论刑法立法解释权与立法权和司法权的纠葛

[摘　要] 刑法立法解释权的产生和发展, 导致这一权力同立法权和司法(解释) 权产生了冲突,使得刑法解释权力体制产生了新变化。现实中, 刑法立法解释权同立法权之间产生了混淆, 进而因为这一权力的混淆, 类推性立法解释的溯及既往造成了对被告人权利的侵犯。同时, 由于解释对象和方式的混同, 刑法立法解释权又同司法解释权发生运用的重合, 深刻地影响了最高人民法院、最高人民检察院的刑事司法解释权的格局。
[关键词] 刑法立法解释权 立法权 刑法司法解释权

通常认为, 立法解释权实际包含了对立法权的适用, 但由于权力主体的双重性导致的权力双重性, 直接影响了立法解释权同立法权的正当区分, 也导致立法解释权同司法解释权之间无法正确区分。在刑法解释领域, 刑事立法解释权同刑事立法权、司法解释权的混淆反映了刑事立法解释权变相地对立法权、司法权的侵犯, 而对于被告人而言, 这种侵犯将意味着他可能处于事后法这一不公正的处境之中。本文对此略加探讨, 希望能对这一问题的深入研究有所裨益。
一、刑法立法解释权与立法权在权力内容上的纠葛
(一) 混淆: 以《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》为例
从权力的角度, 立法者试图尽力地将立法权和解释权加以区分。宪法第67 条将两者规定为两种并列的权力, 并且《中华人民共和国》立法法, (以下简称《立法法》) 也将全国人大常委会的解释权与立法权分别规定, 其程序也存在区别。例如有权提请立法解释的主体范围要比有权提出刑法修改草案的主体范围宽; 同时, 虽然法律草案和法律解释草案表决稿都是由常务委员会全体组成人员的过半数通过, 但是前者在此之前经过了更为复杂的审议、讨论等阶段, 包括法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构以座谈会、论证会、听证会等多种形式听取各方面的意见, 并且常务委员会工作机构应当将法律草案发送有关机关、组织和专家征求意见, 将意见整理后送法律委员会和有关的专门委员会, 等等。而对于解释草案, 只是规定常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案, 由委员长会议决定列入常务委员会会议议程; 经常务委员会会议审议, 由法律委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行审议、修改, 提出法律解释草案表决稿。法律草案应当由国家主席签署主席令公布, 而法律解释案则以全国人大常委会名义颁布。在形式上又通过“解释”名称加以区分。
从发展渊源上讲, 解释权在一定程度上成为全国人大常委会立法权的补充, 甚至在某个时期通过解释权实现了立法权限的扩张。也正如此, 立法机关的解释权和立法权在其起源上就相互纠缠。另外, 即便全国人大常委会没有立法权, 由于解释在理论上的扩张性以及其界限的含糊性和不易确定性, 因而如何界定解释超越了立法规范的界限, 转变成为一种新的规范制定, 更加成为一件人云亦云的事情。这样的特性决定了立法权和解释权的区分在实践中的确极为困难, 这是两者区分在理论上的困境。这样的困境成就了立法机关的解释权, 加剧了两者之间的混淆①。
以迄今为止的刑事立法解释为例。一般而言, 从解释内容同规范内容的对应性看, 立法解释大多数属于明确规范内容, 由于对规范内容并不存在一个通常含义的“射程”, 因此很难讲是当然解释还是扩张解释, 例如《关于刑法第313 条的解释》、《关于刑法第384 条第1 款的解释》等。有的立法解释则属于当然解释, 例如《关于刑法第228 条、第342 条、第410 条的解释》;有的属于扩张解释, 例如《关于刑法有关信用卡规定的解释》; 而有的则属于立法性质的类推解释, 例如《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》。刑法典第93 条第1 款规定, 本法所称国家工作人员, 是指国家机关中从事公务的人员, 即我们通常所说的国家机关工作人员。直观地按照规范用语, 国家机关工作人员的特征应当包括: 首先, 他必须在国家机关中工作。这一特征要求单位性质, 但并不要求机关编制, 在某一单位工作同其是否具有特定编制并没有必然联系,因此编制无限制说是正确的②。另外, “在国家机关中工作”也可以做扩大解释, 即虽然属于国家机关的人员(例如其在编人员) , 但为国家机关派出的人员当然也应被认为属于国家机关工作人员。其次, 他必须是从事公务的人员。但是最高人民检察院对这一问题的态度却采取了扩张理念, 采取了单位性质无限制说③。
立法解释的内容同样直接违背了刑法第93 条的规定。既然按照刑法第93 条规定, 规定单位性质是必须的, 那么关键问题就在于能否扩张地解释国家机关的范围。以该立法解释所确定的范围为例, 依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织或者受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织, 在代表国家机关行使职权时, 是否能够被解释为国家机关? 显然, 有两种不同的标准: 单位性质和单位职能。根据宪法第三章关于国家机构和有关国家机关组织法的规定, 国家机关应该是指组成国家机构并行使国家权力的部门, 包括国家权力机关、国务院和地方各级人民政府即行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。显然, 是否能够被解释为国家机关, 只能按照单位的本来性质加以认定。对于国家机关的准确范围, 检察机关也认为: 只有国家机关才具有宪法所赋予的管理国家和社会的各项职能, 因此刑法典第93 条第1 款规定国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员, 科学准确地反映了国家工作人员的本质属性。因此, 将合同制民警以国家机关工作人员论, 实际上是说他并不是国家机关工作人员。[ 1 ] ( P411) 这一表述足以充分地说明, 司法机关做出解释时对自己解释结论的类推性质是一清二楚的。如果按照职能的角度认为国家机关当然地包含拟制的国家机关, 实际上完全架空了刑法典第93 条第1 款的规定。虽然出于其他考虑, 例如我国当前改革和社会管理的实际情况, 党政不分、政企不分的问题还没有完全解决, 一些国有企业、事业单位还在行使政府的某些职能, 政协、各民主党派、人民团体等机构工作人员和其他一些依法从事公务的人员还在广泛参与着对国家和社会的管理活动, 因此将这些人员排除在国家工作人员以外, 与我国政治、经济等社会管理的实际情况并不相符, 也不利于对国家和人民利益的有效保护, 但是这属于立法所要解决的问题, 不能成为解释越权的正当化理由。
显然, 拟制的国家机关工作人员同拟制的国家工作人员完全不同。由于刑法典第93 条第2款的规定, 后者是一种立法的拟制, 而通常的罪刑法定主义并不反对立法拟制④, 这是因为立法拟制通常作为一种立法技术, 立法者可能出于法益侵害的类似性甚至立法手段的经济性等不同考虑, 直接、硬性地规定某一事物按照另一事物等同处理, 这完全属于立法权的当然范畴。但是司法的拟制不同, 将针对某一构成要件所作的规定, 适用于另一构成要件, 在刑法中可能会构成对被告人不利的类推。司法的拟制掩盖了决定性的理由, 即它要主张的是正确性, 而不应从事规定, 将说理贬抑为表象说理[ 2 ] ( P162) , 是司法机关所应避免的。因此, 由最高人民法院和最高人民检察院建议全国人大常委会对此做出明确解释, 而不再是由司法机关针对具体个别情形继续解释下去, 在现行体制下, 应当说是一个明智的做法。
但是司法解释不能超越的, 立法解释也同样不能超越。基于如上分析, 前述立法解释实际上也不仅是对刑法典第93 条第1 款的解释, 而是在实质意义上形成了一种立法。即“根据该解释,除国家机关工作人员以外, 在行使国家权力时, 玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的, 应当依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”的还包括上述三类人员; 并且这一立法解释所要解决的不是这三类人的“血统”、“身份”问题, 而是要解决当这些人在行使国家机关职权过程中,有渎职行为构成犯罪时, 如何适用刑法追究刑事责任的问题。[ 3 ]
(二) 立法机关愿意运用刑法立法解释权替代立法权的理由
我们需要解释的是, 为什么在全国人大常委会能够行使其立法权的前提下, 仍然愿意并且尤其愿意在刑法领域运用立法解释权来替代立法权?
首先, 立法权的运作首先开始于法律提案, 而法律案同法律解释案在内容的体系性和完整性上存在着很大的不同, 一般法律案的内容更加体系化, 通常都是针对一个制度性的问题或者提出一个整体的解决方案, 而解释案则可以针对某一条文甚至词汇进行解释, 因而更为简便。因此在面对一个细微的具体问题时, 立法机关就会更倾向于以立法解释的形式加以解决。其次, 立法法尽可能地通过立法程序的不同规定将立法权和解释权相区分, 使得立法程序较之解释程序更为复杂, 变化因素更大, 因而导致立法权的成本极高, 效率较低, 整个立法时期可能会持续较长一段时间。但是解释所面对的实践问题通常具有解决的急迫性, 不适宜过长地拖延, 这就为立法机关使用解释权提供了动力。尤其在刑法领域中, 某一问题的解决往往对政治的管理、国家的稳定和社会秩序的维护具有重要意义, 因而更不允许立法机关经过拖沓冗长的程序加以处理。再次, 虽然针对一个较小的问题, 但是当立法机关是明确地对原有刑法规范进行显而易见的修改时, 立法机关也不可能适用立法解释形式加以解决, 例如现有大部分的刑法修正案均涉及到对原有规范的构成要件要素进行了添加、修订或者对法定刑进行了提升, 而这些都不可能以解释形式加以解决。但是由于同一个权力主体同时握有不同的权力, 在没有任何规范明确两种权力的不同行使范围或者其行使极易混淆的情形下, 例如刑法规范的解释同创制在很多时候并不容易区分, 在这样的场合(而这样的场合又极为常见) , 立法机关就敢于运用解释形式来完成应该由立法完成的任务。解释同创制在学理上的微妙区分为立法机关运用立法解释权替代立法权提供了可能。因此,正是不同权力在同一主体的集中配置, 使得权力的界限发生了混淆, 而同时正是因为立法成本问题, 使得立法机关更加愿意运用刑事立法解释权来处置一些需要立法权加以解决的问题, 造成了有意识的混淆。通过刑法立法解释, 立法机关能够更为便捷地、混同地运用权力以规制社会, 从而避免了一些繁琐程序的限制。
二、权力的混淆与权利的侵犯
(一) 宪法意义下的权力混淆
宪法第67 条规定, 全国人民代表大会常务委员会行使下列职权: ⋯⋯ (3) 在全国人民代表大会闭会期间, 对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改和补充, 但是不得同该法律的基本原则相抵触。因此在理论上, 全国人大常委会的立法权限本身就受到严格的限定。如果允许全国人大常委会对刑法做大范围的补充和全面、根本性的修改, 势必架空全国人大的刑法立法权。但是, 在程序上截然区分立法权和解释权的情况下, 通过刑法立法解释程序达到刑事立法的效果, 无疑削弱了刑事立法审查的严肃性, 导致立法权流于形式, 从根本上也不利于刑事立法质量的保障。
(二) 刑法立法解释与罪刑法定原则
通过前述立法解释中国家机关工作人员的拟制论, 印证了前述结论: 刑事立法解释权实际上同时包括了立法权和具体适用活动的解释权。《立法法》第42 条规定的需要解释的情形包括法律制定后出现新的情况, 需要明确适用法律依据的。无论属于那种新情况, 如果超越了构成要件可能容纳的范围, 理论上都不属于解释范畴而属于立法范畴。有的学者认为, 这种情况下, 在法律制定后出现新的情况, 如果符合原来法律规定的精神, 是原来的法律规定所能包含的, 则可以通过法律解释的方法, 明确其法律适用依据, 以减少对法律的修改, 保持法律的稳定性。此时采用立法解释还是应当修改法律的界限一般是: 凡属于不需要改变原来的法律规定, 而是作为一种特殊情况对法律进行变通执行的, 可以采用立法解释的方法, 不修改法律; 如果问题的性质应该修改法律, 但问题比较具体, 修改法律一时提不上议事日程, 可以先采取立法解释的方法。[ 4 ]( P143) 显然, 这样的解释活动实质上就是一种变相的立法。
由于立法解释活动既具有解释性, 又具有立法性, 通过立法解释活动就可以填补法律漏洞,为新情况寻找法律依据从而扩大法律规范的适用范围。对于规范体系而言, 并没有产生任何新规范, 所适用的法律依据完全是已经存在的现有规范, 但是这一规范的内容已经因立法解释的充实补充而更新, 因而在实质意义上是一个不同于以往的规范。这样通过立法解释达到了立法的效果。如此一来, 刑事法律规范呈现出一种开放性的体系。在为新情况寻找法律依据的过程中, 立法解释机关(虽然同为立法机关) 主要地通过立法解释活动中的类推解释, 而不间断地过渡到开放的法的续造阶段。这种造法活动使这一解释活动已经完全超越了或者不仅仅单纯地停止在对某一具体个案或者类型性案件的法律适用, 而成为一种溯及既往的立法活动。
正是因此, 立法解释的立法性混淆甚至掩盖了其类推性。从类推解释的价值观上看, 它并不是对某个词句进行解释, 看某种行为包括不包括在此词句内, 而是从国家、社会全体的立场来看某一行为的不可允许, 然后再设法找出类似的条文以资适用, 即其既定的目标就是千方百计地为现有行为寻找处罚依据。因而类推解释(主要是不利于被告人的类推) 与其说是一种解释方法,不如说是一种法律适用的方式, 很容易产生国家刑罚立法权的恣意行使, 进而对公民个体的自由和权利产生不当压制, 因而与实质的罪刑法定原则冲突, 是绝不能允许的。实际上, 立法者也一直认为“在法律的规定需要进一步明确具体含义的”这一规定, 包含着对立法权的适用。相应的学理解释认为这种情形一般包括三种情况: 需要进一步明确法律界限的; 需要弥补法律规定轻微不足的; 对法律规定含义的理解产生较大分歧的。[ 4 ] ( P144) 在此意义上, 立法解释权同立法权无法加以正当地区分, 这种混淆使得刑事立法解释权变相地侵犯了立法权, 而这在根本上又造成了对被告人的侵害。同民事法领域中的解释的放射性和主动干涉性不同, 在刑法领域中, 解释的功能是限制性的。类推性的立法解释活动根本没有存在的余地。但是由于立法解释权力天然地包括了类推性立法解释, 造成立法解释“可以对条文进行扩大解释和限制解释, 并可阐明新的含义”[ 5 ] (P240) , 因而在刑事立法解释中恐怕很难避免类推立法的存在。
刑法立法解释所造成的解释权和立法权之间的混淆, 使得罪刑法定原则的适用存在了一定漏洞, 立法机关甚至司法机关可以在罪刑法定原则的严格限制和灵活惩罚危害行为之间寻求一种“平衡”。这样的平衡, 由司法机关行使, 可能会被人们批评为越权, 但是由立法机关来行使却披上了“正当的外套”。但是, 在应然意义上, 立法解释权既然仅仅是一种对现有规范的解释, 那么罪刑法定原则应当毫无疑义地适用于立法解释。在刑法解释领域, 要求司法解释做到的, 立法解释同样需要遵循。有的学者认为, 由于刑法立法解释解释主体的特殊性, 导致它在遵循罪刑法定原则时的特殊性, 即认为由于刑法立法解释的主体为全国人大常委会, 刑法立法解释所受到的制约要小一点,解释的任意性要大一点, 在涉及犯罪构成要件需要作明显的扩大解释时, 尤其是关系到罪和非罪的界限时, 应进行刑法立法解释, 而司法解释则应当严格遵循罪刑法定原则。[6 ] 这是一种错误的观点。罪刑法定原则不仅仅是一种司法原则, 同样也是一种宪法性原则, 对于任何解释都应毫无例外地适用, 立法解释同样如此。这一原则的核心在于罪刑规范对于行为人的事先明确告知, 刑事立法同样不应制订不利于被告人的溯及既往的规范。而如果刑法立法解释可以突破罪刑法定原则, 那么罪刑规范的稳定性、明确性、事先性就毫无意义, 罪刑法定原则也就被因为刑法立法解释而被空心化了, 在根本上也就意味着刑事司法也将突破罪刑法定原则的限制。
(三) 刑法立法解释的溯及既往问题
对于刑法立法解释的权力合理性和正当性的考察, 应当同其所造成的溯及既往的可能性联系起来加以判断。仅仅是立法机关本身的权力混淆并不是最可担忧的事情。因为上述两种权力同样属于一个主体即全国人大常委会, 因此混淆并不会造成侵夺。但是在刑法领域, 类推解释的本质缺陷就在于对个体归责时往往会进行不利的溯及既往, 立法解释也是如此。在此涉及到刑事立法解释的时间效力问题。不同的观点包括: 其一, 认为立法解释的时间效力是一个难题, 因为“立法解释无法解决是否有溯及力的问题”[ 7 ] ; 其二, 认为立法法规定法律解释的效力等同于法律的效力, 所以刑法立法解释的时间效力等同于刑法的时间效力, 并以立法法规定了全国人大常委会做出的有关立法解释由常委会发布公告予以公布, 但没有规定具体生效时间为理由[ 8 ] ; 其三, 认为应当考察解释内容究竟是当然解释还是补充规定, 如果是前者, 则生效时间与刑法立法同步, 立法机关无需对解释的生效时间做出规定, 若是以补充规定的形式对法律本身进行了补充, 则应当规定立法解释的生效时间。[ 9 ]
但是迄今为止所有的刑法立法解释都没有规定生效时间(包括“从公布日期之日起生效”的规定) , 因此, 全国人大常委会暗示着, 立法解释应当附属于被解释的法律规范, 自然也就没有必要讨论溯及力的问题。而事实上讨论补充性和解释性也是一件人云亦云的事情, 无法做出确定的厘清, 全国人大常委会更不可能去明确什么是补充性的解释, 因而实践中也无法对此做出区别的溯及力规定。所以, 溯及力问题恐怕是立法解释所无法加以解决的。而按照2000 年6 月29 日最高人民检察院《关于〈全国人大常委会关于刑法第93 条第2 款的解释〉的时间效力的批复》规定, 立法解释是对刑法规定的进一步明确, 并不是对刑法的修改, 因此, 立法解释的效力适用于修订刑法的施行日期, 其溯及力适用修订刑法第12 条的规定。即立法解释的溯及力问题无需独立地进行讨论, 而是附属于其所解释的刑罚规范。立法解释公布之前还没有判决的案件, 应当根据立法解释的精神适用有关刑法条文做出判决[3 ] 。但是, 如果立法解释并非是对刑法规定内涵的明确, 而是类推适用, 实质上使旧的刑法规范产生一个新的适用领域, 那么将这样的立法解释的效力适用于修订刑法的施行日期而非始于其本身的颁布日期(立法解释并不独立规定生效日期) , 必然导致对个体归责不利的溯及既往, 破坏罪刑法定原则。对于刑事立法解释而言, 由于其中程序设置等问题, 其创造性较之刑事立法更大, 缺少更多的限制, 因而可能对罪刑法定造成更大的破坏。事实上, 现在有的刑事立法解释已经被认为具有不利于被告人的溯及既往性质⑤。因此, 在刑法领域, 通过溯及力的变通, 立法解释权软化了罪刑法定原则。
因此, 在补充性的刑法立法解释和现行的溯及力规定之间始终存在着悖论: 如果承认刑法立法解释中存在着不利于被告人的类推解释, 那么刑法解释的溯及力必然违反了即便是刑法规定本身都要遵守的禁止事后法的原则; 如果认为刑法立法解释的溯及力具有附属性, 那么刑法立法解释无论如何都不能超越规范的可能范围, 解释权与立法权在何种意义上都不能混淆。显然, 在关注司法解释越权问题的同时, 现在我们不得不更加警惕立法机关以刑事立法解释的名义, 行刑事立法之实, 并借助类推的溯及适用, 从而破坏罪刑法定原则的实现。正是由于刑法立法解释于立法修正、补充在实践上无法加以区分, 加上立法解释欠缺溯及力的禁止, 使得它成为罪刑法定的一个明显的体制漏洞, 而存在着巨大的法治风险。
三、刑法立法解释权和司法权之间的侵夺
理论上, 在法律解释中, 更多地必须从实际应用而非逻辑推论的意义讨论规范的模糊性。任何法律解释不管表面上直接针对的是不是法律条文本身, 实际上都要结合或针对一定的问题或个案事实对法律条文本身进行解释。因而立法解释与司法解释的内容并无不同, 无法形成真实的区分。以现有的刑法立法解释为例, 所有的解释内容实际都来源于实践中的问题, 这些问题或者带有一定的群体性、典型性, 或者来源于案件事实, 属于相应主管机关或者司法机关管辖的范围,甚至根本上就是审判工作或者检察工作中的问题, 有些甚至也完全无需进行所谓的明确性解释,例如《关于刑法第228 条、第342 条、第410 条的解释》中所谓“‘违反土地管理法规’是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定”, 法律委员会也认为相应规范的解释当然包含这一内容, 因而可以进行明确。问题在于, 这一当然解释从技术上完全没有必要由全国人大常委会通过立法解释加以解决。
现有刑法立法解释案的提出中,《关于刑法第93 条第2 款的解释》、《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》由最高人民法院、最高人民检察院建议解释, 《关于刑法第228 条、第342 条、第410 条的解释》则是在国务院提交的《刑法第342 条、第410 条修正案(草案) 》基础之上制定的,《关于刑法第294 条第1 款的解释》、《关于刑法第384 条第1 款的解释》则均由最高人民检察院提出解释请求, 其余解释案虽然由法律委员会制作提出, 但是仍然同最高人民法院、中国人民银行等机构具有相关性。因而整体上, 刑法立法解释无论是意义明确型还是纠纷裁决型, 都是被动性的。这一被动性的另一面就是, 刑法立法解释往往出现于解释发生争议的场合, 或者是司法机构之间的解释纠纷, 或者司法机构同其他机构之间的解释争议。无论如何, 在刑法领域, 全国人大常委会成为相应机构寻求正确解释的最后机构。显然, 刑法立法解释的存在, 首先并不是因为解释的内容只能由立法机关做出, 其次也并不是因为从技术的角度, 立法机关是最正确的解释主体, 而仅仅因为从权力的角度, 立法机关成为最适宜的解释主体(有的时候是从解释权、解释结论发生争执的角度, 有的时候从相应其他机构在现行体制下无法进行最适宜的政治决定角度) 。依赖这样的制度, 相应机关从全国人大常委会那里寻找到了自身解释的合理性和正当性, 并能够对其他机构的解释结论进行抵制, 或者能够使自身的工作或者职权得到进一步的刑法保护, 进而能够在其主管范围上扩张其范围或者强化其保护手段。因此, 立法解释权对司法权或者行政权在理论上的侵夺并不是一种真正的侵夺, 而是司法等机构主动的让渡, 但这一让渡的真正目的在于, 它指望能够从全国人大常委会那里获得另外一种形式的对其权力的认可和强化。或者说, 人们所要指望从立法机关那里得到的并不是正确的解释结论, 而是解释结论所外在的权力色彩。刑法立法解释的动力更多, 或者因为寻求正当性的强化或者立法机关对其工作的支持, 或者因为这一结论存在机构之间的争议而需要立法机关做出裁判。因此, 正是由于最高人民法院在整个刑法解释制度中的强势地位以及它在诉讼体制中的最终裁判者地位, 使得相对于最高人民法院而言, 其他机关例如最高人民检察院、行政机关等, 更愿意从全国人大常委会那里寻求自身解释结论的合法性和权威性, 也更愿意从立法解释的角度挑战最高人民法院的权威性。
但是, 全国人大常委会的刑法立法解释权又的确对司法权形成了冲击和侵害。这种冲击主要但并非全部地表现为刑法立法解释权对最高人民法院的司法解释权的冲击⑥。在现行的立法解释体制下, 最高人民法院从来就不是最高的法律解释主体, 即便在刑事犯罪这样一个最终都可能会提交人民法院予以审判的领域中, 最高人民法院的司法解释权也受到了极其苛刻的限制。立法解释制度本身并不是人们通常所理解的那样, 仅仅是反映了“有权制定法律就有权解释法律”这一原则的不合理性, 而是在于: 它导致了最高人民法院自始至终都不能够成为最高司法机构, 而仅仅是最高审判机构。最高司法机构意味着它对法律的实施具有最终的决定权, 因而包括法律解释在内的职能均应由其行使, 法院的法律解释就是最终的结论, 就代表着法律之中所认可的真正含义, 其他机构只能服从而不能提出异议。前已经论证, 从技术上或者内容上, 并不存在着只能由全国人大常委会进行解释的必要的前提下, 立法解释体制对最高人民法院司法解释权的冲击, 首先地在于规定了法律解释要求的平行提出制度, 即《立法法》第43 条规定, 国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。虽然仅仅是提出法律解释请求, 但是在其请求报告中往往会提出自己相应的主张或者结论。这一体制使得上述任一机构理论上都可以对最高人民法院的解释结论甚至具体案件判决结果(在可以归纳为一个规范的解释问题的前提下) 提出异议, 要求立法机关进行解释, 实质上是要求其进行裁决。在这样的意义上, 立法解释往往都具有被动裁决性, 因而变成一种十足的权力运作行为。这样的体制同我们的诉讼体制、人民法院在权力体系中的地位完全相对称, 在后者中, 人民法院的判决也始终没有能够获得真正的终局意义, 总是存在着某种途径尤其是外来途径(例如检察机关在判决生效后的抗诉以及通过人民代表大会的个案监督等等制度性或政策性的措施) 予以推翻的可能。因此刑法立法解释的潜在影响在于, 它维持了我们一向地对司法机关的权威性、终局性所进行的消解, 并且肯定了其他不同性质的机构对司法的制约和监督。
其次, 从另一方面, 通过立法解释制度, 全国人大常委会真正地奠定了立法机关高于其他行政机关、司法机关的地位, 具有了高于其他机关在规范解释上的话语权, 实现了其监督权。从政治制度上讲, 国务院、最高人民法院、最高人民检察院等国家机关都是全国人民代表大会及其常委会的执行机关, 只有受人民代表大会及其常委会监督的义务, 而拥有监督权就必须要求有法律解释权加以保障, 要求权力机关享有最高、最后的解释权, 否则监督权就无从实现。如果立法机关的影响无法及于法律适用领域, 其高级地位可能仅仅是理论上的, 因为行政机关、司法机关完全可能以解释技术篡改了立法机关的本来含义(无论是否存在立法原意, 至少在立法机关予以否认的角度上可以发现其中的矛盾) , 因而使得法律实际上就变成了法官或者法院的法律。因此,刑法立法解释制度的存在, 构成了我国的法律实施体制和英美法中法律实施体制的不同, 这一差别同最高法院至上的体制就存在了内在逻辑的不同。
因此, 在某种意义上, 刑事立法解释的发生和发展, 存在着权力回归的意味。正如我们通常在分析刑事司法解释泛滥的时候, 通常得出的结论是: 刑事司法已经成为由司法解释所主宰的领域, 越来越多的刑事司法解释冲淡了刑事立法在刑事司法中的重要程度, 使得法律的适用在其形式上更多地表现为对司法解释的适用而非立法的使用。在这种情况下, 立法机关可能会对刑法的适用失去控制, 而使刑事司法完全成为司法机关尤其是审判机关主宰的领域。但是由于刑事立法解释的介入并且对刑事司法解释的裁判作用, 使得全国人大常委会能够对刑法适用重新具有强大的话语权, 使得刑法能够在立法机关的管束下依照其意志进行, 立法重新对法律的适用起到主宰作用。但是, 我们也要看到, 立法解释的发展使得立法机关的作用不仅仅局限于立法活动或其过程, 而扩张到法律的适用, 而在这一意义上, 这样的事件又具有典型的权力扩张或延伸的含义。立法权不仅仅表现为制定法律的权力, 其所延伸的解释权同时又具有了监督权的含义和内容。
最后, 刑法立法解释的存在导致了解释结论在权力层级上的正确与错误之分。以往在同一权力层级的意义上, 同一解释主体对于同一刑法问题先后做出不同的解释是一件司空见惯的事情,同样不同解释主体对同一问题做出不同的解释也是一件经常的事情, 其原因可能是因为解释的背景不同, 或者理解不同。这样的解释冲突虽然可能引发机构之间的矛盾, 但是由于解释结论的机构内部有效性, 即便是最高人民法院的刑事司法解释对最高人民检察院也没有强制力, 因而仅仅是解释结论的差异, 并不会发生其中错误与否的问题。进一步而言, 即便以某一解释主体的结论为依据认定另一解释主体的结论是错误的, 同样由于解释的内部效力, 也不会发生适用的问题,无非是各自为政。但是刑法立法解释的裁断性意味着它可能必须对其他机关例如司法机关的解释结论做出肯定或者否定, 而这又意味着对司法解释做出正确或错误的判断。这就使得解释体制中第一次可能出现不同权力层级的解释主体之间对于同一问题可能出现解释结论的分歧(例如立法解释否定司法解释) , 而这种分歧在本质上形成一种正确与错误的否定或肯定关系的对应。其悖论就是: 如果司法机关已经按照自己的理解对案件做出处理, 但这个处理结果与后来立法机关所作的解释相违背, 司法机关是否应当纠正案件结果? 即便不考虑刑法立法解释的类推性问题, 如果司法机关不纠正, 立法解释的权力等级无从体现, 立法解释的裁断性也无从体现; 如果纠正,操作中存在着问题(究竟以什么样的程序进行纠正) , 而且又引发溯及力的问题⑦。

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注 释：
①这样的混淆不仅反映在通过立法解释达到立法修正, 有时还可能采用立法修正案的形式来实现实际上完全可以通过解释达到的结果。例如国务院提出《刑法第342 条、第410 条修正案(草案) 》, 但是初步审议过程中, 部分委员、最高人民法院乃至全国人大常委会法制委员会都认为, 草案规定的造成森林或者其他林木严重毁坏的行为, 根据刑法第344 条、第345 条和有关司法解释的规定, 是能够追究刑事责任的, 即无需修正。因而法律委员会的最终解决方案是在此修正案草案基础上, 根据其规定内容的性质, 分别制作《刑法修正案(二) (草案) 》和《关于刑法第228 条、第342 条、第410 条的解释(草案) 》。
②例如最高人民检察院2000 年12 月5 日《关于合同制民警能否成为玩忽职守主体问题的批复》认定合同制民警在依法执行公务期间, 属其他依照法律从事公务的人员, 应以国家机关工作人员论, 可以构成玩忽职守罪。这一解释的实质在于: 国家机关工作人员并不要求具备相应编制, 即机关编制无限制。
③最高人民检察院2000 年4 月24 日《关于以暴力、威胁方法阻碍事业单位编制人员依法执行职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》指出, 对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政职务的, 或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的, 可以对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任。刑法第277 条第1 款规定, 妨害公务罪的侵害对象是国家机关工作人员, 显然这一批复认为, 上述人员可以被认定为国家机关工作人员。同样, 该院2000 年4 月30 日《对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的答复函》指出, 中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位, 是全国证券期货市场的主管部门, 是具有行政职责的事业单位, 据此应当视同为国家机关工作人员。这一观点的实质在于: 国家机关工作人员并不要求必须在国家机关中工作, 即单位性质无限制。最高人民检察院在上述解释中所表现出来的立场就是: 国家机关工作人员的认定, 并不一定以其单位的机关性质和主体的机关人员编制而论, 特定场合中身份的认定取决于其所从事的是否属于行政执法活动, 我暂且将这一观点称为职能说。职能说也存在着微妙变化, 较早的检察解释直接根据其职能将非国家机关内的工作人员认定为国家机关工作人员, 但此后的解释更谨慎地将此类人员“以国家机关工作人员论”, 我把这样的结论称为国家机关工作人员拟制论。
④这并不是说我们就不能讨论立法拟制内容的合理性和正当性, 但是从立法权和司法权的区分角度, 立法拟制不存在任何的疑问。
⑤例如《关于刑法第93 条第2 款的解释》, 有的人即认为村委会等村基层组织人员从事相关事务, 以“其他依照法律从事公务的人员”论, 是立法原意根本没有的, 也是从字面含义解释不出来的, 实际上是遇到问题后进行的一个补充性的规定。参见张军、姜伟、朗胜、陈兴良:《刑法纵横谈》, 法律出版社2003 年版, 第49 页。
⑥立法解释制度当然也会对行政机关产生消极影响, 例如当公安部同最高人民检察院的意见相左时, 最高人民检察院也可以通过立法解释请求要求进行解释, 进而要求公安部遵循对自己有利的结论。但是鉴于最高人民法院在诉讼程序中的被动性, 这样的体制对最高人民法院的冲击是最严重的。
⑦但是同样有学者主张, 如果执行机关在法律解释做出以前, 已经对某些案件做出处理, 而在处理该案件是对法律的理解与后来的解释不一致, 为了照顾现实, 维护社会关系的稳定, 解释机关可以根据情况决定原来的处理维持不变, 参见陈斯喜:“我国法律解释的现状和建议”, 载《行政与法制》2000 年第8 期。实践中, 1999 年6 月26 日全国人大常委会对香港基本法有关条款的解释, 就明确规定该解释不影响终审法院1999 年1 月29 日对有关案件判决的有关诉讼当事人所获得香港居留权。问题在于, 这样的解决方案更多地考虑到了政策因素, 同时也是为了有利于当事人, 但是在对当事人不利的场合应当如何处置, 仍然是一疑难。

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作者 林 维 中国青年政治学院法律系
文章来源：《当代法学》2006年9月第20卷第5期(总第119期)