探讨中国的竞争政策

【出处】中国反垄断法网
【关键词】竞争；政策
【写作年份】2011年


【正文】

　　一. 为什么要讨论这个问题

　　第一，通过学习国外的竞争法，我们不难作出以下结论：竞争政策既体现在立法原意中，也体现在法律执行中。我同时也注意到美国判例中的两个关键句子：一个是竞争法不是为了保护竞争者，而是保护竞争秩序；另一个是，对竞争问题的判断永远不是纯法律问题，涉及到对竞争政策的考虑。

　　第二，从国外对竞争政策解释看，其核心离不开经济学理论的影响。美国的两大经济学学派（哈佛学派和芝加哥学派）对法院的判决导向具有实质地影响。举几个例子：布朗鞋案（即使并购利于消费者，但为了保护中小企业的市场结构，并购被禁止）、吕公司案（因为太强大而被视为滥用垄断地位）、布鲁克公司案件（为保护消费者而确认低价销售的不成立）、波音公司合并案（放眼世界市场）等。

　　第三，虽然经济学者和法律学者对竞争的理解角度不同，但两者是可以密切联系的。一般而言，两者可能有以下的不同：首先，当经济学者关注某个公司在可预见的将来是否能够保持高于竞争水平的价格时，法律学者关注的是企业的独立程度，包括对生产参加者经济自由的限制程度；（2）执行竞争法需要法律学者去界定相关市场的范畴，从而判断某一公司在相关市场中的控制能力。尽管如此，竞争政策将两者紧密联系起来。

　　第四，竞争政策的变化也导致从“本身违法”到“合理理由”判决方法的变化。“合理规则”是美国判例法创制的判决办法。虽然合理规则的出现早于芝加哥学派，但是，后者对合理规则的全面使用应该是有影响力的。

　　二. 中国的竞争政策需要合理的经济学理论支撑

　　第一问题：美国的经济学理论发展的基本轨迹：从哈佛学派到芝加哥学派到后芝加哥学派，我们看到了经济学派对竞争的不同看法。

　　哈佛学派:哈佛学派通过对市场结构、市场行为、市场绩效三者关系的分析，认为高度集中和高壁垒对经济福利不利。有学者认为：受哈佛学派影响，美国20世纪70年代前反托拉斯法的主要目标被认为是保护竞争；同期判例法更是发展出反托拉斯法的价值目标是“保护竞争，而不是竞争者”的法律规则。

　　芝加哥学派:芝加哥学派对哈佛学派的上述分析提出了批评，认为判断集中及定价的结果要看是否提高了效率，而不是只看是否损害竞争。该学派运用经济效率标准对掠夺定价、搭售、价格歧视等现象作重新阐释，也影响了法院的判决导向。

　　后芝加哥学派:由于两个学派的激烈辩论，产生了一种比较平衡的学派（后芝加哥经济学派），这种学派可能更加关注现代工业组织的活动状况，强调市场自由与政府干预并存。有学者认为，后芝加哥学派已经被接受作为反托拉斯的一种主张更多周密思考的替代方法。

　　第二个问题是每个国家和地区的竞争政策会有不同的侧重。关于这个问题，我们可以比较美国反垄断法与欧盟竞争法的不同：尤其是欧盟，其竞争政策更多地关注由于不良竞争而导致成员国之间的贸易和服务交换在广度上被侵害。

　　第三个问题是中国的反垄断法执行需要中国的竞争政策。那么中国的社会主义市场经济理论是什么呢？说到这里，人们很快会联想到邓小平的社会主义市场经济理论，其核心是计划经济与市场经济相结合。那么，这样的理论如何在反垄断法执行中得到体现？是计划为主，还是市场为主？如果说是以市场为主，则如何在执法中体现出来呢？

　　三. 用中国的竞争政策调整中国的反垄断法及其执行

　　经济学家科斯（R·Coase）曾经说过：“我被反垄断法烦透了。假如价格涨了，它就说是‘垄断性定价’；价格跌了，它就说是‘掠夺性定价’；价格不变，它就说是‘合谋性定价’。”此言论看似简单，却隐含了许多问题，尤其是竞争政策的问题：你到底如何看待一个商业行为？

　　我在教学过程中，试图寻找一些学者对中国竞争政策的论述。结果非常失望。这里的可能原因是，我们还没有针对中国的竞争政策。可见，要形成或发展适合我国的竞争政策也不是一件容易的事情。这需要我们的经济学者和法律学者的共同努力。

　　第一是《反垄断法》第七条的规定。

　　我们的竞争政策是否要考虑解决大型企业参与国际竞争的能力与垄断行为的矛盾关系。既保护国内的竞争秩序，又保障这些大企业可以有效参与国际竞争。

　　美国吕公司启示：在这个案件中，韩德大法官（Hand）运用了非常严厉的测试方法，也就是说，有市场能力的企业将会构成垄断除非它自己能够证明取得这些能力是不经意的结果。对此，格林斯潘（自由放任者）批评道：Alcoa因为太成功、太有效、太好的竞争者而受到谴责。这个案例表明，对成功的大企业应该如何对待，是有启发意义的。

　　到底判断的标准是市场结构还是效益，抑或是两种兼而有之？本人觉得可以后芝加哥学派为研究对象，完满处理计划与市场的关系，突出以市场为主，以计划为辅的价值取向。诚如有学者指出：我国的竞争法所追求的是具有一定规模经济与竞争活力的兼容即有效竞争。

　　波音与道奇的合并可能也与美国的司法部的指引相冲突。假设在没有合并的时候，波音在商用飞机生产的份额是60%，在空中客车公司是35%，道奇是5%。司法部应用的HHI市场集中度指数表明：在合并前是4850，合并后是5450。根据指引，指数高于1，800被视为高度集中。本案中，合并导致指数上升600，因此对波音公司的市场控制力是有利的。政府最终同意了这个合并，显然具有特殊考虑。

　　第二是《反垄断法》第31条的规定（国家安全审查问题）

　　我曾经在电视上说，反垄断法第31条同时规定了对并购的“经营者集中”审查和“国家安全审查”，结果，有个学者批评我说，你说错了，“我国反垄断法不审查国家安全”。有没有规定，第31条的条文摆在那里。问题是，这样的规定是否应当出现在反垄断法中。我个人认为，如果我们有了比较完善的竞争政策，这个问题就解决了。因为，从竞争政策的角度，国家经济安全也是需要关注的问题。

　　第三是《反垄断法》第55条的规定（禁止滥用知识产权行为）

　　2006年，在ILLINOIS TOOL WORKS INC. ET AL. v. INDEPENDENT INK, INC.案件中，美国最高法院认定：专利持有人并不当然获得市场控制力，在所有涉及捆绑销售的案件中，原告一定要证明被告在捆绑产品方面具有市场控制力。表明了法院加重对知识产权所有人的保护力度，取消了对所有人不利的推定。

　　第四个问题是行政垄断的专门规定。

　　行政垄断也见于其他地区，尤其是美国。但是，从竞争政策角度，行政机关也可以被视为限制竞争和违反竞争法的主体之一。应该不需要另行规定。

　　结论

　　我国迫切需要研究竞争政策，使得执行机构在判断某个行为是否违反竞争法时，能够把握得更加确切。我国的竞争政策应该兼顾与国际接轨和符合国情。




【作者简介】
顾敏康，香港城市大学法学院，教授。