澳门对中国民商事区际司法协助发展的贡献及其特色

【出处】《比较法研究》2010年第3期
【关键词】区际司法协助
【写作年份】2010年


【正文】

　　我在2007年纪念《澳门基本法》颁布14周年及《中葡联合声明》签署20周年学术研讨会上曾认为，澳门在探索和发展中国区际司法合作中居于有利的地位，特别是在“一国两制”原则下，推动与内地的司法协助和互动在近期内可以进入更为务实的阶段和达致更为深入的程度。澳门与内地司法合作发展的重要意义，绝不仅限于澳门和内地，除了为两地融合和经贸关系发展提供制度保障和动力外，还可为两岸四地的区际司法合作，提供试验的平台和新鲜的经验。[1]过去3年的发展见证了澳门与内地区际司法合作步入了一个新的阶段，使澳门特区后来居上，成为与内地在创建区际司法协助和互动机制方面发展最快的法域，使《澳门基本法》第93条关于“澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机构通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”的规定在实践中不断具体化，体制化，从而得到有效落实。

　　一、澳门内地法律关系的全面发展

　　首先应指出的是，澳门特区政府在回归后非常重视与内地法律合作的发展。特区行政长官于2000年设立了专门协调小组，推动与内地的司法协助及对外的司法互助，统一有序地开展商谈，并及时将有关协议或安排的草案呈交其决定批准。[2]近年来澳门与内地法律关系的发展呈现出全方位的发展趋势，涵盖了宪政、刑法和民商事各个领域。澳门特区政府于2009年完成了《维护国家安全法》。这一立法曾因香港2003年有关立法受挫而被迫延期；[3]而2008年就立法重启咨询后，得到了绝大多数澳门居民的支持，[4]较为顺利地完成了立法程序。这一立法不仅填补了“一国两制”下行政特区以自行立法方式维护国家安全的空白，也成为澳门法制发展的重要里程碑和澳门特区第一个十年依法施政的一项标志性成果。[5]目前，澳门与内地关于建立《刑事司法协助安排》的磋商也已进入最后阶段，将包括刑事司法文书相互送达、相互委托调查取证及相互提供证据等方面的规则，预计可在2010年下半年完成。[6]

　　在内地和澳门于2003年10月签署《建立更紧密经贸关系的安排》后，已连续在2004至2009年签署了6个包括法律服务合作开放在内的补充协议，不断强化两地的经贸便利化和深化两地的市场融合，促进澳门的产业结构多元化，使两地经贸关系进入了一个由政府推动，企业主导实现的制度化新阶段。在这一过程中，澳门和香港的发展开始与内地《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》和《珠江三角洲地区改革发展规划纲要(2008-2020)》相衔接，被纳入国家整体发展框架，并积极参与发展“大珠三角”和“泛珠三角”等跨境区域性体制平台。[7]

　　2009年6月27日第十一届全国人大常委会第九次会议通过了《关于授权澳门特别行政特区对设在横琴的澳门大学新校区实行管辖的决定》，规定澳门特别行政区政府以租赁方式取得横琴岛澳门大学新校区的土地使用权，至2049年12月19日止，并可经人大常委会决定续期。在租赁期限内，澳门特别行政区政府依照澳门特别行政区法律对校区实施管辖。[8] 2009年6月24日国务院常务会议讨论并原则通过了《横琴总体发展规划》，将该岛的开发定位为“带动珠三角，服务港澳，率先发展的‘一国两制’下探索粤港澳合作新模式的示范区”。[9]

　　对于横琴岛开发的讨论历有年矣，这其中除了权益之争外，也涉及到敏感的法律和政策性问题。2006年深圳湾大桥建成，为便利深圳和香港的往来，并考虑到香港土地资源有限，内地决定在内地的土地上建立口岸边检站，允许香港执法人员进入，依香港法律进行执法检查，从而实现“一地两检”。然而这样一个为各方期盼的“善举”却引发了在香港租用内地土地上依香港法律行使治权的敏感和复杂的法律问题，以致于2006年8月人大常委会在审议授权将香港司法管辖权延伸至内地的决定草案时遭遇众多常委的疑虑和异议而不得不暂时搁置，未付表决；直到2006年10月31日的会议上这一决定才被表决通过。[10]

　　这次人大常委会关于横琴校区的决定延用了国家最高权力机关的常设机构依法定程序通过立法决定确认租赁和管辖权移转的方式，但却有着比深圳湾决定更为重要的意义，因为横琴的租赁和管辖权移转关乎澳门的长远繁荣稳定发展以及探索“一国两制”下粤港澳合作融合新方式及其管治构架新模式，已大大超过一般国家级经济技术开发区的意涵。[11]另外，横琴校区开发应不会照搬适用深圳湾口岸狭小区域内禁区式管理的安排；[12]依照“一国两制”和学术自由的原则，不可能设想用禁区管理模式来管理校园。正如一些学者指出的，在校区的法律制度上人大常委会授权澳门特区依其本身制度实施管辖，这是与横琴岛其他开发项目的根本区别所在。[13]可以预见，随着横琴岛开发的展开，澳门特区将会与内地在经贸关系融合和法律合作方面面临新的机遇和挑战，同时获取更大的体制创新空间。

　　二、澳门三个民商事司法协助《安排》所取得的重要进展

　　澳门在推动与内地开展区际民商事司法协助方面也取得了重要的进展。在2001年8月澳门特别行政区法务司与最高人民法院签署了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书及调取证据的安排》（“澳门送达和取证安排”）后，两地又分别于2006年和2007年达成了《关于内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》（“澳门判决认可和执行安排”）和《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》（“澳门仲裁裁决认可和执行安排”）。这些安排的签署和实施不仅使《澳门基本法》的相关规定得以具体落实，密切了澳门和内地的司法合作和联系，丰富完善了澳门回归后的法律制度，而且使澳门在两岸四地区际司法合作与互动方面居于领先的地位。

　　和香港与内地1998年12月签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》（“香港送达安排”）相比，2001年的《澳门送达和取证安排》适用范围显然更为宽泛，同时包括了民商事案件中调取证据的具体规定。另外《澳门送达和取证安排》中明确提出了在司法文书送达和调取证据中适用社会公共秩序或社会公共利益保留的规定。[14]这比《香港送达安排》中“受委托方对委托方送达的司法文书的内容和后果不负责任”的规定明显更具操作性和确定性。更为重要的是，就实施而言，《澳门送达和取证安排》更加具有法律上的约束性。如其第1条规定，“内地人民法院与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据，均适用安排。”第2条规定，“双方相互委托送达司法文书和调取证据，均须通过各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。”而《香港送达安排》则只规定，“内地法院和香港特别行政区法院可以相互委托送达民商事司法文书；”[15]这种文字表述使得在《香港送达安排》下通过司法途径进行司法文书送达可能变成一种实际上“可有可无”的任意性选择，而不是确定性的机制安排。在实践中，与香港相比，澳门与内地司法文书送达情况似乎更为顺畅。据2002年到2004年间的统计，广东和香港之间相互委托司法文书送达643件，成功送达只有227件，成功率只有35.3%；而同期澳门和内地相互完成送达108件，待完成的只有11件。[16]有鉴于此，虽然也面临实际困难，内地广东一些法院对涉澳门当事人民商事案件的送达还是主要依据《安排》的规定，通过法院对法院的程序进行。[17]

　　2006年内地与澳门签订的《相互认可和执行民商事判决的安排》使两地司法协助和互动进入了一个更为实质性的阶段。这一《安排》虽然比香港与内地的同类安排早签了4个多月，但在适用范围、认可和执行程序、拒绝理由及法院之间互动等方面明显地更为宽泛和灵活务实。有学者指出，香港的《安排》基本上是受2005年《海牙选择法院协议公约》“直接影响的产物”，而澳门《安排》则更体现出两地务实磋商的成果，使人对澳门《安排》在推动区际司法协助上抱有更大的期望。因此，与澳门《安排》相比，香港《安排》“逊色得多”，主要反映在机制灵活性和法域间的互信上[18]。

　　在适用范围方面，《澳门判决认可和执行安排》远较《香港判决认可和执行安排》广泛：在定义民商事案件时，并不像《香港安排》那样，局限于金钱给付、“特定法律关系”及包括排除因素，[19]而是涵盖了包括劳动争议，甚至是刑事附带民事诉讼的判决以及没有给付内容的裁决；即便是不需要执行的判决，也可向法院提出单独认可申请，或直接以相关判决作为证据在对方法院的诉讼程序中使用。[20]《香港判决认可和执行安排》下的认可和执行则必须以当事人为解决与“特定法律关系”有关争议所作的约定内地或香港法院为唯一管辖权法院的书面协议为依据，[21]而《澳门安排》则完全没有这一限制。另外，由于香港长期以来对内地人民法院判决的“终局性”存有疑问，[22] 《香港安排》特别提出“具有执行力的终审判决”的概念，并规定在当事人向香港法院申请认可和执行后，一旦在内地出现依审判监督程序再审的情况，必须由作出生效判决的上一级人民法院提审；[23]也就是说，为了达成妥协，最高人民法院对内地《民事诉讼法》中再审案件可由上级人民法院提审或指令下级人民法院再审的规定24]作了单方面的限制。

　　就认可和执行程序而言，《澳门判决认可和执行安排》只要求当事人提出请求认可和执行的申请书并附生效判决书副本或作出生效判决的法院盖章的证明书及相关文件（如被请求方法院认为已充分了解相关事项时，可免除提交相关文件）；[25]而《香港判决认可和执行安排》则要求当事人同时提交作出终审判决法院盖章的判决书副本和该法院出具的证明该判决为“具有执行力”的终审判决证明书，及经过公证的当事人身份证明。[26]在香港就实施《安排》进行立法后，还要求申请人以誓章方式，提供证据和相关的信息及按照法院命令提供讼费保证；[27]而《澳门判决认可和执行安排》第19条除对讼费和执行费用作出规定外，还特别规定，“申请人在生效判决作出地获准缓交、减交、免交诉讼费用的，在被请求方法院申请认可和执行判决时，应当享有同等待遇。”这一规定所构建的机制将对有需要的当事人从诉讼到执行提供跨法域的保障。

　　基于对内地可能再审程序的考虑，在《香港判决认可和执行安排》中特别规定了因内地按照审判监督程序而进行再审时，对在香港法院已经开始的认可和执行程序中止，恢复或终止的程序。[28]对于自回归后至《安排》生效前作出的生效判决，当事人因没有有效机制，无法向对方法院申请认可和执行或被对方法院拒绝受理的，《澳门判决认可和执行安排》特别规定了回溯适用条款，使当事人仍可于《安排》生效后再提出申请；[29]而《香港判决认可和执行安排》对此种情况则完全没有作出救济性安排。《澳门安排》中规定了包括公共秩序或社会公共利益在内的6项拒绝认可和执行的理由；[30]而《香港安排》则列举了7项理由，其中包括《澳门安排》中没有的当事人专属管辖权协议无效和判决是以欺诈方法取得的等理由。[31]对于正当司法程序，《澳门安排》只要求当事人得到合法传唤；[32]而《香港安排》还增加了败诉一方当事人虽经合法传唤但没有获得依法律规定的答辩时间的情况[33]。从这些比较可以看出，《香港安排》的相关规定显然是更接近于英美法系的“自然正义”( Natural Justice）的理念。[34]

　　最后，《香港安排》只规定在执行过程中遇有问题或需修改，由内地最高人民法院和香港特别行政区政府协商解决；[35]而《澳门安排》中，除上述规定外，还要求内地最高人民法院和澳门特区终审法院相互提供相关法律资料及每年相互通报执行《安排》的情况[36]。这一规定无疑使两地法院的互动机制化和常态化。

　　在《澳门判决认可和执行安排》生效后，澳门法院已处理了一些具体的案件，不仅展现出《安排》实际付诸实施的效果，而且更以司法实践深化了对《安排》的理解与适用。在澳门终审法院2010年2月11日终审判决的一件民事上诉案件中，[37]一方当事人对内地佛山中院一审和广东省高级人民法院终审的判决提出挑战，要求澳门法院以违反程序公正和澳门法律基本原则及公共秩序为由拒绝认可和执行内地的判决。澳门终审法院指出，在认可和执行域外判决中一般原则只是形式性的审查；在上诉人没有提出充分证据时，应认为认可的必要条件已经具备，虽然这并不妨碍法院通过审查案卷或履行法院职能发现问题而拒绝给予认可。在本案中，法院认为上诉人没有提出任何证据证明自己的诉求。另外，当事人在相关交易中以澳门法为准据法，而广东法院在审理时也引用了《澳门民诉法典》的两个条文；但上诉人称，这一引用并没有将相关法律适用于本案事实，说明内地法院完全不了解澳门法律。对此，澳门终审法院通过对案件事实和法律文献的考察认为，“不论（内地法院）是否正确引用了《澳门民法典》第239条，佛山中院针对获认定的事实已正确地适用了澳门法律。”（在本案中即主债权无效，担保债权作为从债权也相应无效的问题）。基于上述，澳门终审法院判定，因为上诉人所提问题不成立，故无须再进一步依照《澳门民诉法典》及《澳门判决认可和执行安排》有关规定考虑违反澳门公共秩序和法律基本原则的问题。[38]

　　随着《澳门判决认可和执行安排》的完成，内地人民法院的判决在澳门得到认可和执行的体制障碍基本消除了，因此这一互惠机制的建立被认为是一个“成功的实践”，是“两地依据《基本法》协商进行司法协作的重要成果和规范形式。[39]而对香港来说，因为《香港判决认可和执行安排》只适用于当事人以书面形式对内地或香港法院管辖权作排他选择后判决的认可和执行，所以实际上只能涵盖很少一部分争议的判决，甚至在内地香港法律差异大、不确定因素多、互信不足的情况下可能出现”排斥现象“即当事人故意避免签署这样的排他管辖权协议以使《安排》不能适用的情况，因此，在今后一个相当长的时间里，很多涉及内地和香港的民商事判决在香港认可和执行还要如以前一样，依照普通法的方式来进行。[40]从这个意义上说，《香港安排》只是香港内地司法合作中前进的一小步，还有漫长的路要走及不少有挑战性的问题尚未解决。[41]

　　在《澳门判决认可和执行安排》付诸实施后，澳门和内地于2007年10月30日在北京进一步签署了《关于相互认可和执行仲裁裁决的安排》。虽然和香港不同，[42]澳门并不是一个国际争端解决中心，但两地《更紧密经贸关系安排》订立后，涉及经贸问题的仲裁案件随之增多，对这一安排出台的期望也就变得殷切了。[43]

　　从内容看，由于《香港仲裁裁决执行安排》只适用于仲裁裁决的执行，而没有包括认可；[44]而《澳门仲裁裁决认可和执行安排》则涵盖了两者，显然更为全面周延。《澳门安排》第1条明确规定，《安排》适用于两地间相互认可和执行对方的仲裁裁决。

　　就认可和执行仲裁裁决的范围而言，《澳门仲裁裁决认可和执行安排》的范围比《香港仲裁裁决执行安排》要宽泛。《香港安排》本身没有对“仲裁裁决”作出界定，但是对内地仲裁机构作了限制，限于《安排》附件中列明的148家；而这些仲裁机构的受案范围都限于平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，所以《香港安排》适用的范围实际上是就经贸争议作出的仲裁裁决。如上海、广州等地仲裁委员会的仲裁规则不仅有相关的规定，而且还明确排除了民事家庭关系、劳动争议、农业承包合同等争议。[45]但《澳门安排》则未明确设定这些限制。实际上按照澳门仲裁法规，澳门可仲裁的事项十分广泛，仲裁种类也很多，甚至劳动仲裁和行政仲裁也可包括在内。但由于内地行政争议一般不通过仲裁解决，劳动争议的仲裁也不属于一般商事仲裁，故按照双方对等原则，在《安排》中仅规定了民商事仲裁的认可和执行，而未作具体界定。[46]另外，内地现行法律虽然没有关于临时仲裁的规定，但根据澳门特区法律承认临时仲裁的情况和《纽约公约》的精神，《澳门安排》签订之后内地最高人民法院负责人即明确表示，“对于一国之内的其他法律区域的临时仲裁裁决，当然要予以认可和执行”；[47]但香港作出的临时仲裁裁决直到2009年底才由内地最高人民法院以司法解释的形式明确在内地得以执行。[48]

　　从上述讨论可以看出，在两岸四地民商事区际司法协助的发展过程中，澳门和内地的合作与互动无论从广度还是深度上都已经居于领先的地位，并在史无前例地贯彻落实“一国两制”原则的进程中，实现了很多体制上的创新和突破，为区际司法协助发展开创了实践的平台，提供了新鲜务实的宝贵经验。

　　三、挑战与期望

　　澳门在中国区际司法合作与融合进程中确实有着一些独特有利的条件。首先就两个特区而言，香港因其较大和国际商业中心的地位而要更多顾及稳定，而澳门则因其小具有相对强的灵活性和适应性。回归后澳门与中央关系的协调和特区内行政主导施政的实施都比香港遇到的困难为少[49]。另外澳门与内地法律体系相近，都有欧洲大陆法系的渊源；法律规则和体制上的落差远较内地与香港法系上的差异为小；在司法理念上也比较接近。与同属大陆法系的台湾相比，澳门与内地间完全没有重大政治问题的困扰和争拗，在沟通和互动层面没有重大障碍。再有，澳门只有50多万人口，在实践探索可能引发的争议和体制震动会相对较弱，使澳门更有条件作这方面的尝试努力；而澳门的社会条件、产业结构和法律环境也使得体制创新和探索的争议性会相对较小。如澳门现执业律师只有约200人及120名实习律师，[50]与香港有1000多名大律师和近6000名事务律师的法律专业群体、[51]高度发达的金融商业体系及强大中产阶级的存在相比，区际司法关系在社会发展中的重要性和复杂程度是不一样的。一般来说，中产阶级既对民主和法治有高度的关注和认同，但作为体制内的既得利益者又在改革创新中较为保守[52]

　　因此，一方面对澳门和香港两个特区与内地发展司法协助和互动的考察要从具体社会法治现实出发，不应脱离实际地作简单的类比和优劣的判断；但另一方面，应该看到澳门相对宽松的环境和“先试先行”有利条件，特别是澳门特区对推动发展与内地司法协助的积极努力。澳门特别行政区终审法院岑浩辉院长最近指出，在澳门特区成立之初，澳门各级法院法官平均年龄不足35岁，年资不足两年，直到目前仍面临着人手严重短缺，司法经验尚浅及设施落后等问题。[53]但正是在这一背景下，澳门与内地司法协助的快速发展才更凸显出澳门政府和司法界难能可贵的精神和勇气及现有成果的来之不易。

　　在充分肯定澳门特区对发展中国区际司法协助所作出的重要贡献后，还可以提出一些在未来可寄予期望的事项。首先，澳门与内地已建立了更为务实和深入的合作框架，而在此基础上形成的实践经验和研究成果应成为两岸四地发展过程中的共同财富，这就需要澳门有关部门对合作互动情况和问题及时进行收集和研究跟进。虽然已于2006年4月1日生效的《澳门判决认可和执行安排》和2008年1月1日实施的《澳门仲裁裁决认可和执行的安排》中都规定了两地最高级别法院相互提供相关法律资料和每年相互通报执行安排的情况，[54]但到目前为止，似乎还未看到这方面情况的官方发布。由于缺乏这方面的资讯，对迄今三个《安排》执行的情况和实践中可能存在的问题就不能及时掌握和应对，对专家学者的研究也形成障碍。

　　在这方面，香港的一些经验教训值得注意。香港在1999年与内地签署《香港执行仲裁裁决的安排》并于2000年2月开始执行后，曾有立法会议员在2005年一次立法会会议上就《安排》的执行情况向香港律政司司长提出质询，但竟被告知最高人民法院没有任何香港仲裁裁决在内地申请执行的纪录。这一情况引起了一些议员的不满，甚至提出既然如此，为什么还要继续相互执行《安排》的问题。[55]而到2007年6月1日内地最高人民法院才语焉不详地发布内地法院已执行香港仲裁裁决10余件。对此，香港律政司在其2007年9月的官方讲演中回应说，“在未来最高人民法院与香港特别行政区律政司仍会继续讨论如何改善《执行仲裁裁决安排》的落实。”[56]这说明区际司法协助中的透明度和信息充分提供不仅是法院内部总结研究的需要，也是不断提高法律界和整个社会对区际合作机制信心和增强不同法域间互信的重要保障。

　　在此基础上，还应注意对现有机制的不断改进和完善。由于区际司法协助是在“一国两制”原则下的创新实践，不可避免地要经历从易到难、遭遇困难、逐渐摸索完善的过程。在这一过程中，需要探索的勇气，也需要互谅的耐心。例如可以提出的是，由于实践中体制上的差异，内地虽与澳门和香港特区都签署了司法文书送达的安排，但实际执行效果并不尽如人意。时间长，手续繁杂，费用高，成功率低的因素使得“送达难”成为困扰内地人民法院及时有效审理涉港澳案件的“大问题”[57]。使得内地人民法院在“送达难”和及时结案的压力下往往弃已达成的《安排》不用，转而寻求其他更为便捷的变通途径。实际上，内地最高人民法院在印发这些《送达安排》时就提出，《安排》发布后，法律或司法解释规定的原有其他送达方式仍可沿用。因此应首先适用两个《安排》规定以外的更便捷的方式；在通过这些方式无法送达的情况下，再委托港澳法院送达，而不必要求一律先适用两个《安排》规定的委托送达方式。[58]此外，内地最高人民法院2009年3月9日更正式颁布了《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》，其中规定了传真、电子邮件等新的形式，而且优先于《民事诉讼法》有明确规定的公告送达；[59]以及推定送达的形式。[60]这一规定的实施使内地与港澳特区间业已达成的《送达安排》处于非常尴尬的境地，在多数情况下将面临被弃不用的境地。更可能在送达合法性方面出现瑕疵甚至是问题，影响到下一步可能的域外认可和执行。[61]因此，澳门和香港特区政府应与内地最高人民法院进行磋商，努力设法改善现有机制，提高双边协助效率，避免因简单的实用主义措施延误或阻碍机制的构建和发展。

　　与进一步推动澳门参与区际司法协助相关的一个关注是澳门司法双语化的问题。据统计在澳门使用中文的人占97％以上，懂葡文的人仅为2%；而在法律界情况则恰恰相反。据澳门特区政府2005年底的统计，在当时执业的112名律师中会读写中文的只有16人，而懂葡文的则有109人。[62]虽然《澳门基本法》对葡文作为正式语言有明确规定，[63]但不容忽视的事实是，葡语作为正式司法语言只为少数专业人士所掌握，脱离了主流社会和大多数人的理解，在司法判决中尤以中级法院判决为甚。[64]这对于澳门之外不谙葡语的学者进行与澳门相关的比较法研究也不能不说是很大的障碍。澳门特区法院在双语化方面确实已作出了不懈和卓有成效的努力。回归10年来，澳门三级法院以中文或中葡双语制作的司法裁判已超过70%，但中级法院的情况仍有待进一步改善，[65]特别是一些涉及重大问题有影响的判决，即使不能形成双语裁判文书，至少也可以考虑将案情、裁判理由和结果做成摘要，既可为广大民众理解提供方便，也为专业研究提供基本的检索依据。当然这一状况背后更为敏感的是澳门司法改革的问题；因其关乎澳门法制发展的方向并将对政治、社会、文化产生重大影响，故引起一些争议是完全正常的；但目前澳门法律发展跟不上经济和社会发展似已是不争的事实。[66]

　　迄今为止在两岸四地司法协助所达成的安排或建立的互动机制上都还没有涉及到跨境民商事案件管辖权的问题。这个问题固然有其复杂性和敏感性，但如不作出协调努力，则可能对目前的判决认可和执行机制形成“潜在的威胁”，因为一方作出的判决可能因为违反另一方的专属管辖权而被拒绝承认执行；或由于管辖权冲突，在两个法域形成“平行诉讼”使争端解决陷入僵局；甚至也可能出现双方法院都不愿审理的“消极冲突”，使争议双方陷于无助。因此，在澳门已成功与内地在民商事案件司法文书送达、调查取证、判决承认和执行方面已取得实质性进展以后，对管辖权冲突规则的磋商和协调也应及时提上议事日程。这一方面的突破不仅将使澳门与内地的司法合作关系更加紧密畅顺，而且会对两岸四地的其他法域有重要的影响和启示作用。

　　在致力发展澳门与内地司法协助关系的同时，澳门特区政府也应适时推动与其他法域的司法互动。这方面澳门特区终审法院岑浩辉院长最近坦承，澳门特区对外司法协助进展不大。[67]回归后澳门（和香港）与台湾间区际司法协助关系的发展仍然受到北京中央政府和台湾政治关系变化的影响，尚未取得任何进展。澳门特别行政区与台湾地区之间任何官方接触往来、商谈、签署协议和设立机构，均须报请中央人民政府批准，或经中央人民政府具体授权，由特别行政区行政长官批准。[68]目前港澳台间民商事司法合作的现状与两岸四地市场不断融合，经贸关系快速发展，人员往来日益频密的趋势是很不适应的；各方应以开放务实的心态积极努力推动港澳台之间的司法合作和互动，这既是“大中华经济圈”实际发展的迫切要求，也是中国区际司法协助的应有之义和不可或缺的组成部分。应当注意的是，最近澳门新任特首崔世安先生在其首份施政报告中已明确提出，全面推进澳台各领域的交往和合作，在“一国两制”基础上，把涉台事务纳入特区政府日常施政的范畴，确立正式沟通机制，务实发展两地关系。[69]迄今为止，在香港政府方面还未见到在施政报告中这样高调明确的表态。这一新的立场预示着对澳台关系控制的松动，也为澳台司法互动的发展提供了空间。

　　澳门和香港两个特区在回归后曾签订过一些刑事和经贸方面的合作协议；[70]但迄今为止尚未就民商事司法协助签署任何安排。事实上，在香港澳门之间近年来已有一些达致两地终审法院的民商事案件，涉及管辖权争议[71]和承认对方司法判决的案件。[72]由于两地已分别与内地订立了一些司法协助安排，应该说香港澳门间的民商事司法互助已经有了相当的基础；另外，由于香港和澳门在“一国两制”原则下都实行资本主义制度，政治敏感性可进一步淡化。只要双方有合作愿望，达成协议会相对容易些。

　　最后，随着澳门和内地经贸关系融合和司法合作的密切，在解决程序法问题的基础上，一些实体法冲突的问题迟早会被提出。在现阶段，虽然解决协调实体法冲突的条件还不成熟，但至少可以在目前的立法或司法改革中尽可能避免减少这方面的冲突和推动相关的研究。比如两地虽然建立了判决认可和执行机制，但由于澳门法律在跨境破产中采取较为保守的地域主义，包括本地优先管辖权和财产分配中，企业偿付在澳门因经营所负一切债务后，方得用以偿付在外地所负的债务。[73]这些规定与内地《企业破产法》关于管辖权和内地破产裁决的域外效力极易产生冲突。[74]因此即使在理论上这类判决可被包括在《安排》之中，但实际执行上可能困难重重，法律冲突难以协调。[75]

　　四、结语

　　澳门回归以后根据“一国两制”原则和特区的实际条件，克服了人手严重短缺、经验严重不足等困难，积极推动与内地的法律合作与互动，并取得了全方位的可喜成果。在司法协助方面，随着三个《安排》的订立和实施在澳门和内地之间已成功地建立了两地民商事司法合作的框架；与香港和台湾同内地业已建立的相关安排和机制相比，澳门与内地间的一系列合作安排的涵盖更为全面，实际合作更为深入，互动更为常态化，更具有灵活务实、积极推进的特点，是对法域间平等协商，相互尊重，增进互信，循序渐进，勇于创新及借鉴国际经验等区际司法合作原则的成功实践。最近，澳门特区政府正式宣布，《粤澳合作框架协议》的起草工作已正式展开。[76]在这一基础上，随着澳门和内地关系进一步密切和实施一系列《安排》的深入，人们有理由期望澳门特区继续开拓进取，不断对中国区际民商事司法合作作出自己新的贡献。




【作者简介】
张宪初，香港大学法学院教授。


【注释】
[1]张宪初：“澳门与内地经济融合中的法制发展前瞻”，载杨允中，饶戈平（主编）：《基本法与澳门特区的可持续发展》，澳门基本法推广协会，2007年，第179-181页。
[2]郭华成：“澳门民商事司法协助制度与实务概要”，中国涉外商事海事审判网，2004年5月20日，见//www.ccmt. org. en/showexplore. php? id=632
[3]“何厚铧称明年仍不是适当时候，23条立法由下任特首决定”，《华侨报》,2003年11月20日。
[4]对澳门各界对国家安全立法的问卷调查统计，可分别见《澳门日报》2008年10月25日和11月4日的报道。
[5]“支持国安法出台，认法制建设里程碑”，《澳门日报》，2009年2月26日B5版。
[6]梁翠敏：“《司法协助安排》内地澳门明年签”，《文汇报》，2009年12月3日。
[7]对这方面的详尽讨论，见陈多，“回归十年澳门与内地经贸关系回顾”，《广东社会科学》,2009年第6期，第16-22页。
[8]该决定可见中华人民共和国政府网站，//www. gov. cn/jrzg/2009 -06/27/content-1351856. htm.
[9]中新社记者邓媛雯：“《横琴总体发展规划》蓝图美好”，中国新闻网，2009年9月14日，见//www.chi-nanews. com. en/ga/ga-gaynd/news/2009/09-14/1865813. shtml。
[10]江迅“中央力撑香港；香港治权延至深圳境内”，《亚洲周刊》,2007年7月15日，第24-29页。
[11]姬朝远：“试析‘一国两制’下横琴社会管理模式之立宪主义型构—兼论横琴开发对澳门经济社会之意义”，《“一国两制”研究》（澳门）,2010年第3期，第100-104页。
[12]见《深圳湾口岸港方口岸区条例》，香港法例第591章，前言和第4条。
[13]常浒：“关于横琴澳门校区相关法律事务的初步研究”，《“一国两制”研究》（澳门），2009年第2期，第35-36页。
[14]《澳门送达和取证安排》，第8条。
[15]《香港送达安排》，第1条。
[16]宋锡祥：“论中国内地与澳门民商事司法协助及其完善”，《“一国两制”研究》（澳门），2009年第1期，第105页；范剑虹：“澳门与内地民商事区际司法协助的起源，现状，框架及前景”，《澳门研究》2004年第24期，第29 -43页。
[17]深圳市宝安区人民法院民一庭课题组，“民商事案件送达问题调研报告”，2007年，第10页，见//www.bafy. gov. cn/uploadfiles/files/200703071048361. doe.
[18]王吉文：《2005年海牙选择法院协议公约研究》，东南大学出版社2008年，第233-240页。
[19]见《香港判决认可和执行安排》，第1和第3条。
[20]见《澳门判决认可和执行安排》，第1和第3条。
[21]见《香港判决认可和执行安排》，第1和第3条。
[22]集友银行诉陈天观（音译），《香港法律报道》，1996年第2卷395页以下[Chiyu Banking Corp. Ltd. v. Chan TinKwun, (1996) 2 HKLR 395 ]；及相关的讨论，张宪初和菲利普·斯马特：“区际冲突法的发展：内地香港相互认可和执行民商事司法判决安排评议”，《香港法律评论》第36卷（2006年），第570-573页。【Xianchu Zhang andPhilip Smart, “Development of Regional Conflict of Laws: On the Arrangement of Mutual Recognition and Enforcementof Judgments in Civil and Commercial Matters between Mainland China and Hong Kong SAR” (2006) 36 Hong KongLaw Journal, at 561-562 and 570-573.】
[23]见《香港判决认可和执行安排》，第2条。
[24]见《民事诉讼法》(2007年修正），第177条。
[25]见《澳门判决认可和执行安排》，第7条。
[26]见《香港判决认可和执行安排》，第6条。
[27]见香港《内地判决（交互强制执行）条例》，香港法例第597章，附表2，第71A号命令。
[28]《香港判决认可和执行安排》，第10条。
[29]《澳门判决认可和执行安排》，第21条。
[30]同上注，第11条。
[31]《香港判决认可和执行安排》，第9条。
[32]《澳门判决认可和执行安排》，第11条（4)。
[33]《香港判决认可和执行安排》，第9条（4)。
[34]对于这一理念的讨论，见劳伦斯.B·苏伦：“自然正义”，载《美国法理学杂志》，第51卷（2006年），第65-104页。【Lawrence B. Solum, “Natural Justice”，American Journal of Jurisprudence, vol. 51 (2006)，at 65-104.】
[35]《香港判决认可和执行安排》，第18条。
[36]《澳门判决认可和执行安排》，第23条。
[37]澳门特别行政区终审法院合议庭裁判，第43/2009号案，2010年2月11日。
[38]同上注。
[39]黄金龙：“《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》的理解与适用”，载最高人民法院民事审判第一庭编，《民事审判指导与参考》,2006年第1集，总第25集，法律出版社2006年版，第12-27页。
[40]对香港以普通法方式认可和执行域外判决的规范和情况介绍，见黄继儿（香港律政司）：“香港特区法院执行外地和内地法院民商事判决的简介”，载中国涉外审判网，//www. ccmt. org. cn/ss/explore/exploreDetial. php?sld=818.
[41]张宪初，菲利普·斯马特：“‘万事开头难’—《内地香港相互认可执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》评析”，《北大法律评论》，第8卷（2007年），第528-529页。
[42]朱华颖“香港成为世界第四大仲裁中心”，新华网，2007年11月12日。
[43]范剑虹、陈捷、邵长富：“中国内地与澳门特别行政区民商事区际司法协助的现状与展望”，《“一国两制”研究》（澳门）,2009年第1期，第94页。
[44]《香港仲裁裁决执行安排》从标题就可看出其只涉及仲裁裁决的执行，而未包括承认。对此的批评，见张宪初：“香港内地相互执行仲裁裁决机制的建立及其相关的若干问题”，《仲裁与法律》,2002年第2期，第40-42页。
[45]见《上海仲裁委员会仲裁规则》(2008年）第2条和《广州仲裁委员会仲裁规则》(2006年）第3条。
[46]《澳门仲裁裁决认可和执行安排》第1条；并见中新网报道，“高法就签署内地澳门《互认和执行仲裁裁决安排》答问（1)”,2007年10月20日；见//www. cns. hk :89/ga/kong/news/2007/10-30/1063836.shtml。
[47]同上注，答问（2)，见//www. ens. hk:89/ga/kong/news/2007/10-30/1063837.shtml。
[48]内地最高人民法院《关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》,2009年12月30日。
[49]宋小庄、孟东：“‘一国两制’澳门模式的特点”，载澳门理工学院一国两制研究中心，《“一国两制”澳门模式学术研讨会论文集》,2009年，第37-45页。
[50]数字引自澳门律师公会主席华年达2009年10月21日在2009司法年度开幕典礼上的讲话。//www.bafygov. cn/uploadfiles/files/200703071048361. doc。
[51]见香港律政司：《香港的法律制度》,2008年。//www. doj. gov. hk/chi/legal/index. htm.
[52]据香港中文大学社会学系吕大乐教授研究，香港大约有20-25％的人口属于专业人士或在政府部门工作的中产阶级。吕大乐：“香港中产阶级”，《开放时代》，2004年第2期，第130-135页。
[53]澳门特别行政区终审法院岑浩辉院长在澳门2009至2010年司法年度开幕典礼上的讲话，2009年10月21日，//www. court. gov. mo/pdf/Discurso2009C. pdf。
[54]分别见《澳门判决认可和执行安排》第23条和《澳门仲裁裁决认可和执行安排》第14条。
[55]香港立法会就民事仲裁裁决和司法判决执行问题会议记录，2005年1月26日。(The Record of Proceeding of theLegislative Council meeting on 26 January 2005 on Enforcement of Arbitral Awards and Judgments in Commercial Mat-ters.）
[56]见香港特区政府律政司署理付法律政策专员潘英光先生在2007年9月1日第七届中国律师论坛上的发言全文，见//www. doj. gov. hk/chi/topical/pdf/7thchineselawyerforumc. pdf.
[57]新华网报道，“最高人民法院出台司法解释规范涉港澳司法文书送达”，2009年3月16日，见//politics.people. com. en/GB/1026/8964555. html.
[58]转见自杜以星，“广东涉港澳民商事诉讼中送达的理论与实践”，载吕伯涛（主编）：《中国涉外商事审判热点问题探析》，法律出版社，2004年，第266页。
[59]最高人民法院《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》，第8条和第9条。
[60]同上注，第12条。
[61]这方面的案例可见朱延明与香港文汇出版社有限公司著作权纠纷上诉案（2000年），载陶凯元（主编）：《广东知识产权案例精选》第2辑，法律出版社2004年，第57-63页。
[62]朱林：“论中文在澳门司法判决中的地位：基本权利的视角”，《行政》,2007年第1期，第23-25页。
[63]《澳门基本法》第9条。
[64]朱林，同注[62]，第24页。
[65]岑浩辉，同注[53]。
[66]“陈丽敏：法律不合时并非滞后”，《市民日报》2010年3月19日，第1版；谢耿亮，“法律移植、法律文化与法律发展—澳门法现状批判”，载《比较法研究》2009年第5期，第1-15页。
[67]岑浩辉，同注[53]。
[68]国务院台湾事务办公室：《中央人民政府处理‘九九’后澳门涉台问题的基本原则和政策》第6条，2002年4月1日。
[69]“澳门将涉台事务纳入施政范畴”，《文汇报》，2010年3月16日。
[70]这些安排包括《关于保险业有关协助及资讯交换谅解备忘录》(2001)，《航空运输服务安排》(2003)，《关于移交被判刑人的安排》(2005)，和《监狱合作安排》(2006）等。
[71]如Stanley Ho/So Shu Fai v. Winnie Ho, FAMV 52/2008，19 December 2008.
[72]澳门特区终审法院在2006年3月15日曾作出判决，拒绝澳门特区检察院对香港高等法院一项判决提出的挑战，承认执行了香港的司法判决；第2/2006号案。
[73]见《澳门商法典》第83条之规定。
[74]内地《企业破产法》规定破产案件由债务人所在地人民法院管辖，人民法院作出的破产裁决有域外效力。见《企业破产法》第3条和第5条。
[75]对这些问题的一个深入讨论，见刘耀强，“内地与澳门区际破产程序的司法合作初探”，在香港大学法学院举行的第二届中国区际刑事法论坛上提交的会议论文，2009年12月18-19日。
[76]记者龙土有、毕永光：“《粤澳合作框架协议》起草工作正式展开”，中国新闻网，2010年3月16日，见http : //www. chinanews. com. cn/ga/ga-fzsj/news/2010/03-16/2170736.shtml。