犯罪构成模型运作论

【内容提要】 犯罪构成是立法者依据一定的利益需求和价值观念而型构的，表现为认定行为是否构 成犯罪的规范标准(模型)。但其本身并非封闭的体系，相反，犯罪构成是开放的体系， 它需要不断从具体事案(原型)中吸取能量和信息，即，需要适应新情况，不断修正和调 整其意域。犯罪构成的这一动态运作必须受限于罪刑法定原则。

【关 键 词】犯罪构成/动态运作/罪刑法定


一、必要的引子

关于犯罪构成的属性问题，我国刑法学界历来存在着“法定说”、“理论说”和“折 中说”的争论。“法定说”是目前理论界的通说，其基本观点是：犯罪构成乃刑法所规 定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的主客观 要件的总和。[1](P444)“理论说”的看法为，犯罪构成不是刑法条文中规定的概念， 而是一个较系统、较详尽地研究刑法条文中规定的构成犯罪的各种条件的理论概念。[2 ](P115)“折中说”指出，犯罪构成是依照刑法应受刑罚制裁的危害社会的行为的主客 观条件的总和，是刑法理论的重要组成部分，是定罪量刑的基本理论依据。[3](P95)应 该说，这三种观点各有其道理所在，它们是站在不同的角度对问题作出的不同回答。但 不可否认，三种观点都有其片面性，它们各自所言并不完全符合事实。

从罪刑法定主义角度看，犯罪构成显然只能是法定的，甚至可以说，犯罪构成本身就 是罪刑法定原则的产物。为保障人权，罪刑法定原则必然要求成文法律对构成要件(要 素)作出清晰、明确的规定。但是，一方面，刑法必须满足简短价值，这决定了其规定 不可能达到绝对具体、明确；另一方面，现实生活中的犯罪事实本身处于纷繁复杂、不 断变化的状态中，相对而言，刑法的规定永远都有模糊的一面。于是，需要不断对刑法 的规定作出解释。由此可见，构成要件的明确性显然是由法律规定和解释共同实现的。 犯罪构成本身只是立法者依据一定的利益需求和价值观念而型构的，表现为认定行为是 否构成犯罪的规范标准(模型)(注：囿于篇幅，本文不打算在此详细探讨犯罪构成属性 模型论这一问题。在笔者看来，明了这一问题具有相当的重要性，它甚至可以说是整个 刑法学研究的基本方法论问题。上述三种观点的争论，严格说在很大程度上已经背离了 这一点，因而导致了对犯罪构成理论研究的混乱。详细分析，请参见冯亚东：《理性主 义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第164—176页；胡东飞：《犯罪构成 视野中的行为概念》，《中国刑事法杂志》2002年第5期；冯亚东、胡东飞：《犯罪构 成模型论》，《法学研究》2004年第1期。)。它的基本内容可以说是由法律规定的，但 是，为保持其适应力，同时也必须不断得到新的解说。因此，研究犯罪构成模型的实际 运作过程便具有十分重要的理论意义和实践价值。

二、犯罪构成模型资源自足之否定

(一)问题的提出

法治，从一般意义上理解，乃规则之治。即按照“三权分立”原则，先由立法者制定 出成文法律，而后由司法机关严格依照既定法律裁判具体事案。这在刑事法治领域表现 尤甚，在刑法——这种制定法的技术性体系中，通过立法事先建构规范模型且对之进行 司法及学理解释，并通过演绎方法对具体事案进行三段论式的符合性判断的审查，被认 为是解决冲突事实、实现刑法(法益)保护机能的理想方案。不难看出，这种法律运作方 式为注释刑法学提供了生存空间——对规范模型的具体内容予以精确和完善，便利司法 操作(注：这恐怕也是以德、日为代表的大陆法系(成文法)国家刑法理论学说纷繁复杂 、林林总总的主要原因。)。由此可见，刑法条文的规范意义本身并非不言自明，它需 要不断得到理论的解说，否则，便不可能直接予以适用。司法实践中常发生颇有争议的 案例，无疑与刑法规范意义不甚明确有相当关系。

从刑事司法角度看，确定行为是否构成犯罪的司法过程实质上是一个评价行为性质的 过程，对此，刑法理论以前流行的认识是，评价犯罪的所有使命都只是司法机构完成的 ，犯罪实质上的构成问题取决于司法力量是否主动出击。但是，这种认识忽略了这样一 些隐含的问题：犯罪构成的标准只是由司法机构掌握吗?司法权如果得不到其他非国家 的行为评价机制的配合是否还能有效地完成确定犯罪的任务?换言之，司法机构能否独 自掌握、提出并判断行为是否构成犯罪的标准?如果将司法权视为唯一的犯罪构成评价 机制，那么司法机构的独立在多大程度上具有真实性和权威性?是否有走向专横之虞?[4 ]这的确是一个值得深思的问题，只要我们稍微将目光投向刑事司法实践，就会发现， 犯罪构成的运作并非简单的三段论式的推理。现实的情况是：犯罪构成模型本身只是刑 法规范型构的大致或粗疏的轮廓，具体事案(行为原型)更是纷繁复杂，法官们常常会为 犯罪构成模型的具体、确切含义及事实原型的剪裁(取舍)感到困惑。因此，如何才能使 犯罪构成的运作达到和谐和相对完美，便成为刑法研究不可绕开的课题。

(二)犯罪构成模型的开放性论证

1.开放的必要性与必然性

刑事古典学派的代表人物——贝卡里亚曾经在其经典的《论犯罪与刑罚》一书中指出 ：“当一部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符 合成文法律。刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。……法官 对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合 法律，结论是自由或者刑罚。”[5](P12-13)美国法学家庞德曾指出：“19世纪的法学 家试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用中所有个体化因素。他们相信按 严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系。在他们看来，在这一封闭的法规体系 的起源和适用中承认人的创造性因素，在组构和确立这一封闭的法规体系的制度中承认 人的创造性因素，是极不恰当的。”[6](P123)如此严格要求法律的规定明确到不允许 解释的程度，固然是理想的，但现实告诉人们这只是一种幻想，要知道，任何法律都有 解释的必要，刑法亦不例外——刑法所型构的任何一个犯罪构成(模型)都是开放的，都 是需要不断从其自身之外吸取信息和能量的(注：由此看来，德国刑法学者威尔泽尔(Wwlzel)将构成要件分为封闭的构成要件和开放的构成要件仅具有相对的意义。因为， 立法上描述得再详细的构成要件相对于丰富多变的行为原型来说都是抽象的，都是需要 解释并不断再解释的，否则便无法全部适用。从哲学解释学的基本原理(即解释学并非 单纯的方法论，它是方法与真理的统一，是事物意义的本体论问题)看，这也可以说是 犯罪构成(模型)本身的必然生存方式。)。

“人天生是政治的动物”(亚里士多德语)，自从有了人类社会以来，正义就成了人们 孜孜追求的价值目标。尽管人们难以给正义下一精确定义，但社会发展至今日，人们至 少能够大体上感觉什么是正义的和什么是非正义的。因为，“平凡的公民总是企图实现 ，或者期望他的领导人实现他的朦胧但却坚定的信念：他不是政治棋盘上一名单纯的小 卒子，也不是任何政府或统治者的私有财产，而是活生生的、有自己独立见解的个人。 正是为了他的缘故，才有所谓政治，才建立了政府”。[7](P309)法律的制定和发展又 何尝不是如此?随着社会的发展和人类对自身认识的加深，人们已经越来越强烈地感受 到，在一个社会当中，法律制度的设计和运作既要实现普遍正义，同时也不能忽略特殊 正义，只有二者兼顾，才能更有效地树立起法共同体成员对法律的内在信仰，法律由此 才能获得其合法性与合理性基础。否则，任何法律都有可能单纯地沦落为统治者的驭民 工具，刑法亦概莫能外。罪刑法定原则的内容由早先单一的“形式侧面”(法律主义、 禁止事后法、禁止类推解释)转向现今的“形式侧面”与“实质侧面”(明确性原则、禁 止残虐刑、刑罚法规适正原则)并重的格局无疑是一个很好的例证(注：详尽论述，请参 见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第20-21页；张明楷：《刑 法格言的展开》，法律出版社2003年版，第16-39页。)。

正如博登海默所言：“只有那些以某种具体的和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合 在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。在这些法律制度的原则、具体制度和技 术中，它们把稳定连续性的优长同发展变化的利益联系起来，从而获得了一种在不利的 情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。”[8](P251)

从立法技术及法律表现形式上言，中国实行的是成文法，因此，撇开意识形态不论， 我国法律当属大陆法系体系无疑。众所周知，大陆法系最主要的特点就在于其法典化或 成文法的法律表现形式。“就其根本作用而言，成文法不过是防范人性弱点的工具，其 技术性特点一本此而设计。”[9](P133)成文法的技术特点就在于其普遍性和确定性。 所谓普遍性，首先指法律从纷繁复杂的社会关系中高度抽象而来，舍弃了个别社会关系 的特殊性，而表现为同类社会关系的一般共性，换言之，法律一般只对社会关系作类的 调整或规范调整，而不作个别调整；其次指法律所设想的适用对象不是特定的个人及有 关事件。法律的确定性则意味着法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系， 将人类一定行为模式固定化、法律化了。显而易见，从技术上看，普遍性和确定性使法 律成为不加区别地规范一切人的一切行为的稳定的规矩绳墨，成为一种无私无欲的客观 尺度，从而使人们获得了效率、安全等价值。这些特点之设计来自于对人性弱点的深刻 疑虑。法律因其普遍性而不必因人因事适用，司法过程无疑因简单化而获得了效率价值 ，且消除了徇私滥用法律、随心所欲的可能。法律设计了每一种行为模式，并预告了每 一种行为的结果，这种行为后果的可预见性使人们不必担心来自法律的突如其来的打击 而获得安全，使执法者一时的心血来潮无法造成危害(注：以上论述，请参见徐国栋： 《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年，第134-137页。)。对于刑法来说 ，成文法的这种积极价值无疑需要得到更多的强调，因为刑法是以国家暴力的名义对行 为人实施的一种重大的痛苦性利益剥夺(刑法在通常情况下要求行为人为其行为所付出 的代价主要是自由甚至生命)。因此，这是一部正义之法所必须具备的起码内在品格。 “然而，事情的性质总是如此，任何价值的获得同时即意味着某种价值的丧失，法律正 是为获得这些价值付出了代价，其局限性正是由上述价值而生。”[9](P137)而且，“ 我们也必须认识到，采纳那些为人们的预期提供一定程度的安全保障的颇有条理且界定 精确的规则，并不足以创造一个令人满意的社会生活样式”。[8](P251)

不难看出，这里所谓的“局限性”和“不能令人满意的社会生活样式”实际上就是指 过于呆板的成文法律无法实现特殊正义的需求。“法律必须是稳定的，但不可一成不变 。”[8](P325)因此，如何使法律的稳定性与适应性相协调便成为法学研究的一个永恒 课题，这几乎是不言自明的道理。已有的法学研究成果表明，为了使法律在实现普遍正 义的同时不忽略特殊正义，就必须使法律规范保持适度的张力，能够适应社会形势发展 变化的需求(注：法理学界在这方面的研究成果甚多，可参见陈金钊：《法律解释的哲 理》，山东人民出版社1999年版；谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用》，上海译文出 版社2002年版；井涛：《法律适用的和谐和归一》，中国方正出版社2001年版。)。

就刑法而言，其“内容确定是罪刑法定原则的当然要求，不确定性在法律中受到非难 。可是，极度的确定性反而有损确定性，事实上也不可能十分确定，正因为不确定才需 要解释。……极度的精密在法律中受到非难。因为‘越细密的刑法漏洞越多，而漏洞越 多越不利于刑法的稳定’，极度精密也不利于刑法的执行与遵守。法律既是针对司法人 员的裁判规范，也是针对一般人的行为规范，因此，法律应当被一切人理解。‘为便于 适用和遵守起见，条文固应力求其少，文字尤应力求其短，以免卷帙浩繁，人民有无所 适从之叹。’因为‘即使这些规则很清楚，其数量也可能因为太多以致于受这些规则约 束的人们不可能掌握它们；那么，规则的清晰性就是虚幻的。’所以，法律必须简洁以 便更容易掌握。”[10](P4-5)由此看来，得出刑法规范文本的开放性的结论当无疑问。 既然如此，那么刑法以条文化的方式所建构的犯罪构成模型当然是开放而非封闭的。因 此，犯罪构成模型并非资源自足体系，它事实上时刻处于一种待开放状态，需要不断从 行为原型当中吸取能量和信息，至于如何对能量和信息进行取舍，主要依赖刑法的解释 (包括有权解释和学理解释)得以完成(注：在笔者看来，研究这一问题具有重要的理论 和实践意义，但考虑到本文的篇幅和主题所限，不再对此展开论述。周光权博士在《行 为评价机制与犯罪成立》(载《法学研究》2000年第3期)一文中作了有意义的探索。)。

2.语言哲学、哲学诠释学的启示

以上主要从法的一般原理角度论述了犯罪构成模型的开放性，势必显得单薄，因此， 为把问题讲清楚，有必要从另外的角度加以论证。

从功能或作用的角度论，刑法的首要意义是为法共同体成员设定行为规范，以使人们 对自己和他人的行为能够作出预测和调整(刑法行为规范机能)；另一方面之意义是为司 法者提供裁判规范，使其不得逾越既定界限而滥施刑罚，以保障人权(刑法裁判规范机 能)。这种看法当然是正确的。然而，这里有一个基本的前提性问题需要引起我们的注 意——即无论刑法承担行为规范机能抑或裁判规范机能，都必须以主体理解刑法规范为 基础，否则，就谈不上行为人依法行事和司法者依法办案。可以认为，传统学说对该问 题并未给予足够的关注。刑法学者们似乎习惯于认为，对于同一个刑法条文只能有一种 意义被司法者和行为人乃至理论学说所解读，对于同一个案件也只能有一个定性。究其 根源，导致这种看法的原因或许有如下两方面：首先，对于语言哲学、哲学诠释学等人 文学科，学者们并未关注过，或者至少没有给予必要的关注；其次，人们总喜欢以刑法 的严肃性和统一性为遁词，拒绝承认同一符号所指称内容的多样性。突出地表现在案例 分析时，学者们总是对行为人行为的性质争持不下，固执地认为惟有己见方为正确。为 此，有必要运用语言哲学、哲学诠释学等人文学科知识予以解答。

毋庸置疑，刑法条文总是以一定的语言文字即“文本”为载体。因此，从符号学的角 度看，刑法是一种人为建立的概念体系或符号系统。刑法作为符号是以实用为基本价值 追求的。正如法国著名符号学家巴尔特所言：“只要有社会，任何实用都转化为该实用 的符号。”[11](P32)立法者期求法共同体成员能够识别和理解刑法的符号意义并一体 遵行之。但刑法作为一种表意符号要被人们理解并遵守，至少涉及到两方面问题：第一 ，立法赋予刑法文本每一符号本身的内涵和外延是什么；第二，人们应当如何解读刑法 文本符号的意义。

就前一方面而言，现代各国(特别是欧陆诸国)都要求刑法必须使用本国国民通晓的文 字予以描述。然而，文字只是人类创造的一种符号，其表意和传递信息的功能十分受限 。首先，任何人的智识和理性均是有限的，立法者概莫能外，“人类的深谋远虑程度和 文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定”。[12](P20)立法 所使用的文字符号，其本身的含义几乎不可能完全无歧义，词不达意或言不尽意的情况 是普遍存在的，即所谓“所指”并不等于“能指”。其次，任何立法都是在“过去”进 行的，因此立法者赋予符号的意义就基本上是既往经验的积淀，而法律又必须且只能是 面向未来的(就立法当时的时间点而言)——未来的生活总是变动不居的，因此，符号本 身“形”与“体”的乖离便不可避免。如此之下，由立法者赋予法律文本符号的内涵和 外延当然是十分有限而非无限。就第二个方面来看，符号作为信息传递工具是需要被主 体理解和接受的，理解之后才谈得上依其要求行事。然而，依据哲学诠释学的基本观点 ——“只要有理解，理解就不同”，于是，不同的主体在解读同一法律文本时就可能领 悟出不同的意义。这是因为，任何个体都是带着自己的“前见”并循着当下语境去解读 符号的(注：参见[德]伽达默尔：《真理与方法》(上卷)，洪汉鼎译，上海译文出版社1 999年版。“《真理与方法》的独特之处首先在于伽达默尔从哲学的角度澄清了理解可 能发生的先决条件，证明了历史中的人和他的理性不可能摆脱‘偏见’，因为人是历史 中的存在状态，现代哲学对方法论的着迷与推崇，以及人能够克服偏见的错觉，来自主 体与客体的区分意识，表达出了主体用方法控制客体的要求，却忘记了人自身的历史存 在。”参见谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用》，上海译文出版社2002年版，第61页 。)。同时，“每个人都降生在一个历史文化之中，历史首先占有了它，其方式是通过 语言。语言不仅仅是工具，它承载着历史、文化和传统，个人在接受语言的同时，也接 受了历史。个人永远无法摆脱这种先见”。[13](P63)因此，“一个法律适用于一个具 体案件不可能仅仅被认为是文本解释。对解释后果日增的思考业已指明，规范的具体化 不仅仅是解释。必须以此为出发点，即在日常实践中，其他的经验也作为‘相关规范’ 进入到具体化过程中。法官把他自己内化的社会规范带到了解释过程中”。[14](P384)

简要运用语言哲学及哲学诠释学的基本原理分析刑法文本，旨在说明：作为一种实践 理性的符号系统，刑法条文的内涵和外延本身不可能绝对明确。现代各国刑法几乎都要 求贯彻罪刑法定原则，既然如此，就注定有一部分有害社会并且值得动用刑罚处罚的行 为难以被刑法条文框定。因此，从更深层次讲，要实行罪刑法定就必须培养和提升一个 民族适当放纵犯罪的勇气，要有适度的宽容精神!同时，也给刑法学研究提供了一个基 本的思维向度——刑法条文是需要适应新情况不断作出解释的，任何人的每一次解释都 不可能穷尽真理!这恐怕也是在国外为什么一部刑法常常可以被解释几十年甚至上百年 直至被废除的主要原因所在。

综上所述，不难看出，以刑法条文为载体的犯罪构成模型乃一开放体系。因此，就注 释刑法学而言，其一方面固然应以刑法条文中静态存在的模型为研究对象，另一方面也 必须将视野拓展至模型得以建立的原型之中去，如此才能更好地完成其使命——指导刑 事司法实践且按发展变化的生活去裁断个案。

三、行为事实原型与犯罪构成模型：互动关系考察

“生活只知道奔腾不息的流动，但概念却为这流动划出清晰的界限。生活只表明‘或 多或少’，而概念却要求做出决定：‘要么这样——要么那样’。”[15](P2)德国著名 (刑)法学家拉德布鲁赫这一富含哲理性的界说无疑为笔者思考犯罪构成模型的运作提供 了基本的思维方向。

正如前文所指出，犯罪构成乃立法者依据一定的利益需求与价值观念而将生活中之危 害行为加以类型化形成的，表现为通过刑法规范所确认的认定犯罪之模型、规格或最低 限度条件。其以实用为基本价值追求，其主要意义之一就在于为司法者提供裁判模式。 然而，正如笔者所强调的，法律的适用虽然(或许)大体上可以说是“三段论”式的推理 ，但是又决非简单的事实与规则的比对。这是因为，一方面就规则本身来说，适用的前 提是司法者需要理解(解释)法条；另一方面，司法者必须对事实原型进行必要的剪裁， 即所谓的对案情进行“去伪存真”的处理。但是，“事物本身发展的无限性和复杂性也 使得人不可能穷尽事物和行为的所有属性，尤其是其中的特性。这就决定了成文法与个 案之间总存在着距离。作为一般的法律，它总是想把个案框定在自己的可能的意义范围 内，但案件个性又不断超越法律的可能意义，这样，法律适用就不可能是简单的逻辑推 理，在推理之前，要么进行法律诠释，要么进行漏洞补充，以建构法律推理的逻辑前提 ”。因为，“案件并非都是按照规范设计的模式发生，所以，对法官来说，他的任务之 一就是弥合共性法律与个性案件二者之间的缝隙”。[13](P54)这是由刑事司法角度观 察所得。有学者指出：“传统学说认识的片面性(即把犯罪构成事实特征描述为客观性 、单一性、静止性和整体性——引者注)是显而易见的，其中最大的不足在于我们不能 将犯罪构成简单地、完全地等同于一系列所谓的‘国家标准’。我不否认犯罪构成具有 法定性，但是，其程度是极其有限的。因为刑法规范毕竟相当抽象、模糊和具有普遍性 ；犯罪构成还表征其首先是一种理论概括，而且至关重要的是，法定的、学理上的犯罪 构成框架在实践中如何被运作的状态是极其复杂的，社会现实的生动性和司法过程中的 不可预期因素的影响、其他非国家因素的介入等，都可能导致立法上和学理上构设的犯 罪构成标准发生很大的甚至是异质的变化，‘另类’的犯罪构成形态完全可能出现。所 以，我们以前过多地关注了静态的、书本上的犯罪构成，今天，我们的刑法理论似乎应 当适当地审视一下运作过程中的、实际的犯罪构成。把犯罪构成完全视作几条干巴巴的 标准，而不是面对社会现实中事态的发展对犯罪的构成性特征的存在、组合、形成、行 为性质的实质影响，可能不是一种务实的态度。”[4]

毫无疑问，学者对传统犯罪构成理论的批判是一语中的、中肯的。在笔者看来，任何 法律的适用都是一个法律和事实互动关系的过程——事实影响着法律的意义范围，而法 律又框定了事实的法律意义。犯罪构成模型也并非静止、孤立的范畴，它和犯罪事实原 型之间的关系原本就是互动的：一方面，司法者在裁判案件或者学者们在提供指导意见 时，总是会以犯罪构成模型所包含的意义去裁断事实原型，久而久之，某一特定的犯罪 构成的意域便在生活中得以积淀并形成相对稳定的观念指导，从而推动法治之进程。另 一方面，事实原型总是丰富多彩、纷繁复杂的，它会反过来影响犯罪构成模型内涵和外 延的界定，从而使犯罪构成模型不断得以修正、丰富和完善。正是在此意义上，德国法 学家拉伦兹才说：“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最清 晰的形象，然后才适用于个案，许多法条事实上是藉裁判才成为现行法的一部分。”[1 6]因为，“社会变化，从典型意义上讲，要比法律变化快”。[8](P402)就刑法理论来 说，一方面固然应当研究条文中静态存在的犯罪构成，但也不能忽视具体事案，否则理 论就会裹足不前，刑法条文也会成为僵化的死框框。

目前，笔者仍然支持犯罪构成四要件说，因此，在笔者看来，犯罪构成模型动态之演 变，主要是指犯罪构成四要件内容会随着情事的变迁而发生变化。具体来说，有三种情 况可能存在：

一是犯罪构成模型的内容随着情事的变迁而扩大。过去，“宜粗不宜细”的立法指导 思想受到了诸多刑法学者及司法人员的非难，认为过于粗疏的立法一方面会导致司法权 力的滥用，另一方面使得司法者无法操作，从而有损法制的威严性和统一性。这种看法 当然是有一定道理的，但现在立法似乎有矫枉过正之嫌，在许多条文上作了过于具体的 规定，要知道，“极度的精密在法律中受到非难”，过于细密的规定无疑会使法条丧失 涵括力和适应性。因此，笔者主张适度的或者说较为详细的规定，从而给犯罪构成的解 释留有空间和余地，惟有如此，才能实现普遍正义和特殊正义的完美结合。另外，刑法 理论也必须适时地对既有学说作出相应的修正以实现刑法法益保护之机能(注：在此， 不得不说明的是，在刑法学界似乎存在一种这样的时髦：强调保护人权者比强调保护法 益者更理直气壮。似乎强调保护法益就是一种重刑主义倾向，就是一种落后的观念。笔 者不以为然，尽管我们不能忽视刑法的人权保障机能，但也不能无视刑法还有法益保护 的机能。尽管刑法是“犯罪人的大宪章”，但刑法同时也是“善良人的大宪章”。笔者 主张：一方面应当强调刑法的谦抑性，即刑法的最后手段性(刑法谦抑原则的适用范围 ，即其究竟是刑事立法原则还是刑事司法原则，还是值得进一步研究的问题)；另一方 面，如果行为人的行为造成法益侵害从而违反刑法的，当然要定罪处刑，否则刑法保护 法益的目的就会落空。)。

如关于抢夺罪的构成要件，以往通行的理论界说是“趁人不备，公然夺取”。但现实 中却多次出现了“趁人之危，公然夺取”的情况，如行为人趁被害人瘫痪在床而当面将 被害人财物取走(行为人未使用暴力和威胁等手段)。对之如何处理?有学者主张定盗窃 罪，也有人主张以抢劫罪论处。主张以盗窃罪论处者主要是借鉴了德日刑法学说，因为 在德日刑法中，并无抢夺罪的规定，因此，他们对抢夺行为分解为两部分，一部分放在 抢劫罪中处理(以暴力方式取财)；一部分以盗窃罪论处，即只要采取一种非暴力的、平 和的方式取财的，一般以盗窃罪定性。然而，这是否合于我国刑法规定及普通百姓的观 念，是颇有疑问的。一般而言，盗窃是指秘密窃取，既然行为人是当面取走，又怎么可 以说是秘密呢?显然，要定盗窃罪是非常牵强的(注：细心的读者会发现，笔者此处关于 盗窃罪的理解同样是遵循传统模式进行的——即似乎盗窃只能是秘密实施(而刑法对盗 窃罪的描述只是简单的“盗窃公私财物”，并没有特别指明是“秘密盗窃”)，这好象 不符合本文的主旨。需要说明的是，对盗窃罪仍然维持传统的理解，笔者主要考虑了以 下三点：第一，盗窃罪的法定刑与抢夺罪的法定刑基本相当，因此，对于“趁人之危取 财”的行为认定为抢夺罪不会导致罪刑失衡；第二，从当前公民的法感情来看，把当面 取财的行为说成是盗窃确实还难以为人们所接受；第三，尽管刑法第264条并未明确界 定“盗窃”必须是“秘密”实行，但根据1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃 案件具体应用法律若干问题的解释》(自1998年3月17日起施行)第1条的规定，盗窃只能 是“秘密”窃取公私财物。但必须强调的是，这是单纯就“趁人之危取财”而言的，换 成其他情况，则可能考虑认定为盗窃罪。当然，这一问题还需要进一步研究。)。再来 看抢劫罪，一般的理解是，抢劫是指使用暴力或以暴力相威胁从而劫取财物(包括财产 性利益)的行为。抢劫罪侵犯的是双重客体——人身权和财产权，而且，行为人对客体( 法益)的侵犯通常是有先后顺序之分的，即必须先侵犯人身权，从而排除被害人对财物 的支配控制，然后是劫财。如此看来，要把上述行为人的行为说成是抢劫也是没有道理 的，因为行为人并未使用暴力，也没有以暴力相威胁，而只是单纯地利用了被害人落难 这么一种“有利”条件，从而取走财物。分析至此，或许有人(事实上也确实有人)会来 上一个罪刑法定——既然刑法对这种情况没有明文规定，那么就不能追究行为人的刑事 责任。笔者不以为然，在笔者看来，这可以说是一种不负责任的学术态度。不难看出， 无论从情理还是法理的角度看，行为人趁人之危取走他人财物的社会危害性(包括主观 恶性和客观危害)比趁人不备，公然夺取他人财物的行为的社会危害性可谓有过之而无 不及，至少可以说前者的危害不低于后者，既然如此，又怎么可以说是法无明文呢?须 知，法条是正义的文字表述，所有的有权解释和学理解释都必须照此进行，从而把法条 解释得相协调、均衡，从而体现法律是正义的载体这一属性，这也是法律的本来精神! 如此看来，我们可以考虑把行为人的行为认定为抢夺罪。打开法条就会发现，《刑法》 对抢夺罪的规定是“抢夺公私财物，数额较大的，处……”，看来，关于这种情况，恐 怕不能说是法无明文，问题出在我们的传统理解和解释，即抢夺不仅包括“趁人不备， 公然夺取”，当然还包括“趁人之危夺取”。这样理解和解释才符合正义，才能被法共 同体成员接受。

再如现行《刑法》第145条关于生产、销售不符合标准的医用器材罪的规定：“生产不 符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是 不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害 人体健康的，处……”(注：本条为2002年12月28日第九届全国人大常委会第三十一次 会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(四)》(自2002年12月28日起施行)第1条所修 订。原条文对生产、销售不符合标准的医用器材罪的规定为侵害犯，修订后成了典型的 危险犯。)可是，现实中却出现了医疗机构或个人购买、使用明知或者应当知道是不符 合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体 健康或者对人体健康造成了严重危害，如何处理?这是一个值得研究的问题。根据2001 年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体 应用法律问题的解释》的规定，医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人 体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造 成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚(注：这一司法解释与相应修 正案将生产、销售不符合标准的医用器材罪由原来的侵害犯修改为危险犯不合，故对其 应在修正案第1条的基础进行理解。)。将“购买”、“使用”认定为“销售”，无疑也 是将这一犯罪的构成要件作了适当的扩大。至于这一扩大是否违背了罪刑法定原则—— 即到底是扩大解释还是类推解释，那是另外一回事。

很显然，抢夺罪客观要件内容的扩展是行为原型发展变化的结果。把“购买、使用” 说成是“生产、销售”也同样是生活情势变迁而导致的。由此看来，研究犯罪构成必须 采取一种发展的眼光，这也是规范注释刑法学的一个根本的方法论问题。

二是与上述情况相反，即犯罪构成模型的内容随着具体事案的发展变化而缩小。“法 律的产生与人类的生计息息相关，是特定地域居民应对生计的手段之一。围绕着生计打 转，使实际生活本身走得通，走的稳妥踏实，而安抚一方水土，是法律的终极理据，也 是包括法律在内的一切规则的最为深切而终极的存在原因。”[17]刑法亦不例外，在笔 者看来，刑法作为法律体系的一个部门，其全部价值在于保持一种理性的运作——即如 何及时、有效地维护社区生活秩序的平静，按照社区民众的基本价值追求将社会导入良 好的方向。为此，以刑法规范为基础建构的作为衡量行为原型是否构成犯罪的犯罪构成 模型也必须适应情势的变迁而作出调整。即当犯罪构成先前所设想的事实基础正逐渐萎 缩或销匿时，那么以其为基础而预设的构成要件也必须作出限缩解释，甚至取消原先的 规定。这是不难理解的道理。比如，79刑法和97刑法对盗窃罪、诈骗罪都是规定“数额 较大”，而未见规定确切的数额，但司法解释却发生了很大的变化，起先是要求数额较 低，后来要求数额相对较高。这可以说是犯罪构成模型随着形势的发展而限缩的很好例 证。类似的例子可谓不胜枚举。

三是犯罪构成的内涵和外延基本保持不变。尽管我们可以说，从绝对意义上理解，生 活总是变动不居的，但生活也有其相对稳定性可寻。正所谓“今天重复昨天，明天重复 今天”，这是无法否认的事实。就刑法来说，突出地表现在那些几乎是深入人心的自然 犯。千百年来，人们对此几乎形成了定式的处理模式，但必须注意的是，在新的形势下 ，自然犯的表现形式也可谓五花八门，司法者认定时同样要认真分析，细致斟酌。比如 ，杀人行为，早先主要表现为赤裸裸的凶杀，现在采取“温和”手段杀人者同样不胜其 数。如行为人明知被害人患有严重心脏病，仍然对其实施辱骂，从而使被害人情绪激动 ，导致心脏病发作死亡。但是，由于“刑法对于生命法益之保护所采行之生命绝对保护 原则(Grundsatz des absoluten Lebensschutzes)”，[18](P20)因此，手段如何并不 影响其杀人之性质(注：当然，必须以该手段具有剥夺生命之可能性为前提，这一性质 的认定要结合法益、行为的伴随状况等因素来理解和界定。)。这是刑法研究和司法认 定必须高度注意的问题。

限于篇幅，笔者在上述文字中只是对犯罪构成的动态运作过程作了粗略的分析和考察 。这里需要再次强调的是：“法律作为一系列规则、原则和准则，为了某个目的，在适 用于新的事物组合过程中，不断地被分门别类、被挑选、被铸造、被修改。在一个不断 试错的过程中，判决形成了，在一个不断试错过程中，决定了谁将获得再生产的权利。 ”[19](P32)同样，犯罪构成作为司法者用于衡量行为是否成立犯罪的标准，也是一个 不断试错的过程，因此，研究犯罪构成理论就不能采取一种狭隘、封闭的姿态，这无疑 是今后展开研究必须注意的问题。

四、犯罪构成模型诠说之界限

尽管犯罪构成模型之意域会随着行为原型的发展变化而不断得到修正、丰富和完善， 但其动态演变并非无止境的(就某一特定时期而言)，相反，必须受到一系列因素的制约 ，其中，最主要的是必须受罪刑法定原则的制约。

众所周知，现代刑法已经基本上脱离了早先的残暴、专横和擅断，使其不但成了善良 人的大宪章，而且也成了犯罪人的大宪章。社会的发展使人们日益明白，对权利的最大 侵害者并非表现为个人行为的犯罪，而是国家行为。因此，当司法机关以国家名义处罚 犯罪人时，必须在法理乃至情理上有个清楚的交代，这也是社会进步和文明的必然要求 。正如前文所分析，犯罪构成的出现本身就是罪刑法定原则的必然产物。故此，犯罪构 成的诠说界限也必然要受制于罪刑法定原则的要求。

但笔者并不赞成有学者所提倡的形式的罪刑法定，即严格依照刑法条文的字面意思来 解读规范含义。果真如此，必然会导致如下局面：其一，某行为原本没有社会危害性， 甚至对社会有益，但如果刑法将其规定为犯罪，也要定罪处刑；其二，一行为具有重大 的社会危害性，但如果刑法没有将其规定为犯罪，那么也不能以犯罪论处。因为，必须 承认任何人的理性和智识都是有限的，立法者当然也不例外。限于主客观等多方面的原 因，把没有社会危害性的行为规定为犯罪(注：特定条件下为了特殊目的，如政治目的 ，立法者甚至可能故意作此规定，历史上这种情况并不鲜见，如德国纳粹时期的刑法规 定。)并不足以为奇，原本具有严重社会危害性的行为而没有被刑法规定为犯罪的情况 同样存在。这是无法否认的事实。果真严格照此执行，会导致什么样的后果?这无疑是 非常值得深思的问题。

“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[20](P28)法律被信仰的一个重要条件是“ 除非人们觉得，那是他们的法律，否则，他们就不会尊重法律”；[20](P60)质言之， 法律只有体现共同体的利益和价值观念，才能获得其尊重和信仰。因为：“法律不外乎 是使‘事实走得通’，把事情办成，让日子过得下去的人世规则与人间秩序。信仰，坚 定的信仰，自在其中，本无需大张旗鼓地嚷嚷。正是人情中即有天理，天理不外乎人情 却又超越乎人情的这种中国法律中世俗层面与超越因素的交缠互动格局，使得法律信仰 能够动员人性中的无限力量，而使法律成为一种世俗信仰的对象，饱含着人类对于人间 秩序的情感寄托和信念诉求。”[17]试想，当某一行为并不具有社会危害性甚至对社会 有益，又有什么理由将其作为犯罪处理呢?法律如果对这样的行为加以惩罚，又如何能 使人们对其产生情感寄托和信念诉求?

犯罪的本质特征是应当受刑罚处罚程度的社会危害性。犯罪的这一本质当然要规制具体行为的认定，也要规制犯罪构成模型的建构。正如笔者在上文指出的，罪刑法定的内容已由当初的形式侧面转为现今的形式侧面与实质侧面并重。“因为传统的形式侧面强调对刑法的绝对服从，只是限制了司法权，而没有限制立法权，如果不对立法权进行限制，就意味着容忍不正义的刑法(注：也正是在此意义上，西南政法大学教授陈忠林博士在回答笔者有关罪刑法定原则问题的求教时指出：“罪刑法定即可以为民主服务，也可以为专制服务!”(很显然，陈教授此处所指的罪刑法定是指形式意义的罪刑法定)此可谓灼灼真言!)。……正因为仅有形式侧面还不够，所以人们提出了实质侧面。实质侧面显然是为了限制立法权，从而保证刑法的实质正义。不仅如此，原来被认为形式侧面的内容后来也被赋予了实质的内容。”[21](P115-116)

如此看来，形式的罪刑法定并不可取，它无法树立人们对刑法的忠诚和认同。对于上 述第一个问题，应当通过实质的犯罪论来克服，即通过学理解释将该规定予以必要的软 化，从而使得到刑法处罚的行为真正具有实质的危害。对于上述第二个问题，在目前中 国倡导法治、张扬人权的背景下，笔者倾向于作无罪处理，这是一个价值选择问题。但 是，也不能不加考虑地一律作无罪处理，正确的做法是：“应当在不违反民主主义与预 测可能性的原理(罪刑法定主义)的前提下，对刑法作扩大解释。对于一个行为而言，其 处罚的必要性越高，将其解释为犯罪的可能性就越大，但如果离刑法用语核心含义的距 离越大，则解释为犯罪的可能性越小。换言之，‘解释的实质的容许范围，与实质的正 当性(处罚的必要性)成正比，与法文通常语义的距离成反比。’所以，不能只考虑行为 与刑法用语核心含义的距离远近，也要考虑行为对法益的侵犯程度；因此，处罚的必要 性越高，对与刑法用语核心距离的要求就越缓和，作出扩大解释的可能性就越大。”[2 1](P121-122)

由此可见，对犯罪构成的诠说应采取实质理解的立场。即犯罪构成建构的基础应当是 受刑罚处罚程度的社会危害性，犯罪构成要件内容的嬗变也应满足这一要求，唯此，犯 罪构成才能由此获得其合法性与合理性基础。



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【原文出处】《法律科学（西北政法学院学报）》2004年03期

【作者简介】胡东飞(1978—　)，男，江西吉安人，清华大学法学院博士研究生