36]笔者认为，无论是结果说还是新结果说，都有不足。一方面，坚持结果说，将导致犯罪结果成为犯罪构成要件，[37]这并不合理。另一方面，结果说限制既遂范围，不利于刑法的社会秩序维护机能。有时，某种犯罪结果虽然没有发生，但在法律效果上却与发生这种结果并无两样，如果坚持结果发生标准，会限制既遂范围，不利于维护社会秩序。如投毒没有造成现实损害时，依照结果说，甲成立犯罪未遂，显然缩小了既遂的范围，于理不合。新结果说则容易扩大既遂范围，不利于刑法的人权保障机能。依照新结果说，如强奸罪他人人身权利受到侵犯，是强奸行为性质所决定的当然结果，故实施暴力、胁迫等行为时，无论有无奸人结果，都构成既遂。这无疑扩大了既遂范围，有损刑法的人权保障机能。

　 新目的说虽然较目的说更具体，明确，但与目的说一样存在不足：首先，目的说没有明确具体的目的标准。从“目的”自身含义来看，既可以分为直接目的与间接目的，也可以分为表面目的与最终目的等等，究竟以何种目的作为既遂标准呢？其次，目的说不符合刑法明确性原则要求。目的作为行为人的内心，有时很难具体判定，坚持目的认定标准不利于贯彻罪刑法定原则。以强制猥亵妇女罪为例，由于狠裹行为是指“使其行为人或者其他人的性欲受到刺激、兴奋或者满足的动作，侵害普通人的正常的性羞耻心，违反善良的性道德观念。”[38]这种内心倾向作为行为人的目的是否达到，完全看行为人的内心感觉，若作为评价犯罪既遂标准，有违背刑法明确性原则之嫌。因为，猥亵目的体现“行为人的内心不仅抽象，而且具有只能在无意识的世界中进行判断的性质，因此，在讲求明确性的构成要件判断中，导入这一点并不合适。”[39]再次，以犯罪目的作为既遂认定标准，有违理论与实践的要求。目的说过于考虑行为人的立场，忽视保护被害人权益以及刑法法益的需要，无论在理论还是司法实践中都是不可取的。例如，赌博罪指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。按照目的说，当行为人以赌博为业时，赢钱了（达到“营利”目的）成立既遂，输钱了则构成未遂，这显然是荒谬的。“从保全法益之观点，维持法益不被侵害之状态，乃最善之策。”[40]正如有学者指出，如果依据“目的说”，则在以营利为目的的犯罪里，会把齐备了其他全部犯罪构成要件只是未能实现营利的情况都认定为犯罪未遂。这样的结论与法律规定、司法实践以及刑法理论格格不入，自然不能成立。[41]

　 权益侵害说注重刑法的社会秩序维护机能，以刑法保护的合法权益受到损害为既遂标志，容易导致犯罪既遂的不确定性，于理不合。一方面，当某种犯罪行为同时侵犯多个法益时，意味着任何一种法益受到侵犯便可构成既遂，这与理论、实践相矛盾。另一方面，在犯罪过程中，有时会介入许多偶然性法益，将会导致犯罪既遂标准不确定性。

　 双重标准说的缺陷是明显的。因为刑法第13条但书规定的是罪与非罪的标准，与犯罪的既遂与未遂没有直接关联，没有必要作为犯罪既遂的实质标志。犯罪既遂是犯罪成立后才纳入评价的，影响量刑却不决定定罪。犯罪不成立，谈不上犯罪的既遂与未遂的判断问题，何来犯罪既遂的实质判断标准呢？因此，将刑法第13条但书规定作为犯罪既遂的实质判断标准，既不合理也无意义。

　 类型化标准说承认行为犯与结果犯两类既遂形态，不可避免地存在前述行为犯既遂及结果犯既遂之缺陷。

　 四、罪刑法治视野中的犯罪既遂标准

　 根据刑法第23条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。既遂与未遂是对应关系。“各国立法例亦多设有处罚未遂犯之规定，其成立，以故意犯为限，并认未遂，系对既遂言。”[42]根据刑法规定的犯罪未遂概念，可以得出：已经着手实行犯罪且得逞的，是犯罪既遂。所谓“得逞”，意指称心、达到目的。[43]目的，则指预想达到的最终结果。[44]由此，犯罪既遂可以表述为：行为人已经着手实行犯罪并达到了预期的最终结果。[45]这意味着，犯罪既遂必须以犯罪是否达到预期的最终结果作为基础，这是刑法规定的必然要求。以敲诈勒索罪为例，被害人身心健康受到威胁、要挟行为侵害并非行为人预想达到的最终结果，不能成为既遂标志。取得他人交出的财产才是行为人预想达到的最终结果，为既遂标志。

　 那么，以犯罪达到预期的最终结果作为既遂标志的犯罪，是否为认定犯罪既遂的唯一标准呢？答案是否定的。笔者认为，行为造成犯罪达到预期的最终结果，固然是认定既遂的通常标志。但是，行为造成犯罪达到预期的最终结果出现的危险状态，也可以是认定既遂的标志。之所以将行为造成犯罪达到预期的最终结果出现的危险状态作为认定既遂的标准，源于刑事法治的需要。

　 （一）犯罪既遂中的“危险状态”之涵义

　 犯罪既遂中的“危险状态”，是指危害行为引起刑法所保护的社会关系足以发生某种一定程度的实害结果的危险状态。其主要特征有三：1．犯罪既遂中的“危险状态”足以引起的实害结果，必须达到一定程度，这是前提条件；2．犯罪既遂中的“危险状态”虽然要求有对应的实害结果，但并不要求这种实害结果必须具有发生的现实可能性；3．犯罪既遂中的“危险状态”存在于一切直接故意犯罪中，而不限于刑法的特别规定；4．犯罪既遂中的”危险状态”具有客观现实性。犯罪既遂中的“危险状态”与危险犯的“危险状态”都是由危害行为造成的，有时均具有对应的实害结果，一般都存在于直接故意犯罪中。[46]两者的主要区别在于：其一，犯罪既遂中的“危险状态”所对应的实害结果，既可以具有客观现实性，如放火罪的“危险状态”，也可以不具有客观现实性，如煽动分裂国家罪中的“危险状态”；根据我国刑法规定，危险犯的“危险状态”所对应的实害结果必须具有客观现实性，这种实害结果通常是危险结果的加重结果。其二，犯罪既遂中的“危险状态”在刑法分则条文中通常没有明确，可以存在于一切直接故意犯罪中；危险犯的“危险状态”则不然，“在我国刑法中，危险犯及其构成要件的危险结果，是由我国刑法分则条文明文加以规定的，不能任意扩大解释。”[47]

　 犯罪既遂中的“危险状态”与行为的社会危害性[48]具有明显区别：其一，前者不是任何危害行为都具有的，必须达到一定程度，因而其出现必须满足一定条件。如组织淫秽表演，是否足以造成妨碍社会风尚的危险状态出现，需要根据组织表演的场所、表演的时间、表演者的穿着打扮以及观众的多寡进行分析。后者是任何危害行为都具有的，无程度要求。其二，前者是危害行为引起的另一种现象，是在行为之后出现的客观事实情况，具有自己独特的时空性。后者附着于行为，是行为本身的属性，不具有独立性，行为发生时产生，行为结束时消失。

　 （二）罪刑法治视野中的犯罪既遂之诠释

　 首先，刑法总则关于犯罪未遂的处罚规定，为这种危险状态成为认定既遂标准预留了空间。根据刑法第23条规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这一处罚原则被认为是“得减原则”，体现的是以客观主义为主、兼顾主观主义的惩罚立场。根据客观主义立场，刑罚的量必须与犯罪结果的有无、大小成比例，则对未遂犯应当从轻或者减轻处罚。[49]只有特殊情形下，根据主观主义对未遂犯可以同既遂犯同等对待。刑法关于未遂犯在特殊情形下与既遂犯同等处罚的规定，表明不必要求以实害结果发生作为既遂唯一标准。但是，按照客观主义要求，成立既遂即使不需要犯罪达到预想的最终结果，也必须保证以最接近于最终结果发生的状态作为既遂标志，符合这一要求的，便是足以造成犯罪预想的最终结果发生的危险状态。因为，如果相去太远，如没有造成危险状态出现的行为犯或者举动犯，在不足以造成刑法法益受到损害或者威胁时，认定为犯罪既遂，则与客观主义的精神不符，不利于刑法的人权保障机能之实现。可见，刑法总则关于犯罪未遂的处罚规定，为以行为造成犯罪达到预期的最终结果出现的危险状态作为认定既遂的标准，预留了合理空间。

　 其次，根据刑法分则规定，需要以这种危险状态作为既遂认定标准。受犯罪行为的多样性、客观情形的复杂性以及国家惩治犯罪的政策需要等决定，如果将犯罪预想的最终结果发生作为犯罪既遂唯一标准，将会使国家惩治某种犯罪既遂的目的落空或者合法利益根本得不到保护。毕竟，“总则的大部分规定并没有抽象出分则的全部内容，或者说没有全面抽象分则的规定。”[50]因此，不以“预想达到的最终结果”作为认定犯罪既遂的唯一标准，在理论上是客观存在的。根据刑法分则规定，以行为足以造成犯罪预想的最终结果发生的危险状态作为犯罪既遂标志，主要基于以下考量：其一，有些犯罪预想的最终结果可能永远无法实现，坚持最终目的标准将使这类犯罪的既遂不复存在，故以造成该结果的危险状态作为犯罪既遂标志是科学、合理的。如分裂国家罪、颠覆国家政权罪，犯罪预想的最终结果为国家被分裂或者国家政权被颠覆。这种结果只能表现为实现或者不实现。如果不实现，意味着该类犯罪之既遂形同虚设；如果实现，即国家被分裂或者国家政权被颠覆，则行为人自然成为“开国功臣”，何来犯罪？因此，以国家被分裂或者国家政权被颠覆的实害状态作为犯罪既遂标志，是没有任何意义的。当行为人实施犯罪并足以造成分裂国家、颠覆国家政权的危险状态出现，就应当认定为犯罪既遂。其二，在只存在非物质性的犯罪结果的场合，因非物质性的犯罪结果的抽象性、宏观性与复杂性，决定预想的最终结果是否达到不存在客观判断标准，对此以造成该结果的危险状态作为犯罪既遂标志是可行的。例如，在诽谤罪中，行为人预想的最终结果是他人的人格、名誉受到损害。由于他人的人格、名誉是否受到损害，只能是抽象的、概括的、模糊的，取决于不特定的公众的认识与社会评价，不可能具体评判。即使站在行为人的立场，也不可能判断出自己的行为究竟在社会上对被害人的人格、名誉造成何种客观影响。因此，只要行为人公然实施了捏造事实加以散布的行为，并足以造成他人人格、名誉受损的危险状态，就应当成立既遂。[51]在这些情况下，因为行为人毕竟力求实现或者‘打算’达到目标，即使犯罪实际上所追求的不法结果（没有理由的官方的追诉措施，利益保证或者不法约定，等等）还未发生，法律已将犯罪当作既遂进行处理。[52]其三，在某些情况下，将足以造成犯罪预期的最终结果出现的危险状态作为既遂标准，是客观情形以及国家政策需要，符合刑事立法目的。例如，在某些危害重大的犯罪中一旦犯罪预想的最终结果出现，则后果极其严重。因此，国家出于保护重大法益的需要，即使犯罪结果虽然没有发生，但是出现了足以导致犯罪结果发生的危险状态，通常视为行为人预想的最终结果达到。如放火罪，犯罪最终结果是不特定的人的生命、健康以及重大公私财产受到损害，这种实害结果无疑十分惨重、代价巨大，以此作为既遂标准确实不符合国家惩治犯罪的客观需要。即使行为人实施了客观上足以危害公共安全的放火行为，危害也是严重的，以既遂论并不被视为违背罪责刑相适应原则。“考虑到由于法益的重大性以及由于某些法益的性质而认定所受实际侵害是困难的等情况，刑法规范也规定了在实际侵害即将发生之前阶段的危险犯（放火罪、内乱罪、遗弃罪、伪证罪等）。在这样的危险犯中，其犯罪构成要件被完全实现了的场合当然就成了危险犯的既遂犯。”。另外，现代法治思想也容纳了危险状态作为犯罪目的之可能。法治思想，认为刑法的机能，重在保护个人自由，其任务在于保护生活利益（法益），采取法益侵害说，以结果之状态为其出发点，违法之实质，求之于法益侵害、危险，重在结果无价值。[54]

　 综上所述，成立犯罪既遂，立足于刑法规定，从刑事法治的的角度出发，应当以犯罪行为是否造成预想的最终实害结果或者足以造成该结果发生的危险状态为标志。如果认为“犯罪行为使刑法所保护的社会关系处在即将受到实际损害的危险状态时就是危险结果”，[55]且危害结果是危害行为致使犯罪客体发生的事实上的损害或危险状态，[56]也可以认为危害结果是否发生是犯罪既遂的标志。（责任编辑：林亚刚）

　 [51]有学者认为，在发生非物质性结果的犯罪中，由于危害结果是否发生及大小是难以测量与认定的，因此在这类犯罪中不区分既遂与未遂。也有学者予以肯定，认为非物质性危害结果由于不具有物质性、实体性的特点，确实难以测量，然而，尽管不能用数字量化出来，但作为一种客观存在，还是可以根据统治阶级（通过其司法人员）的理性认识和价值观念进行评判，最终用大小、轻重等数词（量词）量化出来。参见肖谓明：《论刑法中危害结果的概念》，载《比较法研究》1995年第4期。笔者认为，肯定说更有道理。值得注意的是，在发生非物质性结果的犯罪中，行为人实施犯罪，并不等于足以造成非物质性结果发生的危险状态出现，两者不应混淆。例如，诽谤罪中，如以行为发生地的人根本不懂的方言，公然诽谤他人，就不可能造成他人人格、名誉受损的危险状态出现，故不能构成既遂。这也从另一角度证实举动犯与行为犯的不合理性。

【注释】
[1]参见段立文：《犯罪‘未得逞’含义辨析》，载《法学评论》1991年第4期。
[2]参见赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第103页以下，第248页。
[3]参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第186页。
[4]参见侯国云：《‘构成要件说’作为犯罪既遂标准的不合理性—与王志祥博士商榷》，载《河南师范大学学报》2006年第2期。
[5]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第309页、第311页、第312页。
[6]参见张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社1997年版，第257页。
[7]李居全：《关于犯罪既遂与未遂的探讨》，载《法商研究》1997年第1期。
[8]刘之雄：《关于故意犯罪既遂标准的再思考》，载《法商研究》1998年第6期。
[9]冯亚东、胡东飞：《犯罪既遂标准新论—以刑法目的为视角的剖析》，载《法学》2002年第9期。
[10]参见于阜民、夏戈舒：《犯罪既遂概念：困惑与重构》，载《中国法学》2005年第2期。
[11]王纪松：《论类型化的犯罪既遂标准》，载《中国刑事法杂志》2006年第1期。
[12]特别是在日本刑法理论中，该说获得部分学者推崇。究其根源，在于日本刑法对犯罪未遂的规定，与我国刑法一样均无明确意指，也即没有在犯罪既遂与未遂之间划定明确界限。日本刑法第43条规定，已经着手实施犯罪而未遂的，可以减轻处罚。
[13]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第618页。
[14]参见[日]西原春夫：《刑法总论》（改订版·上卷），成文堂1995年版，第312 -313页。转引自马克昌：《比较刑法原理—外国刑法总论》，武汉大学出版社2002年版，第514页。
[15][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版之译者序，第261页。
[16][韩]李在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第312页。
[17][俄]H·O·库兹涅佐娃、H·M·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程（总论）》（上卷·犯罪论），黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第361页。
[18]张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本国成文堂1997年版，第7页。
[19][原苏联]契希克瓦节主编：《苏维埃刑法总则》，中央人民政府法制委员会、中国人民大学刑法教研室译，法律出版社1955年版，第335页。
[20][德]恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第134页。
[21]参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第122-123页。
[22][日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第213页。
[23]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版2007年版，第160-161页、第162页，第161页。
[24]前注[7]，李居全文，第46页。
[25]参见何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第332 - 334页。
[26]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第494页。
[27]参见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第21页。
[28]张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第467页。
[29]参见马克昌主编：《刑法学》，武汉大学出版社2004年版，第140页。
[30]前注[23]，高铭暄、马克昌书，第162页。
[31][日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第328页，第322页。
[32]参见最高人民法院2000年12月4日《关于审理黑社会性质的组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第3条。
[33]前注[23]，高铭暄、马克昌书，第 161页。
[34]前注[5]，张明楷书，第311页。
[35][日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第201页。
[36]《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第49页。
[37]参见杨春洗等：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第186页。
[38][日]大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第485页。
[39][日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第84页。
[40][日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第159页。
[41]参见赵秉志主编：《犯罪停止形态适用中的疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第65页。
[42]陈朴生：《刑法专题研究》，“国立”政治大学法律系法学丛书编辑委员会编印1988年版，第349页。
[43]参见胡裕树主编：《新编古今汉语大词典》，上海辞书出版社1995年版，第610页、第917页。
[44]前注[43]，胡裕树书，第917页。
[45]根据文本含义也可以看出，前述目的说与结果说确实存在不足。就目的说而言，无论是犯罪目的还是犯罪的直接目的，均不代表犯罪预期的最终结果。就结果说而言，无论是危害结果还是行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，也不等于犯罪预期的最终结果。这种情形特别在包含复合行为的犯罪，如强奸罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等中尤为明显。
[46]这里仅涉及故意犯罪，不涉及过失危险犯的问题。
[47]前注[26]，马克昌书，第201页。
[48]举动犯、行为犯之所以不能成为既遂形态，一个显然的缺陷是容易混淆行为的社会危害性程度与行为的社会危害性的界限，从而混淆罪与非罪的界限。举动犯既遂与行为犯既遂之观点，来自大陆法系刑法理论。如在日本，有学者将结果划分为形式意义上的结果和实质意义上的结果。其中，形式意义上的结果，乃指“对行为客体的有形的事实作用（关于外界变动）、在构成要件中，例如杀人罪中规定的‘杀害’那样，一般都在行为的规定中所包含。”（前注[31]，野村稔书，第103页。）形式意义上的结果是举动犯与行为犯既遂形态成立的理论基础。这种划分在以行为之质作为定罪标准的大陆法系国家也许适用，但在以行为之量（社会危害性程度）作为定罪标准的中国，恐怕水土不服。以举动犯为例，当行为人实施危害行为时，这种危害行为的社会危害程度如果没有达到一定程度，是不能构成犯罪的，更谈不上成立犯罪既遂，行为犯同样存在这样的缺陷。
[49]参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第242页。
[50]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第38页。
[52]参见[德]冈特·施特拉滕韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第251页。
[53]前注[31]，野村稳书，第322页。
[54]前注[42]，陈朴生书，第349页。
[55]鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第14-15页、第119页。
[56]参见蔡墩铭：《刑法基本理论研究》，台湾汉林出版社1980年版，第68-69页。
彭文华
作者单位：武汉大学法学院。
文章来源：《法学评论》2009年第2期。