论宪法政策对民生的保障

【出处】《求是学刊》2010年第6期
【摘要】运用宪法政策保障民生是越来越多国家的普遍做法。宪法政策适用具有鲜明的特点，如与基本权利条文、平等原则、比例原则、自由权等结合起来予以适用。宪法政策能够被适用来保障民生的深刻的法理基础在于：为了更好地保障人权的实现、为了充分展示正义，以及它是人类自身治理社会信心的体现。
【关键词】宪法政策；民生；保障
【写作年份】2010年


【正文】

　　中共十七大报告提出要“加快推进以改善民生为重点的社会建设”，并明确了民生为重点的社会建设主要任务。“从宪法视角来说，民生是公民依宪享有维持基本生存基础上的有尊严的生活，是公民宪法生活的重要组成部分。”[1]民生任务不仅要法律予以落实，更要宪法加以保障。运用宪法保障民生是宪政发展的总趋势。其方法多种多样，宪法中的民生政策、有关民生的社会权，以及宪法的平等公正等原则都可以保障民生。限于篇幅，本文主要考查宪法政策条文对民生的保障，描述其保障民生的技术路径，阐明其深刻的法理。

　　一、适用宪法政策保障民生的普遍趋势

　　宪法政策是指宪法中规定的基本国策或者国家政策。学者们对宪法政策有不同的性质界定，有“方针条款”[2]、“政策指导原则”[3]、“宪德”[4]等说法。民生在宪法中通常以宪法政策条文和社会权条文等多种形式表现出来。各国宪法对民生政策的规定不同。德国在威玛宪法中曾有不少社会福利条款，但这些规定太理想化，无法强制国家真正落实。有鉴于此，二次大战后制定《基本法》时将其全数删除，仅以第20条第1款“社会国原则”以及第74条中立法者权限的规定作为社会法的依据。[5]可见，《基本法》所规定的“社会国原则”是作为国家实施社会福利的方针政策条款。有些国家的宪法则在具体政策内涵上做了细致的规定。如瑞士宪法第25条规定：“（一）联邦有权制定关于渔猎的法律”；“（二）特别禁止不预先麻醉宰杀牲畜”。适用宪法中的民生政策条文对民生关系进行调整和保障是宪政国家和地区的普遍做法。其主要路径是，把宪法权利与宪法民生政策结合起来，对公民民生权利给予保障。

　　1．德国

　　《基本法》第20条的社会国政策是典型的民生政策条文，在特殊情况下具有可诉性。[6]依照德国联邦宪法法院见解：社会国原则（政策）只是加诸一个人民“不可控诉”的义务，以谋求公平的社会秩序。同时也赋予立法者在实现此义务时广大的形成空间。[7]这里的“不可控诉”的结论并非绝对，社会国原则的作用首在约束立法者，以责令国家调和社会中相互冲突的利益、为急难者实现适当的生活条件以及为人民谋求相当的福祉与平均的负担。[8]换言之，为达到社会安全以及社会公平的目的，国家应在必要时提供给付，并将因应而生的负担作平均分配。就宪法上的受益权作用而言，德国联邦宪法法院也不承认可以直接从社会国原则导出“社会给付之请求权”。唯一的例外则是将社会国原则与平等原则相互搭配，从而赋予个人至少拥有享受“既存”行政给付设施的请求权。[9]可见，宪法法院把社会国原则与平等原则搭配适用，使其具有可诉性。

　　法院还从社会国政策中引伸出社会权，加强对民生权利的保障。《基本法》没有具体列举宪法的社会权。但联邦宪法法院把宪法权利的双重功能与宪法的社会国政策结合起来，不断扩展社会权利的范围。“德国《基本法》所采取的主要模式是‘透过传统自由权之功能开展而来的社会权面向’。由于德国《基本法》不再如同过去威玛宪法地明文列举性质上被认定为社会权的基本权利类型，而是在社会国原则这个宪法基本原则的基础上，透过对于基本权功能的多面向开展，使得基本权底下各基本权除了传统防御权的功能之外，也具备要求国家积极作为的面向，如组织及程序保障功能、保护义务功能等等，借以保障个人借以充分发挥其自由的条件，帮助个人实现真正的自由。”[10]可见，德国是在社会国的政策之下，通过拓展解释基本权的消极防御功能和积极保障功能，扩大对公民社会权的保障。

　　关于社会国政策的适用：弗里德里希·E·施纳普指出，透过社会国政策的宪法要求，“立法者不仅有权去影响社会；依一般见解，社会国条款还具有价值强调的特色。在这个意义上，机动的社会国条款的形塑应该取向于对弱者的扶助、促成可以接受的生活条件、促进机会平等以及，确保符合人性尊严的生存方式”。恩斯特?本达强调，基本权不只是为有权力者而存在，为衡平社会上的不平等，国家应致力于创设，实际上得以运用此等权利的事实条件。就此，立法者固然拥有相当大的形塑空间，但其仍应始终取向于“社会平等”的目标；立法者在为确保国民的社会安全创设相关制度时，有义务在个别具体内容上作符合此一目标的形塑。此外，立法者不能为追求‘社会的’目标而放弃国家与社会的对立；社会国条款只赋予国家‘社会性地’调整，补充人民自由活动所生的不利后果，并不要冲击社会的独立性，影响人民自行达成前述社会目标的能力；用扎奇尔的用语，值得追求的是“自由的社会国”。总结而言，社会国的宪法政策委托……一方面强调国家调整社会不平等的任务，赋予其平衡措施以宪法上的正当性根据，另一方面则要求立法者在形塑相关制度时必须始终取向此一目标，并且不得危及自由社会的存立。在检讨相关措施是否违宪侵害平等权与自由权时，这些结论可以提供一定的方向指示。[11]

　　综上，德国联邦宪法法院适用社会国政策审查相关立法措施的适用技术规范：第一，社会国政策注重对弱势群体的保障。这显然是这一政策特有的功能。第二，这一政策要求注意社会平等的立法，不得违反平等原则，不得过分强调自由主义理念而忽视对社会弱者的保障。第三，落实这一宪法政策的立法和行政措施不得绝对化，不得过分侵害人民的自由权。上述几点给我们勾勒出立法者不得逾越的立法界限。这实际上也是社会国政策内在的要求。这是因为，理性的人民在制定宪法时，一般来说，要兼顾各种利益，一方面不会因为强调个人的绝对自由而置社会大众特别是弱势者的利益于不顾。如果这样，宪法就失去了其正当性。另一方面，也不因为强调社会权的保障而完全剥夺人们的自由权。两者不可割裂。

　　联邦宪法法院对社会国政策的适用可以以一例予以说明，即关于议会立法课予雇主给付劳工退休金的义务是否侵犯公民的自由权以及侵犯哪些自由权问题。法院认为，《基本法》的社会国政策一方面承认，为了社会公众的利益特别是弱势群体的利益，赋予立法机关较大的立法裁量，另一方面又强调，相关社会立法不得侵犯宪法性的自由权，如一般行动自由权和财产自由权等。[12]还认为，立法课予雇主给付劳工退休金的义务属于限制一般行动自由权；具体地说，“只要还保留给企业主积极活动的开展以适当的空间，法律对处分企业财产的限制，就不抵触《基本法》第2条第1款一般行动自由权”。至于是否会侵犯财产自由，则认为，“《基本法》第14条的财产权并不保障财产本身”；“不保障财产权免受金钱给付义务的附加。至多只在金钱给付义务课予义务人过度的负担，使其财产状态受到重大的影响时，才可能违反《基本法》第14条”。[13]综上，宪法法院认为，一方面，社会国政策支持立法机关有较大的自由，可以制定法律课予公民相应的金钱给付义务。另一方面，立法机关课予雇主给付劳工退休金的义务不得过度，否则就会侵犯个人的行动自由和财产自由。这是法院审查相关金钱给付义务立法是否符合宪法社会国政策，及是否违反宪法其他规定的基本标准。此外，联邦宪法法院还把社会国政策与平等原则结合起来，对落实社会国政策的相关立法是否违宪进行审查。[14]

　　综合德国宪法学理、实务见解，联邦宪法法院在审查那些落实社会国政策的社会立法时，已经采用了一些审查标准，有关社会国委托的基本国策规定，其法律性质可以被定性为：对立法机关具有拘束力的宪法委托。但因其规定的概括与不明确性，并且也基于民主国原则的要求，立法机关在实现此等宪法委托时享有广泛的形成空间。立法者在据此形塑相关制度时，应留意此等规定意图衡平社会不平等的价值决定，始终取向于此一目标；然而，其不得危及自由社会的存立，因此，其仍应遵守自由权保障与平等原则的要求。[15]由此说明，在审查议会关于社会国的立法规定时，宪法法院必须处理好平等和自由权之间的关系。

　　2．日本

　　日本宪法第25条第2款规定，国家必须就一切生活领域和层面，努力提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生。这是一项有关民生的宪法政策，作此规定是“由于社会权受到保障，国家就负有了必须作为社会国家而努力实现国民之社会权的义务。”第25条第1款规定：“所有国民均享有营构在健康和文化意义上最低限度生活的权利。”这两款之间有密切的关系。第2款是为了第1款的实现而课予国家机关的义务。关于两款之间关系，日本法院在堀木诉讼中作过说明。堀木诉讼的上诉审判决（大阪高等法院1975年11月10日判决，行裁例集26卷10、11号1268页）对此解释道：“第2款是宣示了国家必须努力形成事前性的积极防止贫困政策的义务，而第1款则是宣明了，对于那些尽管有第2款的防止贫困政策之实施，但仍未得幸免者，则国家具有应作出事后性的、补足性的且个别性的济贫措施之责任”；至于以何种济贫政策、实施到何种程度的决定，则认为属于立法机关的裁量。这种把第1款和第2款严加区分的解释，将第1款理解为是以确保“最低限度的生活之保障”这一绝对基准为直接目的的，并提示了要进行严格的司法审查的意旨，对此值得肯定，然而在将第1款的济贫政策限定于依据生活保护法所作的公共救助，而将其他政策均作为防贫政策而委诸于广泛的立法裁量这一点上颇有问题，也受到普遍强烈的批判。在其他类似案件中，法院对行政机关裁量权的看法也受到批判。在朝日诉讼判决中，最高法院完全将最低限度生活水平的内容委之于厚生大臣裁量性质的决定，这种解释颇成问题。由于最低限度的生活水平为何，在特定时代的特定社会中，某种程度上是可以客观地加以决定的，为此，如果厚生大臣所设定的基准较此更低，则应理解为具有违宪、违法的情形。[16]上述两例表明，法院对体现社会国政策的相关立法审查时，采用了宽松的审查基准。根据法院的解释，宪法的社会性政策基本上属于立法机关完全裁量的范围，反映法院尚未有意认真审查此方面立法的态度，也因此未积累出可行的审查标准。但宪法的民生政策条文可以适用，这是毫无疑问的。

　　3．印度

　　印度宪法第四篇《国家政策的指导原则》规定了民生政策。如第38条第1款规定，国家应保障社会秩序以增进人民福利——国家立于一切体制之中，以此尽力有效地保障和维护社会秩序，以社会、经济与政治正义贯穿国民生活。第2款规定，国家尤应致力于缩小收入上的不平等，努力消除个人之间，居住于不同地区，或从事不同职业的个人或公民集团之间在地位、设施和机会方面的平等。虽然宪法明确规定了政策不具有司宪适用性，如第37条规定，“本篇所含条款不通过任何法院实施，但本篇所述原则，系治理国家之根本，国家在制定法律时有贯彻此等原则之义务。”但是在实践中，宪法民生政策得到法院一定程度的适用，这得益于美国的影响。美国最高法院沃伦法院逐渐扩大在国家行为领域的管辖权，它所采用的方法和原则，在印度法律发展中也起了相当可观的作用。[17]这些进步的判决对印度最高法院积极行为派法官的思想和观念影响不小，如帕塔克法官所说：“美国的沃伦法院通过公法这条路，为了少数民族和其它社会地位低下人们的利益，颁行了许多肯定性行动计划，取得了令人瞩目的成功。我们现在也要在印度适用一种类似的宪法义务的概念。”[18]

　　受美国影响，印度最高法院适用宪法政策条文确认那些体现关怀弱势者权利的政府行为的合宪性。印度为了根除历史上严重的种姓制度，在宪法上增添一些特别规定。其中如第46条规定，增进表列种姓、表列部落和其他弱小阶层的教育和经济利益——国家应特别注意增进人民中弱小阶层之教育与经济利益，特别是“表列部落”和“表列种姓”的教育和经济利益，并应保护彼等不受社会的不公待遇与一切形式的剥夺。最高法院运用宪法这些民生政策规定，采取多种倾斜性判决使弱势者权益得到补偿。如它革新了陈述权的概念，把积极补偿行动（affirmativeaction）发展到任何美国先例都未达到的地步，从而为更容易地获得司法帮助提供了方便。最高法院在促进人权的过程中露了一手绝活：在基本权利中纳入了“国家政策的指导原则”，像国家有义务提供像样的生活水准、最低工资、公正人道的工作条件、提高营养和公共健康水平等等。在FrancisChralieMuffin一案中，法官巴格瓦蒂宣称：“生命权包括有尊严地生活的权利，包括所有与此相关联的东西：基本的生活必须品如足够的营养、衣着和栖身场所。”[19]再如，法官利用法学的能动主义努力去掉形式主义来达到分配的公正，印度最高法院开始把许多宪法性诉讼转变为公众利益诉讼，旨在使社会正义成为普通人可以获得的东西，使他们有可能实现其社会的和经济的权利，但现在最高法院日益被人民以及法官们认为是“被压迫者和困难者最后求助的场所”。在印度发展起来的公众利益诉讼模式是为社会地位低下的及其他软弱的阶层的人在政治经济方面“寻求回旋活动地位”的、改变传统的办事规则，创立了书信管辖权制度。法官们把宪法政策看作是该宪法的最重要和最具有创新精神的部分。它们把人民的社会的和经济的权利压缩入这些原则之内，并且主张把社会正义当作新宪法程序的中心特点。这些指导原则不能由法院强制执行，但它们由宪法宣布为管理国家的基本原则，因此，不仅立法机关和行政机关，而且还有司法机关都应当在履行其职责时促使这些原则得以贯彻。宪法的这种基本授权促使和鼓励某些法官成为社会能动主义者。……他们冲破因袭旧传统的藩篱并开始以非正统和非常规的策略给穷苦人带来社会正义。在这个过程中，他们开始直接培育一个由大量穷人组成的选民区。于是就出现了带有社会正义性特征的公众利益诉讼。[20]

　　综上，印度最高法院把宪法民生政策条文和基本权利结合起来保障弱势群体社会权利。

　　4．我国台湾地区

　　我国台湾地区“宪法”深受德国威玛宪法影响，在第十三章规定了政策条文。如第155条第1款规定，国家为谋社会福利，应实施社会保险制度。第2款规定，人民之老弱残废，无力生活，及受非常灾害者，国家应予以适当之扶助与救济。第153条第1款规定，国家为改良劳工及农民之生活，增进其生产技能，应制定保护劳工及农民之法律，实施保护劳工及农民之政策。增修条文第10条第5款规定，国家应推行全民健康保险，并促进现代和传统医药之研究发展。第7款规定，国家对于身心障碍者之保险与就医、无障碍环境之建构、教育训练与就业辅导及生活维护与救助，应予保障，并扶助其自立与发展。第8款规定，国家应重视社会救助、福利服务、国民就业、社会保险及医疗保健等社会福利工作，对于社会救助和国民就业等救济性支出应优先编列。可见，宪法权利和政策部分形成呼应的关系。

　　我国台湾地区司法院大法官的解释援引有关社会国委托的基本政策规定的案例相当多，把有关民生的“宪法”政策与权利结合起来是，是保障民生权利的基本路径。

　　如1997年释字第422号涉及行政院令及內政部函，以固定不变金额作标准，推计承租人之生活费用，是否合宪？其解释为：“宪法”第15条规定，人民的生存权应予保障；第153条规定，国家为改良农民之生活，增进其生产技能，应制定保护农民之法律，实施保护农民之政策，明确揭示国家负有保障农民生存及提升其生活水准之义务。《耕地三七五减租条例》即属上述“宪法”所称保护农民的法律，其第19条第1款第3项规定，出租人因收回耕地，致承租人失其家庭生活依据者，耕地租约期满时，出租人不得收回自耕，目的即在保障佃农，于租约期满时不致因出租人收回耕地，严重影响其家庭生活及生存权利。行政院于1960年12月23日以台49內字第7226号令及內政部1983年11月1日73台內地字第266779号函，关于承租人全年家庭生活费用的核计方式，迳行准用台湾省(台北市、高雄市)办理役种区划现行最低生活费支出标准计算审核表(原役种区划适用生活标准表)中，所列最低生活费支出标准金额的规定，以固定不变的金额标准，推计承租人的生活费用，而未斟酌承租人家庭生活之具体情形及实际所生的困窘状况，难谓切近实际，有失合理，与“宪法”保护农民的意旨不符，应不再援用。这一解释不仅把“宪法”生存权的权利和保护农民利益的民生政策两者结合起来，审查相关行政解释内容是否合宪，而且有具体的分析，以此判定，相关行政解释不符合“宪法”保护农民的政策要求，因而要求不得再援用。该号解释所提及的“宪法”第153号政策也在“宪法”第15条的生存权保护范围内，[21]因此具有可适用性。

　　另外，在1999年释字第472号解释中，大法官会议承认，立法机关可以依据“宪法”政策规定对个人基本权利予以限制，要求公民履行金钱给付的义务，立法机关有较大的裁量权。这里没有提到与“宪法”政策相对应的“宪法”权利，但实际上隐含着默示性的“宪法”权利即“健康权”。[22]同时强调，立法要受“宪法”第23条的比例原则拘束，防止其过度侵犯个人自由权利。把“宪法”政策和“宪法”比例原则结合起来，可以达到二者兼顾的效果，既实现保护弱者的政策目标，又不过度侵害个人自由。这一解释与前述德国联邦宪法法院采用的方法比较接近。2004年释字第571号解释则把“宪法”政策和平等原则结合起来适用。既肯定在落实“宪法”政策方面立法机关有较大的裁量权，又强调落实“宪法”政策的立法措施也要受平等原则的拘束。这些与前述德国联邦宪法法院的审查方法基本相同。

　　综上可见，尽管宪法的民生政策直接适用困难，但把宪法的民生政策与相关权利条文结合起来加以适用，使之能拘束立法机关从而保障民生。二者结合适用有下列几种不同情形：

　　第一，把民生政策与社会权结合起来保障弱势群体。与“宪法”政策结合适用的权利有两种情况：一种是宪法明文规定的权利。此时把“宪法”政策纳入“权利”适用的“射程”范围内，即可使政策具有司法适用性。另一种情况是，宪法没有明文规定与“政策”相对应的“权利”，此时，可以先从宪法中引伸出默示性权利，再将政策与此权利结合适用。[23]

　　第二，由于那些落实宪法民生政策的相关立法比较关注社会弱势者利益的保护，因而可能会对公民的自由权形成较大的限制，因此，落实社会政策的立法应当受制于宪法的自由及相关原则的拘束审查，这些权利和原则主要包括财产权、平等权、行动自由、比例原则等。

　　第三，上述两类不同的权利即社会权和自由权对宪法民生政策的适用有不同的要求，两类权利在适用上保护对象、方式和方法上都不同。与宪法社会政策相对应的社会权，通常支持立法者行使较大的立法裁量权，对弱势者予以有力的保护，这会对自由权构成潜在的威胁。而宪法自由权则对那些落实宪法民生政策和社会权的立法起着限制作用，防止立法者在实施宪法民生政策时采取过度的“保护”措施而侵犯公民的自由。

　　二、适用宪法政策保障民生的法理分析

　　在传统宪法学理论中，一般认为只有消极类权利具有可诉性，积极类权利不具可诉性，宪法的民生政策条文同样不具有司法适用性。但是，宪法实践已经远远超出了传统看法。如此抽象的宪法民生政策条文能够得到适用，至少有以下几点原因。

　　1．归根结底是为了更好地保障人权

　　民生政策入宪具有不可避免性，从根本上说，是为了更好地实现对人权的保障。民生政策在宪法中特别表现为福利政策。福利政策入宪的主因在于：第一，“福利政策”的形成是“对于宪法规定人权保障”的“补充”。第二，由过去的“消极的人权保障”到“积极的人权保障”，以补“消极的不足”。“消极的人权保障”在于规定“政府权力行使的界限”，则为“最好的政府，少管闲事，不侵犯人权”即可，这是“过去消极法治”的准则。“福利国策”是“积极的人权保障”之“积极法治”的“表征”，因其重在“社会福利”（“广义”的“社会安全”，包括其他国策在内，故又可谓为“社会法治”），为“福利国家”的精神之所寄。[24]可见，民生政策入宪本身是人权保障的要求。只有把反映人权的这种民生政策的新要求予以适用，才能达到保障人权的目的。

　　宪法民生政策入宪预示着传统政府观和人权观的重大变化。在19世纪，当时占主导地位的哲学和法律思想认为国家应当是消极的不作为者。二战以后，积极政府开始出现。“20世纪的国家日益成为社会化的国家。国家的哲学基础不再是消极性占主导地位，而呈现出基本上是积极干预的特征，国家对经济的干预、对财产的管理、对企业的监控日益频繁。因此，可以见到，国家越来越需要赋予大量机构以经济和社会功能，从而实现国家干预，最终完成本世纪的中心特征——社会变革。”[25]国家发挥积极功能，在宪法上的依据就是在宪法中写入较多的政策条文，给国家提供更多介入和调控人民生活的机会。其目的在于更好地发挥国家的功能，积极造福于社会，“谈到设计出能够明智地解决问题的政治制度时，宪政体制必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策，提高公民的福利。”[26]可见，为了更好地实现人权保障，司宪机关应当顺应时代发展的要求，对宪法政策进行适当的解释和适用，以尽可能是民生权利得到宪法的保障。

　　我国宪法中包含了丰富的民生政策条文，如宪法第19条规定了国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平的政策。第6条规定了经济方面的政策，如实行各尽所能、按劳分配的原则；以及国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。第21条规定了发展医疗卫生体育事业的政策。第42条规定了劳动就业方面的政策、第45条规定了物质帮助方面的政策、第45条规定了保障残疾人的政策。宪法中不仅规定了所有这些政策，而且还有不少与之相对应的社会权利。所有这些都关涉到民众的民生。要实现党的十七大提出的以民生为重点的社会建设任务，必须认真实施宪法中的这些民生政策和社会权条文。2008年11月，国务院新闻办公室宣布，中国政府决定制定《国家人权行动计划》，对未来两年中国人权事业的发展作出规划。认真实施宪法中的民生政策条文正是《国家人权行动计划》要重点解决的问题之一。

　　2.展示国家和社会制度正义的需要

　　二战后各国宪法中政策条文为矫正自由竞争带来的两极分化，为实现正义以及构建和谐社会提供了宪法依据。这是因为，宪法民生政策很大程度上关注对弱势群体的权利保护。“重视民生的精义在于确保每位社会成员的生活底线，确保每位社会成员基础性的基本权利。”[27]正义观要求在维护法律普遍性的前提下，适当考虑对社会弱势群体的保护是法治社会的特征。对经济和社会活动中的弱者，如果法律不加以适当保护，一个社会就失去了起码的正义基础，难以长久安定地发展下去。

　　要发挥宪法在构建正义的社会秩序中的作用，就必须重视宪法民生政策的适用。而充分关注宪法政策条文在纠正社会不公正秩序中的作用，是现代司法机关应当承担的重要功能。我国2004年宪法修正后的第14条增加规定：“国家建立健全与经济发展水平相适应的社会保障制度。”这正是基于我国社会弱势群体权利保护存在严重缺陷已严重影响和谐社会的构建，因此课予立法者和行政机关加快制定落实此项政策的法律法规。此项宪法政策反映了社会对正义的要求。除此之外，这一政策还要通过司宪途径加强对立法和行政机关的控制，以促使其履行此项宪法委托，实现国家和社会制度的正义。

　　3．显示了人类治理社会的信心

　　民生政策入宪是人类对自身能力信心的体现。宪法政策内容的增加和其得到适用，表明人类治理社会和保障人权手段的增加，表明人类对运用宪法治理权力信心和能力的增强。

　　民生政策入宪给宪法实施带来了巨大的挑战。这是因为，政策属于纲领性规定，其内容模糊而不确定，无法像一般规范那样对国家机关产生强制拘束力，法院适用其作为裁判纠纷的法规范依据较难。尽管如此，人们也认识到，宪法各项规定均应具有拘束力，因为宪法是国家的根本大法，其拘束性不能根据其本身规定的明确性与强制性来进行推论，否则将因其明确性不足而遁入“道德宣示”，使宪法空有其名，形同虚设。正如学者指出：“宪法规范拘束力应自宪法价值体系整体观之，始能掌握其精髓，因此，即便是‘方针条款’的规定方式，其规定内涵亦属于宪法价值之一环，自不能置外于‘宪法委托’的范围，否则将有使国家行为遁入‘方针条款’以规避违宪非难之虞”。[28]

　　适用宪法政策条文拘束公权表现有二：第一，强调政策的拘束力，但这种拘束性主要依赖于立法和行政机关自身自觉依据宪法政策办事。宪法政策是对立法机关和行政机关的明示指示，要求其积极行使权力，落实宪法政策的要求。而是否去落实以及如何去落实宪法政策条文的要求，则很大程度上依赖立法和行政机关的自觉性。如果立法机关和行政机关没有按照宪法政策的要求行使权力，其正当性就会受到质疑。在这个意义上，宪法政策给立法和行政机关施加了受社会评价其正当性的压力，促使其积极立法和行政，落实宪法政策以保障人权。第二，宪法政策在适用方面比较间接，如需要通过转化成具体的规则，或与其他宪法权利、宪法原则等结合起来适用。正如德国学者德特莱夫·梅尔腾所说：国家目标规定是国家的纲领性指令，国家应尽力求其实现，其行为并应取向于彼；因其质属行为义务，国家是否取向于彼，并不容国家权力自由决定。这一类规定是有拘束力的、规范性的纲领，与政治性的宣示不同。然而，宪法规范拘束立法者的前提是：它必须足够精确，以便可据以衡量、审查下位阶的法规范。此类国家目标规定与结构性规定不同，后者包含国家的建构法则，指出国家秩序的根本支柱，其静态性格与国家目标规定的机动性、指示国家未来途径的性格，迥然有别。国家目标规定与基本权规定也截然不同，其并未赋予国民主观的权利，最多只能透过平等原则推导出派生的请求权；再者，国家目标通常必须经过转化、具体化的国策，基本权规定则大多自行实现，只是偶然地需要组织性或程序性的形塑。[29]梅尔腾提出以下几点结论：其一，宪法政策在一般情况下适用困难。其二，宪法政策可以与平等原则结合起来作为公民提出请求权的依据。其三，宪法政策要得到适用，需要对此进行引申、转化，要从中引伸出便于操作适用的次一级原则或规则，只有这样宪法政策才能作为处理争议的适用依据。梅尔腾的看法确实反映了人们对宪法政策可以适用的信心和期待。实际上，宪法政策适用的标准越来越多，如比例原则可以用来作为衡量相关立法是否违宪（宪法政策）的操作性标准。




【作者简介】
朱应平，华东政法大学副教授。


【注释】
[1]龚向和：《民生之路的宪法分析》，载《学习与探索》2008年第5期。
[2]参见陈新民著：《德国国法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第139—170页。
[3]参见韩大元著：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第187—190页。
[4]参见夏勇著：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，载《中国社会科学》2003年第2期。
[5]参见陈慈阳著：《基本权核心理论之实证化及其难题》，翰芦图书公司1997年版，第63页以下。
[6]参见钟秉正：《社会福利之宪法保障》，载汤德宗主编：《宪法解释之理论与实务》（第四辑），新学林出版股份有限公司2005年版，第24－25页。
[7]见BverfGE 59, 231(263); 65, 182(193); 75,348(359 f); 82,60(30);Schulin/ lgl, Soziarecht,6. Auflage, 1999,Rz.21.
[8]有关社会国原则之描述，见W.Gitter/ J.Schimitt, Sozialrecht.5.Auflage, 2001,第20页以下。
[9]参见台湾司法院《德国联邦宪法法院裁判选集（二）》，第71页（尤其是第95页）以下。
[10]参见雷文玫、黄舒凡：《社会权入宪的分析以及基本国策中有关社会福利政策的检讨》，行政院研究发展考核委员会编印2005年11月，第2－3页。
[11]参见陈爱娥：《社会国的宪法委托与基本权保障》，载《公法学与政治理论》，元照出版公司2004年版，第276-277页。
[12]参见同上书，第281-282页。
[13]BVerf GE 95, 267/300; 70, 215/230.
[14]以下参见陈爱娥：《社会国的宪法委托与基本权保障》，载《公法学与政治理论》，元照出版公司2004年版，第286-288页。
[15]参见陈爱娥：《社会国的宪法委托与基本权保障》，载《公法学与政治理论》，元照出版公司2004年版，第288－289页。
[16]参见原著（日）芦部信喜：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第232-236页。
[17]AIR 1975 SC 1331,1351-1352.
[18]Bandhua Mukti Morcha v. Union of India, AIR 1984 SC 802, 839.
[19]（印）索利·索拉布吉：《美国和印度的平等问题》，载（美）路易斯?亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，生活?读书?新知三联书店1996年版，第137页。
[20]参见（印度）P?N?伯格瓦蒂：《司法能动主义与公众利益诉讼》，载《法学译丛》1987年第1期。
[21]参见李震山：《论宪政改革与基本权利保障》，载《中正法学集刊》第18期，第21页。
[22]参见上文分析。
[23]参见李震山：《论宪政改革与基本权利保障》，载《中正法学集刊》第18期，第21-23页。
[24]参见涂怀莹：《现代民主国家宪法规定“福利国家政策与人权保障的关系”及其“基础理念”与“实际”》，载《法学丛刊》第159期，第2页。
[25]《当事人基本程序保障“宪法化”、“国际化”的意义序论》，载（意）莫诺?卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第30页。
[26]（美）斯蒂芬?L?埃尔金等著：《新宪政论》，周叶谦译，生活?读书?新知三联书店1997年版，第156页。
[27]吴忠民：《重视民生：事关改革发展的大问题》，《中国党政干部论坛》，2006年第1期。
[28]陈怡如：《浅论六次修宪变革：“基本国策与基本人权”篇》，载//www.kimo.com.cn/jyfd6113arc8.htm.
[29]参见陈爱娥：《社会国的宪法委托与基本权保障》，载《公法学与政治理论》，元照出版公司2004年版，第275-276页