公司的平衡——论独立董事与监事会的并存[1]

【出处】《法制与社会》2011年第3期
【摘要】公司治理的本质就是平衡。一个好的公司治理结构其实就是各种力量的平衡。为达到这种平衡，英、美、德、日等国家采取了不同的公司治理模式，都取得了较好的效果。我国则海纳百川，同时将英美的独立董事制度与德国的监事会制度糅合在了一部公司法之中。本文通过寻找这种具有中国特色的公司治理模式产生的根源，来讨论这种大杂烩的模式是否符合我国本土公司治理的需要。
【关键词】公司治理；独立董事；监事会；权力制衡
【写作年份】2011年


【正文】

　　公司治理一词，其实早在20世纪30年代就已经由西方学者提出，至今也还没有学者能够找到一个放之四海皆准的公司治理模式。公司治理模式就是这样一种灵活的制度，但不论怎样改变，好的治理模式都会在那个特定的历史条件下使公司达到一种平衡状态。

　　一、公司治理的本质就是公司的平衡

　　不论从Hansmann教授对美国公司形式历史发展的梳理中，还是 Bebchuk 教授为股东增权的呼吁声中，我们都可以看到，公司治理的目的就是想寻求一种公司各方力量的制衡。我们从 Hansmann 教授《The New Business Entitiesin Evolutionary Perspective》一文中就可以找到这种公司平衡的理念：从古罗马时代到十九世纪末，合伙一直作为商业组织的主导形式。正是合伙的无限责任使得企业主和债权人之间的利益在缺乏外部监控机制的当时达到了平衡；十五世纪以后，在欧洲出现了有限合伙。在这种企业形式里，享有有限责任的有限合伙人虽然有抽逃合伙资金的动机，却没有经营管理权。而拥有管理权的普通合伙人虽然有能力滥用资金，但鉴于其对合伙的无限责任，他们也不会产生这种不良动机。于是有限合伙人、普通合伙人和企业债权人的权力在这里又一次达到了制衡；十九世纪后半叶，基于企业融资的需要，法定的商事公司开始成为大多数商业活动的主体形式。近十年来，为了提高商业效率，包括有限责任公司、有限责任合伙在内的新型的公司形式迅速涌现。但是公司形式在多元化的进程中依然维持了平衡——如发达的会计和信息披露制度、先进的破产程序等形式主义的要求保护了公司债权人的利益；实体保护（Entity Shielding）[2]捍卫了公司的利益；有限责任维护了股东的利益等等。[3]

　　公司制因其巨大的制度优势很快发展成企业的主流治理模式。但公司的代理问题又随之而来了。美国的公司已经实现了以股东为中心向以董事会为中心的转变。由于以董事会为中心的美国公司权力分配体制问题日益突出，Bebchuk教授在股东权力运动的背景下创作了几篇论文，呼吁给予股东更多决定性的权利，无非也是为了使股东会和董事会之间的权力达到制衡。[4]

　　所以说，公司治理其实是一种平衡的艺术，这一点正符合全球各国公司历史发展的趋势。故而，任何一种治理模式只要能使公司各方的权力达到制衡从而解决公司代理成本的问题，就是一种好的公司治理结构。

　　二、两种经典的公司权力制衡的模式

　　可以说一个公司就是一个小型的国家，公司治理的模式就类似于国家的宪政结构。基于几何学中“三角形是最稳定的几何构造”的理念，现代公司也大都仿造政治上的立法、司法和行政的三权分立的模式来构建公司的机关设置。

　　（一）德国的股东会、董事会和监事会的三极制衡模式

　　德国公司的治理结构是在股东大会之下设立董事会和监事会，分别行使执行权和监督权。在公司创办之初，监事由发起人或创立会选任，在公司成立之后，监事由股东大会选任。德国法强制要求公司员工代表参与到监事会中来而且监事会的成员只能是具有完全行为能力的自然人担任。

　　虽然德国的监事会不得参与公司的具体经营，但是享有极大的权力，而且其地位是凌驾于董事会之上的，因此能够很好地行使监督的职能。在德国，董事会成员完全是由监事会任命产生的。而且当董事会成员违反义务或者不合格时，监事会有权撤销董事会成员和更换董事长。与此同时，董事会还受到监事会的监督。董事会应当就一些重要事项向监事会报告。监事会也可以随时要求董事会报告有关公司的各种业务情况，并有权决定董事会的报酬以及公司的某些其它政策。[5]

　　由此可见，德国的内部监控机制是比较完善的，其监事会与董事会形成了垂直的领导关系，当然可以有效地防止高层管理人员侵犯股东的权利。

　　（二）美国的股东会、董事会和独立董事的三极制衡模式

　　虽然严格说来，独立董事也是董事会的成员。但鉴于其与董事会中的执行董事有明显的区别，而且其作用实际上相当于德国公司中的监事会成员，因此笔者把他也算作公司治理结构中的一极。所以事实上，美国的公司治理结构也是实行的“三权分立”的模式。

　　美国的公司法中没有规定必须设监事会，其基本做法是：由股东大会选举产生所有的董事组成董事会，董事会对有关公司的经营政策等重要事项作出基本的意思决定，然后委任由部分董事及由董事会聘任的经理负责执行意思决定。董事会的组成包括执行董事和独立董事[6]，独立董事主要承担监督职能。美国法要求选任的独立董事必须超脱于公司利益，与公司没有利害关系，同时具备身份上的独立性和工作上的非执行性。并且在董事会中设立专业委员会制度，主要包括审计委员会、薪酬委员会和提名委员会等，其成员以独立董事为主或全部由独立董事组成。独立董事通过参与这些委员会来起到对公司的监督作用，减轻和缓和股东与高管之间的代理冲突。[7]

　　三、我国公司治理模式的选择

　　为了强化监督功能，我国引入了独立董事的制度，公司治理模式就演变成为世界上独一无二的股东会、董事会、监事会和独立董事“四权分立”制。[8]表面上似乎是集世界上公司治理模式之大成，实则是无奈之举。

　　（一）监事会与独立董事并存的模式

　　监事会是我国《公司法》规定的公司[9]常设机构，是专职的监督机构。据我国新《公司法》第二章第二节和第四章第四节的规定，我国监事会制度设计如下：

　　监事会的成员不少于三人，可以连选连任。其中应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事、高级管理人员不得兼任监事。

　　为了使我国的监事会能够真正发挥作用，新《公司法》为监事会增设了不少权力。在保留原《公司法》赋予监事会的检查公司财务、监督并纠正董事和经理行为、列席董事会会议以及召开临时股东大会的提议权的基础上，还赋予了监事会罢免董事及高管人员建议权、向股东会会议提案权、对董事及高管人员的诉权，并且扩大了监事会监督的范围——将人员监督的范围由董事和经理扩展到了董事和高级管理人员。而且监事在列席董事会会议时可以对董事会决议事项提出质询或者建议，其若发现公司经营情况异常，可以进行调查。监事行使职权所必需的费用由公司承担。

　　监事会在实践中的成绩并不令人满意。于是，证监会于 2001年发布《关于在上市公司建立董事制度的指导意见》，引入了独立董事的制度。新《公司法》第一百二十三条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”，正式将独立董事确定为一项法定制度。

　　依据我国现有的关于独立董事制度的有关规定[10]，独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。[11]独立董事由上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份 1%以上的股东提名，并经股东大会选举决定产生。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独董任期届满前不得无故被免职，但其连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。

　　为了充分发挥作用，独立董事拥有一些特别职权：重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立聘请外部审计机构和咨询机构的权力；可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权以及针对一些事项的提议权和发表独立意见的权力。目前，我国证监会起草的《上市公司独立董事条例》已上报国务院，据悉，该条例草案进一步强化了独立董事的职能，将于不久出台。

　　（二）我国公司监管制度重叠设置的原因探究

　　我国引入独立董事从而导致了公司中产生了双重监管机制并存的局面，实乃我国监事会难以发挥作用无奈的选择。也即我国实际上并没有选择一种“四权分立”的奇怪模式，只是由于以前“三权分立”中的监事会一权的力量过于薄弱，无法形成一极，故希望在薄弱环节引入新的力量以期能达到三足鼎立的局面。

　　而我国监事会难以发挥作用的原因又是多方面的。而其中最核心的原因在于我国公司股权的高度集中，导致了以大股东控制和操纵的董事会为核心的“股东会、董事会和监事会”的三权合一。此时，股东大会和监事会的权力都被虚拟化了，监事会仅成了一个摆设。从中国目前股份公司的现状看，上市公司“一股独大”现象相当普遍。[12]持股股东通过控制股东会进而控制了董事会。这些受控股股东委派的董事在执行职务时仅仅从控股股东的意愿出发而不是从全体股东利益出发来考虑公司的发展，损害了中小股东的利益。虽然公司经营的好，大股东也可以从中获益。但是如果公司亏损，大股东通常通过与该公司的关联交易将亏损的部分弥补回来。所以说大股东不会特别在意公司的盈亏，最后受害的只有中小股东。与此同时，公司监事会的大部分成员由公司工会主席和职工代表组成，虽然作为监事他们与董事是平起平坐的，但同时他们又是公司的员工，听命和受制于董事会以及高管。从而导致了董事受制于大股东，监事受制于董事，董事和监事实质上都由大股东一人委派，公司机构间难以形成制衡关系。董事会也就难以遏制大股东的关联交易及其他恶性行为。

　　其次，在我国“内部人控制”现象也相当严重，[13]从而架空了监事会。目前，我国国有企业正处在转轨的时期，很多国有企业的大股东是国有资产管理部门。由于所有者缺位，内部管理者成为公司的主人，控制公司的董事会和监事会，甚至挑选董事、监事，决定他们的任免。而且这些管理者作为国家的代表，有权无责，权利义务严重失衡，有些人甚至利用这些权利谋取私利。监事会受制于他们，也只得无能为力。

　　再次，我国监事会虚置现象也是由于我国制度规定的漏洞造成的。我国模仿德国的做法在公司中设立了监事会制度，但是却只学了半成功力。承上，德国的监事会不仅拥有重大事项决定权，而且还可以任免董事。正是由于德国的监事会凌驾于董事会之上，才可以对高管人员进行良好的监督。这和行政管理中“上级对下级的监督是最好的监督”的道理是一样的。但是我国董事会和监事会二者在地位上是平行的，而且即使在新公司法中，监事会针对违法违纪的高管人员也只享有罢免的建议权。监事没有实质上制约董事的能力，而董事及高管却作为这些职工的上级反而能够钳制他们——如果这些监事敢“犯上”，行使法定权力，只怕在提出检查公司财务或是行使针对高管诉权的第二天就连公司的员工也不是了。这就不奇怪在德国发挥着效用的监事会却在我国成了董事会的附属物了。[14]

　　（三）双管齐下的效果

　　承上所述，监事会不能参与公司决策，对公司内部的监督流于形式，导致公司权力制衡的机制失效，从而引发了损害股东、公司和债权人利益、损害中小股东权益以及国有资产流失等一系列不良后果。所以立法者认为有必要在董事会内部建立监督机制，便引进了独立董事的制度。可是该措施的效果却并不明显，双管齐下似乎也没有起到多大的作用——继虚置的董事会之后，独立董事又被人们称作了“花瓶”制度。

　　这与目前很多公司对独立董事的态度有很大的关系。当前，我国企业选任独立董事往往把所聘任的独立董事的声望、地位当作首要考察的标准。是希望利用独立董事丰富的社会阅历和广泛的社会关系来提高企业的知名度，增加企业的无形资产。这也是上市公司竞相聘请知名度高的独立董事的原因。而当那些独立董事们较起真来的时候，我国公司“一股独大”和“内部人控制”的弊端又显现出来了。由于独立董事并不参与公司的日常管理，其所了解的信息大都来源于现任经营管理层的介绍和相关记录。而被大股东和内部控制人控制着的经营管理者为了迎合前者的要求，很可能有目的地歪曲、掩盖信息，致使独立董事因为无法“懂事”，从而难以形成独立的正确判断。我国的信息披露制度和信息传递制度本来就不完善，而以独立董事有限的时间和精力在大股东和控制者的干预下就更不可能客观、公正地行使独董的职责，只有沦为花瓶的角色。前不久作者听闻我国的几大商业银行竞相上市，并聘请了不少国外知名的企业家担任独立董事。那些老外兴致勃勃而来，却发现工作起来举步维艰，不得不愤然离职，可为例证。

　　另一方面，由于我国的信誉市场还没与形成，所以独立董事的能力和尽职程度很难得到社会的评价。大的社会经济环境难以对独立董事形成制约，所以有些独立董事也甘愿沦为摆设，光拿钱不办事。

　　再者，独立董事与监事会并存，两者的冲突与矛盾也是不可回避的问题。对比有关法律法规就会发现，独立董事和监事会的职权有明显的重叠和交叉。譬如二者都把对公司财务的检查监督作为核心内容；都有权监督董事、高管的违法行为；都有权提议召开临时股东大会等等。这样一来，把同样的公司权力同时赋予两个监督主体，要么导致重复监督，要么相互推诿，无人负责，同时也增加了监督成本，降低了公司运作效率。而且对于两种监督机制，谁的监督权起决定作用，新的《公司法》并没有进行界定，这还会造成监督者之间的冲突和矛盾。这样，独立董事的作用不仅不能发挥，而且还会影响原有组织结构的职能作用。

　　由此看来，即使双剑合璧也没有能够补救我国公司治理权力不制衡从而损害了多方利益的弊端。但是从上文分析中可以看到，这些弊端的产生并不是协调一下独立董事制度和监事会制度的关系，仅仅进行一个法律层面上的调整就能解决的。我国公司不平衡的根源在于我国正处于社会经济的转轨时期，很多大型国有企业正在慢慢地适应着向市场经济过渡。原来计划经济时代由政府说了算，不民主的作风不可能一下子就能改得过来。所以“一股独大”或者“内部控制”的弊端都可以被认为是计划经济的留毒。

　　（四）我国公司治理的前景

　　虽然本文的基调是灰暗的，但是作者相信我国公司治理的前景应该是光明的。我们目前所面临的困境也许看似一个难解的题目，但是从另一个层面上说，这也是我国进行体制改革所必然会遭遇的阵痛。相信随着我国市场经济体制的不断完善，随着大股东因控股或持股比例的降低而逐步退出董事会，并随着中国民众观念的转变，我国的公司治理也会逐步走出阴影，迎来柳暗花明的一天。

　　但是面对眼前的难题我们也要努力将损失减小到最小的范围，毕竟市场体制的完善不是我们坐着就可以等到的。联系我国目前的情况，本人认为双管齐下的公司监管体制还是有一定优势的。不管怎么说两股力量总要比一股力量大，即使在两者都很弱的情况下。再者，独立董事还是会为我国的公司治理带来一定的改观的。首先，独立董事有利于保护小股东的利益。在执行董事或控股股东与公司发生利益冲突时，独立董事由于其独立于公司的任何一个部分，因此可以积极地介入，从独立的角度帮助公司进行决策，防止或控制“内部人控制失控”及大股东操纵；协助和确保董事会考虑所有股东以其利益相关者的利益，从而也保护了中小股东的权益。从这个角度来看，独立董事也弥补了监事会仅在事后监督，且单对股东大会负责的不足。其次，独立董事一般是各行业的专业人士，譬如教授、大律师、大会计师或者企业家等等。较之非专业的监事，独立董事对公司的战略咨询与决策参谋往往能做出更突出的贡献。而且独立董事广泛的社会关系或良好的社会形象与影响多少都能提高企业的知名度。

　　故而当前，我们有必要对独立董事和监事会制度进行协调，并做出相应地改革，使他们都能最大程度地发挥公司监管的作用。譬如可以考虑赋予监事会撤换董事的权力，立法明确独立董事的职能范围及相应得法律责任，授予独立董事追究侵犯其知情权的管理层的权力，明确独立董事与监事会之间的关系等等。

　　从长远来看，笔者认为我国还是适宜采用“股东大会、董事会和监事会”三权分离的公司治理模式，而独立董事可以作为监事会的补充机制。这是因为独立董事制度和监事会制度是产生于不同的历史环境的。其中，独立董事制度是在美国高度成熟的证券市场中成长起来的。这个市场拥有成熟而先进的法治理念，完备的法律法规体制，强大的行政、司法体系，还有成熟的投资队伍。[15]正是证券市场的有效的外部治理使美国独立董事制度发挥了较大的作用。而德国的资本市场欠发达，只有采用比较完善的内部监控机制。我国的情况比较类似于德国，而且近年来，采用独立董事制度的美国也在进行“股东权利运动”，人们认为董事会的权力过大，侵犯了股东的权利。所以监事会是一个比较适合我国国情的制度，我们不应当因噎废食，而应该在现有的基础上不断完善监事会制度，使我国的公司也能够达到平衡的状态。




【作者简介】
金璞，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]我国新《公司法》第一百二十三条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”因此，本文针对的主要是上市公司的公司治理问题。
[2]该词是Hansmann教授自创的，意指股东为公司出资以后，这些资产就转化为公司的财产，股东仅对公司享有股权，不可以对其出资主张任何权利。同时，股东的债权人也不可以就股东的出资主张任何权利，但可以对股东的股份主张权利。See Henry Hansmann & Reinier Kraakman & Richard Squire，The New Business Entities in Evolutionary Perspective，（February2005）.
[3]Supra note 1.5-7．
[4]Lucian Arye Bebchuk，Response to Increasing Shareholder Power： Reply： Letting Shareholders Set the rules，119 Harv. L. Rev. 1784 （2006）．
[5]李克成，等．上市公司监事会有效运作研究．石油工业出版社．2003年版．第31-34页．
[6]严格地说来，独立董事应是非执行董事中独立于公司各方面的那一部分董事。
[7]马更新．独立董事制度研究．知识产权出版社．2004 年版．第 2-10 页．
[8]虽然日本和韩国也同时吸收了监事会和独立董事的制度，但是他们采用的是“选择制”，即采用独立董事制度或者采用监事会制度由公司自己去选择，而非令两项制度同时并存于一家公司之中。参见马更新：《独立董事制度研究》，知识产权出版社2004年版，第70页。
[9]新《公司法》第五十二条第一款规定：“有限责任公司设监事会，……股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至两名监事，不设监事会。”故此处的公司是指股份有限公司和非股东人数较少规模较小的公司。
[10]主要参照证监会于2001年发布《关于在上市公司建立董事制度的指导意见》的规定。
[11]依据该指导意见，在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系；直接或间接持有上市公司已发行股份 1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；在直接或间接持有上市公司已发行股份 5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员都不可以担任上市公司的独立董事。
[12]据统计，截止到2001年4月底，全国上市公司中第一大股东持股份额占公司总股本超过 50%的有890家，占全部公司总数的79.2%，其中持股份额占公司总股本超过75%的有63家，占全部公司总数的5.62%；而且第一股东持股份额显著高于第二、第三股东。目前，这种情况也未见明显好转。见文宗瑜：《现代公司治理：董事会与CEO的较量及制衡》，经济科学出版社2005年版，第83页。
[13]我国上市公司的内部控制人控制度普遍较高，各产业部门内部人控制度分别为：工业类71%、房地产类63.7%、综合类58.3%、商业类66.2%、公用事业类59.4%、金融类23.1%，平均内部人控制度为 67%。见何浚：《上市公司治理结构的实证分析》，载于《经济研究》1998年第5期。
[14]迄今为止，在我国上千家上市公司中，还没有发现一家上市公司披露的公告中有监事会报告敢于坚持独立性，发表于董事会和公司管理层不同的意见就是最好的例证。参见马更新：《独立董事制度研究》，知识产权出版社2004年版，第219页。
[15]傅红寿．美国联邦政府对股票市场的监督与管理．西南财经大学出版社．1999 年版．第1-20页。