迈向实践的中国刑事诉讼法学

【出处】检察日报
【关键词】中国；刑事诉讼法学
【写作年份】2011年


【正文】

　　在一个快速变迁与不断改革的时代，中国刑事诉讼法学面临着巨大挑战。如何反思既有的研究，回应现实与未来，是刑事诉讼法学研究者不容回避的问题。对此，笔者以为，打造迈向实践的刑事诉讼知识产品当是目前与未来的努力方向。

　　一

　　整体而言，当代中国刑事诉讼知识产品的基本特征在于它是一种关于刑事诉讼“应当为何”即“should be”，而非“实际如何”即“be”的知识;即或有谈“be”的因素，也主要是关于刑事诉讼法典的“be”，少有论及实践中践行什么，更遑论分析行动者的动机与制约因素。

　　所谓“should be”，首先指这种知识具有理想性，关注理想的刑事诉讼法律是什么。这种理想性的知识体系有时与执法者、立法者的见解差异颇大，即不是细节的、局部的，而可能是结构性的、整体性的。其次，它往往带有宏观性、架构性。既有的知识体系往往不是关于法律人如何具体操作的技术性知识，而是关于刑事诉讼制度如何建设的宏观性意见。再次，它时常带有批评性、解构性。这表现为，很多建言有时还不是建议局部改良，而是重来式建设。

　　这种“should be”式知识体系主要是由法学家尤其是法学教授来主导生产，而法学院则成为了知识生产的大本营。那么，它是如何生产出来的呢?一方面，它以特定“元理论”为正当性渊源。与中国整体的法学知识体系类似，刑事诉讼的知识体系也有其“元理论”作为核心的支撑。这些“元理论”通常表现为一些基本价值、概念或原则。具体到刑事诉讼中，它们先是“法制”、“合法性”、“客观真实”等核心概念(20世纪80年代至90年代)，接着是一些诸如“自由”、“民主”、“人权”等大词。正是在这些“元理论”的支撑下，“刑事司法国际准则”与律师在场、证人出庭、取保候审等均被引入至中国刑事诉讼的知识体系之内，并由此形成了一套从宏观价值到中观理论再到微观技术的知识体系。

　　另一方面，这种知识的构建通常具有演绎的性质，即一般从笃定正确的前提(尤其是元理论)出发，逐层推演出相应层级的理论和规则。其常见表现形式有三种:一是20世纪80～90年代盛行的法解释学，从立法精神角度解释刑事诉讼制度的原意，并以此规范司法权的运行;二是90年代初以后出现的比较法范式，其一般理路是，首先谈法治发达国家的基本刑事诉讼价值、原则或制度，再比较中国制度设计的缺陷，最后提出相应的改革意见;三是采用较为抽象的论证方式，即从若干具有一定公认度的理念或概念出来(如从所谓的国际标准出发)，推导出中国相应的理论和制度应当为何。正因为如此，形成了法律“应当是什么”(should be)的知识，而非“实际是什么”(Be)的知识，且不太关心“法律可能”(shoule be)这一限制条件。不过，这种演绎整体上还相当粗糙，其精致性还远远无法与哲学大师康德、黑格尔、罗尔斯等媲美，甚至不如民法、刑法学理论推演那么细腻。

　　二

　　在笔者看来，当代刑事诉讼知识产品的一个根本问题是:非实践性。这表现在以下几个方面:

　　一是知识生产的材料不以实践为主要来源。知识生产主体未把实践作为主要观察对象，尤其不将其作为基础理论、核心观念尤其是元理论的源泉。对实践者的知识，理论研究者顶多将其视作需要总结的原始素材与初级知识，在一些情况下，甚至要么视而不见，要么弃之若敞屣。于是，研究者的知识体系与实践者的知识构造发生了分离，当然也就不可能形成立基于实践的知识体系。

　　二是实践未成为检验、评价知识正确性的主要标准和根本出发点。在两者相悖之时，一些论者惯于指责、批判实践的非正当性，维护理论的正确性，要求改造实践来适应理论，而不是让理论接受实践的检验，从而构建适应实践的理论。

　　三是知识自身主要来自理论，是一种从理论到理论的逻辑推演。整个刑事诉讼的基本知识主要依据更为宏大的背景性理论或立法框架来建构，包括政治与法理正确的宏大理论、刑事诉讼的元理论、国家制定的刑事诉讼规范等。

　　三

　　应该承认，当下的刑事诉讼知识体系为推进中国刑事诉讼制度的发展做出了重大贡献，但其非实践性的品格也表明了其存在局限。而立法的挫败则更是显示出了现有刑事诉讼知识体系所存在问题。因此，当代中国刑事诉讼知识的生产需要转型。

　　笔者以为，转型的基本路径是，走出先验理念、迈向实践，即摒弃理念先行的做法，回归“实践论”的传统，着力构建实践型知识体系。具体而言，我们应在观察和分析中国刑事诉讼实际如何(be)的基础上，立足于中国自身的实践与资源，探寻中国刑事诉讼能够如何(could be)，构建并依据适当的理想目标(should be)，引导相应的制度变革(change “be”)。构建这样一种知识体系，要求我们在诸多方面进行创新。

　　首先，知识生产的基本主体———法学家，应该与立法者、司法者及公众加强交流，必要的时候甚至可以与他们联手，合作研究相关课题。其实，知识生产主体不仅包括法学家，而且还包括实践者，二者不仅并列不悖，而且可互助互补。

　　其次，要注重归纳这种知识生产方式。这是刑事诉讼知识迈向实践化的必然要求，因为千差万别、丰富多样的刑事诉讼实践为理论的检验和发展提供了重要资源。当然，这并不意味着绝对排除演绎，而是强调要在分析、把握具体情况的基础上，从林林总总的实践现象中总结与提炼出能够适应现实的、具有可操作性的概念与机制，从下层理论与概念中提出上层理论与概念，实现理论与实践之间、上层理论与下位理论之间良性互动，最终塑造有生命力的知识产品。

　　再次，重视包括实证方法在内的经验研究方法。要真正科学、客观、全面、深入把握实践，就需要运用经验研究的方法。这除了需要运用解剖麻雀式的个案研究法外，更需要进行大范围且有代表性的实证研究，重视研究对象分布的广泛性与多样性。

　　复次，奉行开放与多元的研究思路，尤其是使用实践社会学的方法展开研究。借用波兰尼的话，既然法律是嵌入性的，实践之中往往并未严格区分法律、政治与社会，那么研究也就要从多元、开放的角度展开。因此，我们需要借鉴社会学、人类学及经济学等学科的研究范式，站在法律之外、法律之上看待刑事诉讼问题:将刑事诉讼视为社会政治、经济、文化现象来研究，特别注意探讨刑事诉讼制度运作的宏观背景与制约条件。

　　最后，建构可争论、可反驳的刑事诉讼理论与知识体系。由于人们认识能力的有限以及实践的不断变化，既有知识需要不断调整修改。所以，应当摒弃先验的、不容反思的元理论与相关知识的绝对地位，构建适应实践变化、容许争辩和质疑的知识产品。




【作者简介】
左卫民，四川大学法学院教授