财产支配权论要

【出处】《中国法学》2005年第5期
【摘要】财产支配权是权利主体直接支配标的物以实现权利内容，并可排斥他人干涉的权利。物是财产支配权客体的一般范畴，包含有体物和无体物两种形态。我国民法典中可将“有体物支配权——无体物支配权”与“完全支配权——限制支配权”两种模式加以整合，建立与请求权相对应的财产支配权体系。
【关键词】财产支配权；物；民法典
【写作年份】2005年


【正文】

　　财产支配权是民法理论中一个基本范畴，涵盖所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标权等诸多权利形态，具有高度的抽象性和很强的概括力，在财产权利体系乃至整个民事权利体系中居于重要地位。研究财产支配权的基础理论对于分析相关具体权利的内涵和实质、明晰其间的区别和联系，对于构建科学、完善的民事权利体系和民法典体系均具有重要指导意义。本文拟对财产支配权的含义、沿革、类别、客体等问题作一初步探讨，并以此为基础，发挥这一概念的制度价值和体系功能，就我国民法典的编纂提出若干设想。

　　一、财产支配权析义

　　以客体为标准，民事权利可分为人身权与财产权；以作用为标准，民事权利可分为支配权、请求权、抗辩权与形成权。所谓财产支配权，即属于财产权的支配权或曰属于支配权的财产权，是财产权与支配权的“交集”。具体而言，它是指权利主体直接支配标的物以实现权利内容，并可排斥他人干涉的权利。

　　财产支配权有以下特征：

　　一是权利内容的两面性。财产支配权蕴含两方面的内容：在积极的一面，它意味着权利人可直接对标的物为各种行为，反映人与物的关系，属于“对物权”；在消极的一面，它意味着权利人可禁止他人对标的物为某种或某些行为，反映人与人的关系，属于“对世权”。

　　二是权利变动的公示性。财产支配权为绝对权、对世权，不但在当事人之间存在拘束力，对于第三人也产生排斥力。由于此类权利具有排他效力，它就应以一种公开的方式表现出来，使不特定的一般人能够基于这种表现方式查知财产支配权的存在和状态，以此来维护权利人和第三人的利益，确保交易安全。从各国立法来看，不动产物权、商标权、专利权、著作权一般以登记为公示方法，[1]动产物权多以占有为公示方法。

　　三是权利保护的双重性。绝对请求权和侵权损害赔偿请求权是针对财产支配权的两种不同的保护手段。前者的目的是恢复对标的物的正常支配状态，后者的目的是补偿权利人遭受的损害；前者的行使不以行为人的过错为要件，后者的行使以侵权人主观上存在故意或过失为原则；前者包括返还原物、除去妨害和预防妨害三种类型，后者仅限于损害赔偿；前者多规定于物权法、知识产权法，后者则规定于侵权行为法。

　　物权是财产支配权的最初形态和典型代表，并在很长一个时期内是财产支配权的唯一形态。除此之外，知识产权也属于财产支配权。对此可从两个方面加以说明：其一，知识产权为财产权。财产权与人身权的区分标准不在于是否具有金钱价值，而在于客体属性之不同。前者的客体为人身以外的事物，而后者的客体是人身利益。知识产品作为知识产权的客体，虽然可理解为一种精神产物，但一旦产生，就可与主体分离，成为一种客观存在，并非属于人身利益。在知识产品这一客观存在的事物上成立所谓的人身权在逻辑上有不通之处。鉴于知识产权的客体为外在于人身而存在的知识产品，因而将知识产权定性为财产权较为妥当。即使有学者坚持知识产权具有人身权和财产权双重属性，也应当承认与知识产权的财产权属性相比，其人身权属性范围有限、比重很小，总体而言知识产权仍属财产权。其二，知识产权为支配权。权利包括“特定利益”和“法律之力”两个要素，知识产权的“特定利益”是指存在于知识产品上的财产利益，而其“法律之力”为一种支配力，故知识产权属于支配权。在积极的一面，权利人可以直接控制和利用标的物，无须他人行为介入即可实现权利内容，如复制作品、使用商标、实施专利等；在消极的一面，权利人可以排斥他人干涉，具有对世的效力。

　　考察财产支配权的历史演进，可以发现两个较为清晰的脉络：

　　一是财产支配权与人身支配权从混合走向分离。奴隶社会、封建社会是典型的身份制社会，人的私法地位依其性别、所属身份、职业团体、宗教共同体的不同而有所差异。处于一定身份的人，通过其身份既支配社会财富，又实现对人的支配和统治，一项支配权往往既为人身支配权，又为财产支配权，是对人支配与对物支配的统一体，纯粹的财产支配权只在很狭窄的范围内存在。在罗马法中居于重要地位的家长权即是指“家长对家属、奴隶、牲畜和其他财产的支配权”，“是对家庭的所有成员和所有财富所享有的支配权”。[2]在日尔曼法中，家长无论对内还是对外，都是家族团体唯一的权利人，家长的对内支配权称为“蒙特（munt）”，是统一支配构成家族的物的要素及人的要素的权利。[3]欧洲封建时代，领主通过拥有土地而在某种程度上取得对农奴的人身支配权。农奴对领主的义务数量极多，且种类繁杂，除了纳税、交付收成等经济性的义务，农奴还负担许多其他义务，如在领主的军队服役、结婚通常应征得准许并付出税金、领主对农奴的新娘可以要求“初夜权”（但在几乎所有情况下，农奴都获准“赎回”他的新娘），等等。[4]

　　资产阶级革命的胜利埋葬了奴隶社会和封建社会的身份制。法国《人权宣言》第1条开宗明义宣布“人生来并且始终是自由的，在权利上是平等的，社会差别只可以基于共同的利益。”由于人的自由、人与人之间的平等，先前所存在的赤裸裸的压迫人、统治人、使人依附于人的人身支配权因违背现代法治精神而被抛弃。对财产的支配也不再成为支配他人的基础和手段，财产支配权与人身支配权相脱离，成为纯粹的私的财产权。在经济生活中，资本家与工人在形式上实现了自由和平等，人身依附关系被雇佣合同关系所取代。在家庭内部，以往的夫权、父权也发生了质的变化，夫妻之间形成了相互性、平权性的配偶权，亲子间形成了以保护子女为目的的亲权。妻子、子女在家庭中取得了独立的地位，不仅实现了人身自由，而且可以成为独立的财产权利主体。

　　二是无体物支配权的出现和发展改变了财产支配权的单一结构。有体物支配权是财产支配权的典型和原型。近代以前的财产支配权，其实为对有体物的支配，其客体仅限于土地、房屋、牲畜、农具等具有实体的物。尽管也存在文学艺术作品、发明创造和商品标记，但它们尚未成为财产权利的客体。近代以来，随着工商业的发展和科学技术的进步，专利权、著作权、商标权等新型权利形态相继出现并得到迅速发展。这类权利的突出特征是其客体并非占据一定空间的有体物，而是非物质的知识产品，属于人类精神产品的范畴。无体物支配权出现较晚，但发展迅猛，已成为民事权利体系中的重要组成部分，尤其是随着人类社会生产力的发展和由工业经济向知识经济的转型，技术发明、商标、计算机软件等知识产品在社会经济生活中的地位日益重要，大有取代土地、房屋等传统财产成为社会主要财富形态之势。

　　二、财产支配权的客体

　　财产支配权反映人对外界事物的控制和主宰，其客体包括土地、房屋、汽车、作品、发明、商标，等等。值得探讨的是，在这些具体而分别存在的特殊客体之上，是否有一个一般的、抽象的范畴用以概括财产支配权的所有客体？搜寻现有法律资源，可供我们选择的概念主要有两个：一为“物”，一为“财产”。究竟何者更适合作为财产支配权客体的一般范畴，不仅是一个法律语言的问题，更关涉民法基础理论的研究乃至财产支配权体系的建构。笔者拟从物与财产的关系着手对此问题进行分析。

　　“物”的概念源于罗马法，盖尤斯的《法学阶梯》和优士丁尼的《法学总论》都有关于“物”（res）的详尽规定。尽管其重点在于物的分类，但从有关规定中可探知“物”的内涵及其与“财产”的关系。兹以《法学阶梯》为例：（1）第二编第1条：“现在让我们来看看物：它们有些属于我们的财产，有些则不属于我们的财产”；（2）第二编第12—14条：“有些物是有形的，有些物是无形的。有形物是那些可以触摸的物品，例如：土地、人、衣服、金子、银子以及其他无数物品。无形物是那些不能触摸的物品，它们体现为某种权利，比如遗产继承、用益权、以任何形式缔结的债。……对城市土地和乡村土地的权利同样属于无形物”。[5]据此分析，在罗马法上，物是一个外延极其宽泛的概念，包括“财产物”和“非财产物”、有形物和无形物。这里也使用了“财产”（patrimomium）的概念，但对于“财产”并未作出定义。据学者考证，“一个人的财产既可以表现为财物（bona），也可以表现为债（obligation）。财物与债之间的区别是拥有与应当拥有之间的区别”。[6]可见，“财物”又是“财产”的下位概念。对此，周枬先生精辟地指出：“在古代罗马，人们所称的物，是指除自由人外而存在于自然界的一切东西……。后来，法律和法学思想不断发展，罗马法逐渐把物限定为一切人力可以支配并能构成人们财产组成部分的事物，在优帝《学术汇编》中，它包括有体物、权利和诉权，又称财物，这是狭义的物”[7]。此外，罗马法上还有“物体”（corpus）一词，意指“实体的物”，“物（res），在具体的和特定的意义上（即与物权相联系），是指外部世界的某一特定部分，它在社会意识中是孤立的并被视为一个自在的经济实体。罗马法物权的标的只能是这种意义上的物”。[8]由此，我们可大致归纳出罗马法上的物（res）一财产（patrimomium）一财物（bona）一物体（corpus）之间的逻辑关系：广义的物（res）包括财产和财物，财产和财物又包含狭义的物（corpus），即有体物。

　　《法国民法典》第二卷“财产及所有权的各种变更”同时使用了“财产”（bien）和“物”（chose）两个术语。依其第一编规定，财产或为动产，或为不动产，既包括有体物，也包括对于有体物的权利，如用益权、地役权、债权、诉权等（《法国民法典》第526、529条），可见其内涵与罗马法上的“财产”相当。《法国民法典》第543条规定：“对一项财产，得享有所有权，或者仅有用益权，或者仅有可主张的土地役权”。其后，《法国民法典》在“所有权”编和“用益权”编中，均反复使用“物”这一术语。作为物权的客体，此处的物系指狭义的物。但法国法学家在述及权利客体时，往往对物作扩张解释，如《拉鲁斯大百科全书》认为，凡能构成财产的一部分并可占为己有的财富即为物。这种物可以是有体物，即具有实体存在、可以被人们感知的物，包括一切动产和不动产；也可以是无体物，即没有实体存在，而由人们主观拟制的物，包括与物有关的各种权利（如用益权、债权）和与物无关的其他权利（如著作权、工业产权）。[9]这样，法国民法上的物也就和罗马法一样具有广、狭二义（作为权利客体的物和作为物权客体的物），物与财产之间也似乎存在一种交叉重叠关系，无怪乎有的学者作出了以下论断：“总而言之，并非一切物均为财产，同时，并非一切财产均为物”。[10]

　　在德国民法中，对物也有不同用法。《德国民法典》第90条规定：“法律意义上的物，仅指有体物”。于是，有学者得出了德国民法“物必有体”的论断。实际上，该条规定主要是对物权法具有重要意义。[11]德国民法中，除作为物权客体的物（s，ache）以外，还有作为一般权利客体的物（Gegenstande），即广义的物。[12]德国学者卡尔·拉伦茨在《德国民法通论》一书的“权利客体”一章中，将权利客体划分为两种：第一种是支配权或利用权的标的，这是狭义的权利客体（第一顺位的权利客体）；第二种是指权利主体可以通过法律行为予以处分的标的（第二顺位的权利客体）。其中，第一顺位的权利客体包括法律意义上的物（即有体物）和在其上可以有效地成立一个第三人的支配权或利用权的无体物（无形的标的物，例如精神作品和发明），第二顺位的权利客体是权利和法律关系（权利关系），因此，属于某人所有的物就是一个第一顺位的权利客体，而存在于这个物之上的所有权，作为处分的标的（可以处分的对象）则是一个第二顺位的权利客体[13]。由此，我们可以归纳出德国民法关于权利客体（物）由狭义到广义的三种用法：作为物权标的的物（有体物）一作为支配权或利用权标的的物（有体物和无体物）一作为一般权利客体的物（有体物、无体物和权利）。

　　与法国民法典不同，“《德国民法典》在它的总论部分既没有规定一个关于财产的概念，也没有规定某种关于财产的一般性规定”。[14]德国学者认为，原则上，一个人的财产是由这个人所有的具有金钱价值的各种权利的总和构成的。具体而言：（1）财产是一个综合体，即各种权利的总和，并和特定的人相联系，而这个人就是财产的持有人；（2）只有权利属于财产，所有具有金钱价值的权利才属于财产；（3）私法（责任法）意义上的财产概念只是一个人的权利，而不包括一个人的债务；（4）《德国民法典》意义上的财产只是一个对其所有的全部权利的综合标志，它不是一个统一的处分行为的客体[15]。

　　日本民法典对物作出了与德国民法典同样的定义，即限定为有体物（第85条）。学者认为，其所以如此，“这恐怕是出于下述的顾虑，亦即，如果不将物限定为有体物，就会导致因承认无体物上所有权的结果，而违反物权与债权相区别的近代法之基本原理”。[16]可见，日本民法将物限定为有体物，目的在于维护财产权二元结构的稳定，并将无体物（精神性创造物）排斥于物权（所有权）客体范围之外，以维护传统物权制度的封闭体系。

　　在英美法上，特定客体的支配关系由财产法调整，并不存在物权这一术语，普遍使用的是“财产”（Property）概念。关于财产，英美法上的一般解释是：独立于人身之外、人们可对之享有法律认可的权利的东西[17]，“理解财产含义的最好办法是，看一看一个拥有资产的人在临终时会留下点什么”[18]。学者认为，作为权利客体的财产，既包括有体的物（corporal things），也包括无体的权利客体（incorporal objects，如版权、索赔权）[19]，由此看来，英美法上的财产、罗马法及法国民法的“财产”含义相近。也有学者将财产区分为有体物和抽象物，前者指“实物意义上的物”（如住宅、汽车），后者指自由继承地产权、信托基金、债券和股票以及诸如提单之类的权利证书等抽象的非实体的东西，“财产法律家之所以将这些权利和利益转化成物，原因是它们具有价值，人们愿意购买它们。而且，作为交易对象的任何有价值的资产均被恰当地当作物，就像将公司股票之类的抽象物当作轮船汽车之类的有体物一样”[20]。这样，财产的概念也就和“物”的概念重叠在一起了。

　　行文至此，我们可大致对域外民法中“物”和“财产”的内涵及其相互关系作一小结：（1）自罗马法以降，作为权利客体的“物”在各国民法中被赋予多重含义：狭义的物指物权的客体，即有体物；广义的物指支配权或利用权的客体，包括有体物和无体物（精神创造物）；最广义的物指作为处分权的客体或交易客体的权利，包括对有体物、无体物的支配权或利用权以及各种债权。（2）“财产”一词通常用以表述一般的权利客体，即“某人合法拥有之物”，其内涵与最广义的“物”相当，既包括有体物和无体物，也包括权利。（3）在采取财产法二元结构的大陆法系国家，立法上出于维护物权制度内部逻辑自足的需要而对“物”作出了狭义界定，对财产仅有学理解释；而其他国家则以“财产”为立足点，构建包括物权制度在内的财产支配和利用制度。

　　中国现行民法对物未作定义，学理解释与德、日民法大体一致，即认为物是指独立存在于人身之外、能够为人力所支配和利用的物质实体和自然力[21]。财产一词，立法中已有应用，但其意义不一。《民法通则》第五章第一节题为“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，将“财产所有权”定义为“所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”（第71条），并规定“财产可以由两个以上的公民、法人共有”（第78条第1款）。显然，此处的“财产”与狭义的“物”同义，即有体物，同法第74条、第75条对“集体财产”和“个人财产”的界定也可作印证。在现行立法中，也存在“财产”与“物”混用的现象，如《担保法》第33条第2款规定：“……提供担保的财产为抵押物”；第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。学术界也有人将“财产”和“物”视为同一概念，认为“民法上的物，就是财产”[22]，“财产（无论动产还是不动产）一般会首先表现为某种‘物”[23]。但在《继承法》、《企业破产法（试行）》、《担保法》等法律中，“财产”超出了“物”涵义，既包括有体物，也包括无体的财产权利（债权、知识产权中的财产权、土地使用权）。可见，“财产”一词在我国立法上虽被广泛使用，但并无确定和统一的含义。

　　笔者认为，财产支配权的客体应定位为“物”而非“财产”。物与财产在汉语中均有十分宽泛的含义，但对概念的界定应尽量不溢出词语本来的意义，否则会增加交流和拓展的困难。在民法中，物是与人相对应的一个范畴，“法律意义上的人相对的概念是物。这个意义上的物是指人以外的、可供人支配和处分的一切东西。”[24]“物”就其最本质的意义而言，是相对于人的外在事物，是外在于人的客观存在，是与主体相对的客体。物的存在不依法律制度的存在为依托，也不因法律关系的变更而变更，土地、森林在原始社会已经出现，作品、商标在没有知识产权的年代早已产生。至于“财产”，其“根本意义在于价值和权利”，[25]任何有金钱价值的权利即可称为财产，不仅对物的所有权为财产，而且股权、债权均为财产；财产与物并无必然联系，财产并不是物本身，而是表现为权利形式，是法律制度的产物。物应从事实上理解，财产应从权利上理解；物的本质特征是其客体性，而财产的实质是其价值性。采用“物”作为财产支配权客体的一般概念较“财产”更为妥善，它既可以比较形象、直观地揭示财产支配权客体的客观存在性，又利于宣示财产支配权客体与主体的相对性。倘若以“财产”命名财产支配权的客体，则往往混淆了权利客体与权利本身。因此，财产并非一个适合作为权利客体的范畴，应当选取“物”作为财产支配权客体的一般范畴，用以涵盖土地、房屋、汽车、作品、商标等具体的、特殊的客体，表述各种财产支配权客体的统一性。

　　作为财产支配权的客体，物是指外在于人和人的行为、能够为人所控制和利用的客观存在。这一意义上的物具有以下特点：

　　其一，物外在于人和人的行为。财产支配权与人身支配权相比较而存在，人身支配权以人身利益为客体，而财产支配权的客体为人身利益以外的事物。虽然在奴隶社会，奴隶曾被视为物，对奴隶的拥有被认为是一种财产权，但现代社会人格平等、自由且独立，人与物截然对立，不能将人作为具有财产价值的权利客体。人的行为同样不能成为财产支配权的客体，这是支配权与请求权相区分的基本点，支配权的客体为外在于人存在的客观事物，而请求权的客体为被请求权人的行为，若将人的行为也视为财产支配权的客体则模糊了支配权与请求权的界限。

　　其二，物能够满足人的利益和需要。从广义上看，物是外在于人的一切事物，但并非所有外在事物都能成为财产支配权的客体，民法上的物并非哲学意义上的世界万物。权利是法律保护的特定利益，作为权利载体和指向的物必须对人类具有某种价值或某种利益，也即应具备有用性。物对人的有用性可从两个方面加以说明：一是有用性并非个体的判断，而主要应依据一般的社会观念；二是有用性不以金钱价值为限，没有经济价值和用途但能满足人的精神需要的物也是民法上的物。

　　其三，物能够且适合为人所控制。作为财产支配权客体的物应具有支配的可能性和必要性。判断哪些物能够且适合为人所控制主要有三个标准：一为技术标准。也即从人类现有的生产水平和科技水平出发能够取得对那些物的控制。就现阶段而言，土地、房屋、汽车、商标等均可被人支配，而流星、闪电、其他星球等尚在人类支配范围之外。二为伦理标准。这是指对那些物的控制和支配不会被认为违背人类基本的伦理道德。如对土地、房屋、汽车的支配通常与伦理道德无关，但神法物在古罗马、动物在德国虽然在技术上可为人控制，但由于违背了基本的伦理而被排斥在财产支配权的客体之外。三为经济标准。有体物一般具有天然的排他性，适合作为财产支配权的标的。但对于知识产品而言，由于具有天然的公共性，具有无限复制的可能，可以在同时被多人利用，在很长一个时期它一直被作为人类的公共财产而存在。如何在保护作者的权益和创造的积极性、又不因过度强调保护而妨碍知识的传播和社会的进步之间取得平衡，需要细致的经济分析。决定知识产品在何种情形成为创造者的支配对象，何种情形成为公共财产一直是知识产权法的一个核心问题。[26]各国在知识产权制度中普遍采取“对象法定主义”，哪些知识产品能够成为知识产权的标的，通过何种途径成为知识产权的标的，成为何种知识产权的标的，都取决于法律的具体规定。

　　基于对物的内涵的不同认识，立法和学说上对物的外延的界定也多有不同，其外延由小及大依次主要有如下用法：（1）物仅为有体物，且不包括自然力。（2）物包括有体物和自然力。（3）物包括有体物和财产性权利。（4）物包括有体物、无体物和财产权利。本文拟从最广义的物（有体物、无体物、财产权利）的概念人手，对各种可能性进行检讨，以寻求财产支配权客体的合理定位。

　　1．有体物。无论如何界定物的内涵和范围，各国立法和学说均承认有体物属于财产支配权的客体。有体物尤其是土地和房屋等不动产一向是人类社会最主要的财富形式。主体在占有和支配有体物的过程中所形成的财产关系是社会基本的经济关系，是产生社会财富的基础。对有体物的支配，形成各国民法中的物权制度。

　　2．无体物。无体物的概念古已有之，公元二世纪罗马法学家盖尤斯在其所著《法学阶梯》里将物划分为有体物和无体物，有体物是可以触摸的物品，如土地、衣服、金银；无体物是不能触摸的物品，它们体现为某种权利，如继承权、债权和用益权等。法国民法继承和发展了罗马法的传统，无体物包括债权、股权、知识产权等财产权利。德国民法典则对物进行了重新界定，物以有体物为限。在德国民法理论中也有无体物的称谓，但无体物指的是知识产品，权利被明确排除在无体物之外。在理论上，也有学者认为无体物是指能源、热、光等。[27]综合来看，无体物主要在三个意义上使用：一是指能源、热、光等自然力，二是指财产权利，三是指知识产品。

　　随着科学技术的发展，人们逐渐认识到自然力也是自然界的一种客观存在，占据一定的空间，将自然力视为无体物并不科学，因此自然力可从无体物中剔出，而直接归属于有体物。至于财产权利，尽管从罗马法到法国民法典都是将具有一定财产内容的权利视为无体物，然而将财产权利视为无体物显然混淆了权利本身与权利客体的界限。为避免这一状况，有必要摒弃罗马法的做法，不再将财产权利视为无体物。

　　作品、发明、商标等知识产品具有两个特性：一是“物性”。知识产品虽然经常被认为属于精神的产物，但它一旦产生就与主体的人身脱离，成为社会中的一种客观存在。“知识作为形式，是客观的”，[28]知识产品具有客观性，[29]这与物的客观存在性本质是一致的。知识产品符合物的基本属性，是物的一种类型。二是“无体性”。较之于土地、房屋等有体物，知识产品具有无体性，也即它没有外在的形体，不占据一定的空间。虽然知识产品总是附着于某些物质载体，但这些物质载体绝不是知识产品本身。“物性”是知识产品与有体物的共性，而“无体性”是知识产品与有体物相比所具有的个性。基于知识产品的以上两个特点，采纳德国民法理论以“无体物”指称知识产品是妥当的：“物”是指知识产品本质上是一种外在于人本身的客观存在，是与主体相对的客体；“无体”是指知识产品与土地、房屋等有体物相比具有非物质性，不占据一定的物理空间。

　　无体物是物的一种，具有交换价值和使用价值，能够为人们进行排他性支配，可以成为财产支配权的客体。财产支配权的客体从有体物扩张到无体物是财产支配权在近代社会的一个重大发展。

　　3．财产权利。为了回应各国民法所普遍承认的权利质权、权利抵押权等“权利上的权利”，我国有学者认为财产支配权的客体不仅包括有体物和无体物，而且包括财产权利，以财产权利为客体的财产支配权属于准物权。有疑问的是，承认“权利上的权利”是否就意味着应一般地承认财产权利可以成为财产支配权的客体呢？

　　财产支配权反映人对物的控制和利用，这种控制和利用无须他人行为的介入，可以直接实现权利内容。而权利上的权利“总与产生它的那个权利具有同样的结构，如果被设定负担的权利是一个债权，则权利上的权利就有类似债权的特点，如果是一个物权，则具有类似物权的特点”。[30]也就是说，权利上的权利的性质和客体最终取决于被设定负担的权利的性质和客体。以债权质权为例，虽然与动产质权一样属于担保权，具有优先受偿性，但由于质权的标的为债权，质权人欲实现其权利最终往往要向债务人进行“请求”，而不是“支配”，自然难谓债权质权属于财产支配权。再以土地使用权抵押为例，土地使用权抵押权在根本意义上其客体为土地这一有体物，是以土地为载体和指向的，属于物权的行列，无须称之为“准物权”。可见，“权利上的权利”或者可以还原为债权、股权等财产支配权以外的权利，或者本身即为对物的支配权，其自身并没有独立的制度价值，财产权利并非财产支配权的客体。

　　三、财产支配权体系与民法典编纂

　　（一）物权与知识产权本质的再认识

　　依通说，物权是对有体物的支配权，知识产权是对无体物（知识产品）的支配权。笔者认为，这一结论只具有大致上的意义，与实际情况并不完全相符。大陆法系民法中物权体系包括所有权、用益物权和担保物权三个部分，从目前各国民法的规定来看，所有权、用益物权的标的物为有体物，属于典型的对有体物的支配权；但就担保物权而言，却并非纯粹的对有体物的支配，各国物权法均承认以作品、发明和商标为标的物的担保物权。可见，各国民法典中确立的物权体系，名为对有体物的支配权，实际上包含了对无体物的支配。具体而言，所有权是对有体物的完全支配，用益物权是对有体物使用价值的支配，而担保物权是对有体物和无体物的交换价值的支配，所谓严格的“有体物主义”并未得到真正贯彻。

　　在论及知识产权时，学者多指出知识产权是一种支配权，至于属于完全支配权抑或限制支配权则语焉不详。实际上，从各国立法关于知识产权的规定来看，所谓专利权、著作权和商标权等知识产权与所有权相同，都是解决物的归属问题，是一种完全支配权。对此可以从以下几个方面加以说明：其一，财产支配权是物的归属关系和物的利用关系的法律表述，完全支配权反映物的归属，而限制支配权反映物的利用。在知识产权法中，著作权、专利权和商标权解决知识产品的归属问题，是无体物归属意义上的财产支配权，无体物的利用则由许可使用、知识产品担保等制度解决。其二，著作权、专利权、商标权等权利形态对无体物的支配具有全面性和充分性。如著作权人享有发行权、复制权、出租权、展览权、表演权、放映权等法律许可的所有权能，专利权人享有独占的、专有的专利实施权，商标权人享有商标专用权。其三，著作权、专利权、商标权等权利形态具有弹力性。虽然知识产权的部分权能可以与权利人分离，但并不影响知识产权的全面支配性，那些分离出去的权能尚可复归，使知识产权恢复圆满状态。如著作权人可将作品的出版权转让给他人，当他人放弃其权利时，出版权并非成为无主物，而是重新归属于著作权人。基于以上分析，知识产权是对知识产品“全面支配”的权利，[31]是“与所有权相并行的概念”，[32]可以“理解为一种特殊的所有权。”[33]

　　综上所述，人们习惯性地认为，物权是对有体物的支配，知识产权是对无体物的支配，二者界限清晰、位阶分明。然而分析了各国立法中物权和知识产权的内容，我们发现这一认识并不确切。严格地说，物权既包括对有体物的完全支配和限制支配，又包括对无体物的交换价值的限制支配；而知识产权是对无体物的完全支配，不包括对无体物的限制支配。仅仅以客体的不同并不能完全区分物权和知识产权。明确这一点，对于我们纠正某些观念上的误区，构建科学的财产支配权体系是很有意义的。

　　（二）物权法与知识产权法的整合

　　在民法典编纂的背景之下讨论物权法与知识产权法的关系，可以从密切相关、依次递进的三个问题入手：

　　1．知识产权是否纳入民法典。知识产权在民法典中“进”与“出”的问题经历一个发展过程。起初许多学者反对在民法典中规定知识产权，[34]但经过一系列的争论之后，起初的反对者多调整了自己的态度，民法典应当规定知识产权的观点在学界基本达成了一致。[35]

　　民事财产法作为一种自治规范，主要目的不在于改变人们的社会行为，而在回应社会的规范需求。新世纪民事财产法的面貌，决定于新世纪的社会形态。[36]在知识经济的年代，在知识财富迅速增长的今天，民法典中回避知识产权问题显然是不现实的。因此，笔者赞成在民法典中对知识产权作出规定。

　　2．知识产权在民法典中作一般规定还是完整规定。民法典应当规定知识产权已经在学界基本达成了一致，但对于如何规定知识产权却存在截然相反的两种观点：一种意见认为对知识产权制度在民法典中作原则规定，同时保留民事特别法；[37]一种意见认为应将知识产权制度较完整地规定于民法典，作为民法典独立的一编。[38]

　　商标、专利、作品等无体物已成为当今社会主要的财富形式之一，知识产权与物权、债权一样同属于基本民事权利。知识产权的核心部分（著作权、专利权、商标权）经过数百年的发展已经比较成熟完善，具有相对稳定性，纳入民法典的时机相对成熟。倘若仅在民法典中作原则性的规定，知识产权的主要内容仍然游离于民法典之外，至多起到一种宣示作用，既违背了编纂民法典系统规范民事关系的初衷，也不符合法律调整现实生活的实际需要。笔者认为，对于知识产权制度中比较稳定的领域（著作权、专利权、商标权）、比较成熟的规则（知识产权的取得、内容、公示、许可使用、保护、转让等）应在民法典中作出规定，对于一些特殊的、新兴的、有争议的领域（如植物新品种权、集成电路布图设计权、反不正当竞争）以及一些程序性较强、公法色彩较强的问题（如专利申请和批准的操作程序）则由特别法予以规定。因此，与“在民法典中作原则规定，但同时保留民事特别法”的观点不同，笔者的主张是“在民法典中作基本规定，但同时保留民事特别法”。

　　3．物权法与知识产权法如何构建财产支配权体系。随着物权法和民法典制定工作的展开，民法典的体系问题已成为学界研究的热点，许多学者提出了对民法典体系的设想，其中关于物权法和知识产权法的体系安排，学者间意见并不一致：有的主张知识产权编应紧随物权编之后；[39]有的主张将知识产权编列于人格、亲属、继承、物权、债总、合同等基本权利之后，侵权行为法之前；[40]有的主张将知识产权排列在物权、合同、亲属、继承之后，侵权行为之前；[41]有的将知识产权置于人身权、亲属、继承之后，债权、物权之前，[42]有的主张知识产权应置于物权、债总、合同之后，亲属、继承之前。[43]

　　物权与知识产权统一于财产支配权之下，二者的客体均为外在于人和人的行为的客观存在，权利主体有权直接支配权利标的，并可排斥他人干涉。对物权和知识产权的结构安排应体现出二者的财产支配权属性，体现民法典中财产支配权体系的建构，但上述学者对物权和知识产权的体系设计大多忽略了这一点。有学者认为应在物权编之外单独设立知识产权编，紧随物权编之后，两者相互结合构成财产支配权体系。[44]这一思路较好地继承了大陆法系的民法传统，有效利用了现有的法律资源，加之已有国外立法例可资参照，因此具有较强的可操作性，立法成本较低，有望被立法机关所采纳。

　　法典化思维强调系统性、逻辑性和抽象性，将知识产权纳入民法典作为独立的一编、紧随物权编之后未尝不是一种现实的思路，但这一模式仍存在如下缺憾：（1）缺乏抽象性。财产支配权是物权和知识产权的统领，决定了物权和知识产权有许多共同的特征，在法律规则方面两者有许多相同点，如都采纳公示原则、权利法定原则、都是侵权行为法的保护对象、可以采取统一的权利变动模式，等等。若采取物权法与知识产权法并列的立法模式，就难以抽象出二者的共同规则，势必导致相同的内容在法典中分别规定，其结果是叠床架屋，徒增法律之繁琐。在请求权领域，债总的设置抽象了合同之债、侵权行为之债、无因管理之债和不当得利之债的共同特征，使债法形成了一个有机联系、紧密统一的整体，若财产支配权只是分别规定于物权法和知识产权法而没有共同适用的规则，也就无法实现财产支配权体系的整合，支配权与请求权二元并立的财产法结构也缺乏工整性和体系美感。（2）缺乏逻辑性。财产支配权统领物权和知识产权，本义是物权作为对有体物的支配，知识产权作为对无体物的支配，两者界限清晰，位阶分明，共同构成财产支配权体系。但是，正如本文所指出的，从内容上看，物权既包括对有体物的完全支配和限制支配，又包括对无体物的交换价值的限制支配；而知识产权只是对无体物的完全支配，不包括对无体物的限制支配。物权法并非仅调整对有体物的支配，知识产权法也无法完全涵盖对无体物的支配，两者有渗透、有交叉，也有所疏漏。物权法与知识产权法相并列的模式不足以构建完整严密的财产支配权体系。（3）缺乏开放性。作为财产支配权客体的无体物，已超出了狭义的“知识产品”范围，扩展到各种创造性成果、经营性标记和经营性资信[45]，传统意义上的知识产权法已不足以调整当今社会所有的无形财产支配关系，因此应在更广阔的空间中寻找其立法定位。

　　（三）构建财产支配权体系的一种思路

　　构建财产支配权体系有两条线索可供选择：一是以客体为标准，建立“有体物支配权——无体物支配权”模式；二是以内容为标准，建立“完全支配权——限制支配权”模式。倘若单纯以客体为标准构建财产支配权体系，虽然体系清晰，但难以体现财产支配权的共同特征，难以形成与请求权相对应的完整体系，而且这一模式也较为繁琐，因为有体物支配下要包括所有权、用益物权、担保物权，而无体物支配权之下也要包括对无体物的完全支配、对无体物使用价值的支配和对无体物交换价值的支配。倘若单纯以内容为标准建立财产支配权体系，则忽略了有体物与无体物的差异，难以体现二者各自特有的规则，有体物与无体物，一个具有实在性，一个具有非实在性；一个天然具有排他力，一个天然具有公共性，[46]一个产生于法律制度形成之初，一个直到近代才成为法权形式。有体物与无体物的以上差异决定了二者在取得、内容、期限等方面存在不同规则，“完全支配权——限制支配权”模式则难以反映这些区别。由此，笔者认为单纯采纳任一模式均不够妥当，将这两种模式有机结合起来是较为理想的选择，如下图所示：

　　图略

　　对这一体系，需作以下说明：

　　第一，由于将物的范围扩展到无体物，财产支配权即“对物支配权”或“对物权”，亦即广义的“物权”。

　　第二，从立法体系上说，财产支配权应设一总则，确立此类权利的行使、变动和保护的一般规则。

　　第三，所有权是指对物的完全支配权。有体物所有权部分主要采纳现行各国物权法中的规定。无体物所有权即对知识产品和其他无体物（如互联网域名、网络虚拟物、特许经营权、无线电频道等）的完全支配权。考虑到无体物所有权内容庞杂、程序性强、技术性强，可在民法典中作基本规定，细节问题和程序性较强的问题由特别法规定。[47]

　　第四，用益物权体系增加了无体物用益权，用以指称知识产权人以外的人对无体物享有的可以对抗第三人的使用权。就无体物而言，由于其非物质性的特点，天然地可以同时满足多人的使用需求，权利人可以将使用权全部或部分授予他人，但并不一定转让自己的知识产权（无体物所有权）。一方面是由于仅授予他人使用权通常已足以满足其需要，另一方面是由于知识产权多是权利人的精神产物，凝结着权利人的心血和智慧，与普通的商品并不完全相同，权利人一般不愿意转让对知识产品的全部权利，更倾向于保留自己的著作权、商标权或专利权而仅将使用权授予他人。知识产权人以外的人对知识产品的使用权或为一种物权（用益物权），或为一种债权，这既取决于当事人的自由意志，也取决于民法所提供的法律制度。根据物权法定原则，倘若民法典物权法中用益物权的客体仅限于不动产，那么对知识产品的使用就不可能成为一种物权，这既无法满足当事人的实际需要，也无法解释在登记后使用权人何以享有能够对抗第三人的使用权。因此，笔者主张用益物权的客体也应包括知识产品，对知识产品的用益物权称为“无体物用益权”。




【作者简介】
温世扬，男，汉族，武汉大学法学院教授、博士生导师。


【注释】
[1]著作权以登记为公示方法是有限的。我国现行法律仅要求著作权在出质时进行登记（《担保法》第79条），至于著作权的取得、转让、许可使用等均无须办理登记。
[2]周枬：《罗马法原论》（上），商务印书馆2002年版，第148页。
[3]（日）我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第156—157页。
[4]参见（美）威尔—杜兰：《世界文明史》（第四卷），幼狮文化公司译，东方出版社2002年版，第729—730页。
[5]（古罗马）盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第80、82页。
[6]（英）巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第102页。
[7]周析：《罗马法原论》（上），商务印书馆1994年版，第276页。
[8]（意）彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社。1992年版，第185页。
[9]参见《拉鲁斯大百科全书》第三卷，转引自《国外法学译丛一（民法）》，知识出版社1981年版，第168页。
[10]尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第14页。
[11]孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第1页。
[12]同[11]，第2页。
[13]（德）卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第377—378页。
[14]同[13]，第409页。
[15]同[13]，第410—414页。
[16]（日）四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟珊译，台湾五南图书出版公司1995年印行，第126页。
[17] Eric．poole，English Property Law，Charles Knight ＆co．Ltd，1973，pp．2．
[18]（英）F·H·劳森等：《财产法》（第二版），施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第14页。
[19]David M．Walker，The Oxford Companion to Law，Clarenden Press，Oxford 1980，p．1007．
[20]（英）F·H·劳森等：《财产法》（第二版），施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第15页。
[21]参见张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版）上册，中国政法大学出版社2000年版，第367页；王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第89页；郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2003年版，第87页。
[22]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社．1996年版，第49页。
[23]郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第36页。
[24]（德）卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第52页。
[25]吴清旺、贺丹青：《物的概念与财产权立法构造》，载《现代法学》2003年第6期。
[26]Joseph William Singer，Property Law，Aspen Law ＆ Business 2002，3Id edition，p．1232
[27]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第164页。
[28]刘春田：《知识产权解析》，载《中国社会科学》2003年第4期。
[29]吴汉东：《财产的非物质化革命与革命的非物质财产法》，载《中国社会科学》2003年第4期。
[30]（德）卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上）》，王晓哗等译，法律出版社2003年版，第298页。
[31]参见张玉敏主编：《知识产权法学》，中国检察出版社2002年版，第21页。
[32]高富平：《物权法原论》，中国法制出版社2001年版，第428页。
[33]徐国栋：《民法典草案的基本结构》，载《法学研究》2000年第1期。
[34]参见王利明：《论中国民法典的体系》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第132页；吴汉东：《知识产权制度不宜编入民法典》，载《法制日报》2002年9月29日。
[35]参见王利明：《关于我国民法典的体系的再思考》，载王利明、郭明瑞、潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第12页；吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，载《中国法学》2003年第1期。
[36]苏永钦：《走人新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第55页。
[37]参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第16页；王利明：《关于我国民法典的体系的再思考》，载王利明、郭明瑞、潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第17页；吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，载《中国法学》2003年第1期；马俊驹：《对我国民法典制定中几个焦点问题的看法》，载吴汉东主编：《私法研究》（第3卷），中国政法大学出版社2003年版，第25页。
[38]参见徐国栋：《民法典草案的基本结构》，载《法学研究》2000年第1期；麻昌华、覃有土：《论我国民法典的体系结构》，载《法学》2004年第2期。
[39]参见徐国栋：《民法典草案的基本结构》，载《法学研究》2000年第1期；王家福：《21世纪与中国民法的发展》，载《法学家》2003年第4期。
[40]参见王利明：《关于我国民法典的体系的再思考》，载王利明、郭明瑞、潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第12页。
[41]参见刘士国：《中国民法典制定问题研究》，山东人民出版社2003年版，第48页。
[42]麻昌华、覃有土：《论我国民法典的体系结构》，载《法学》2004年第2期。
[43]眭鸿明：《权利确认与民法机理》，法律出版社2003年版，第440—451页。
[44]同[43]。
[45]参见吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年版，第73—74页。
[46]实际上，在近代以前，人类社会有关知识的制度一般是将知识作为公共产品的，即使近代以来的知识产权，实际上也是与将知识视为公共物品的制度互相补充、相辅相成的，知识公共性与知识产权制度之间存在动态的均衡。参见盛洪：《在传统的边际上创新》，上海三联书店2003年版，第12页。
[47]将知识产权规定于所有权部分也有若干立法例供参照。如《澳门民法典》第三卷“物权”第二编“所有权”第一章“所有权通则”第1227条规定：“如本法典之规定与商业企业、著作权及工业产权之性质相合，且与为商业企业及该等权利而制定之特别制度无抵触，则本法典之规定亦补充适用于商业企业、著作权及工业产权”。1960年《埃塞俄比亚民法典》也规定了“文学和艺术作品的所有权”。1994年《蒙古民法典》放弃了物权法的概念，其第86条把智力成果规定为所有权的客体，其第76条列举了所有权的客体为“物、智力成果及法律明文规定的某些财产权”，明确了知识产权的所有权性质。