犯罪记录制度初探

【出处】《法律适用》2010年第12期
【关键词】犯罪记录
【写作年份】2010年


【正文】

　　犯罪记录制度是近现代国家针对依法被宣告有罪或判处刑罚的犯罪人员设立的一项专门的法律制度。[1]该项制度旨在通过调适国家利益、公共利益和犯罪人员的正当利益，在确保国家有效管控犯罪、维护社会秩序并实现社会自我防御功能的同时，敦促犯罪人员自省并保障其能够顺利回归社会，开始正常的生活。在我国现阶段，由于有关犯罪记录制度的理论研究不够系统、深入，相关的立法在体例上极不完整，在内容上也已经远远落后于时代的需要，且存在严重的功能失衡问题。[2]为了改变这一现状，于2008年底出台的中央新一轮司法改革方案中明确提出要“探索建立犯罪人员犯罪记录制度”。最高人民检察院在前期试点的基础上修订了《关于行贿犯罪档案查询工作规定》，并于2009年9月1日起开始实施，由此拉开了构建我国行贿人员犯罪记录制度的序幕。《人民法院三五改革纲要》中也将“配合有关部门研究建立犯罪人员的犯罪登记制度”以及“有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”作为未来几年中人民法院司法改革的任务之一。本文以下拟对犯罪记录制度的目的和功能、犯罪记录制度的基本内容以及如何健全和完善我国犯罪记录制度进行探讨，以期抛砖引玉。

　　一、犯罪记录制度的基本内容

　　从当今世界各主要国家有关犯罪记录的立法和司法实践来看，健全和完善的犯罪记录制度主要包括以下内容。

　　（一）犯罪人员犯罪信息登记制度

　　犯罪人员犯罪信息登记制度是关于对犯罪人员犯罪信息进行登记和管理的主体、犯罪人员犯罪信息的登记范围[3]、内容[4]以及登记的方式、方法等规定的总称。科学、合理的犯罪信息登记制度是犯罪记录查询或通报制度以及犯罪记录封存或消灭制度得以有效实施的前提，因而是犯罪记录制度得以充分发挥作用的基础。

　　现代国家基于有效管理的需要，多采取信息化处理方式建立全国性的犯罪记录中心，并确定主管机关，明确应当登记的案件范围以及登记的方式等。例如，在法国，根据《刑事诉讼法典》第768条的规定，建立了由司法部长主管的全国性犯罪记录。同时，该法典还规定了犯罪信息登记的范围——自然人犯罪和法人犯罪，明确了应当登记的有罪判决的范围、犯罪记录登记卡的分类及其管理、犯罪记录的通报与查询、犯罪记录的消灭等。在德国，根据《联邦中央档案记录法》的规定，所有生效的有罪判决均被记录在联邦中央档案记录中，由联邦检察总长负责，所有法院及官署机构都有义务将应当登录的裁判、决定及事实通知联邦中央记录机关。[5]印度于1986年将警用计算机协调委员会、中央指纹局、中央调查局协调处数据科、警察研究和发展局统计处四个部门进行合并，创建了隶属于内务部的国家犯罪记录局。国家犯罪记录局由管理培训处、记录处、计算机系统处组成。其中，记录处下辖犯罪记录科、统计科和指纹科。国家犯罪记录局每年都会公布三份统计报告——犯罪统计，意外死亡及自杀统计、监狱统计。[6]

　　（二）犯罪记录通告或查询制度

　　为了保障犯罪记录制度在充分发挥“标示犯罪人”、维护社会利益和公共秩序的同时，尽量避免因犯罪记录的内容被滥用或误用而不当地侵害被记录人的利益，现代国家大都建立了犯罪记录通报或查询制度。前者要求犯罪记录的登记和管理者应当主动将有关犯罪记录通告相关的机构或组织，后者则规定可以向犯罪记录登记或管理部门查询有关犯罪记录的主体、查询的事由和范围以及对查询结果的运用等。例如，在法国，刑事诉讼法明确规定了犯罪记录的通告或查询制度。其中，关于犯罪记录的通告，该法第772条规定，凡是足以改变应服兵役者入伍条件的有罪判决或裁定，应当寄送犯罪记录登记卡副本，告知军事当局。对犯罪记录登记卡或犯罪记录进行的任何变更，也应通知军事当局。第773条规定，全国犯罪记录登记处应当向国家统计局通报已受到剥夺选举权的人的情况；第773—1条规定，因重罪、轻罪被判处自由刑的有罪判决记录，应送交内政部管理的警察署，只有司法当局、警察和宪兵部门有权查看；第774—1条规定，针对同一犯罪人的完整的犯罪记录，应当记人“一号公报”或“一号登记表”内，该“公报”或“登记表”只能提交给司法当局；第775—776条规定了应当载入“二号公报”或“二号登记表”的有罪判决范围，[7]并规定此类犯罪记录登记卡可以通报给诸如各省省长、国家劳动就业部门、提议颁发荣誉奖章部门、公共工程发包部门、纪律检察部门或者批准开办私立学校的部门等。此外，关于犯罪记录的查询，该法第777—2条规定，所有能证明其身份的人，都可以向所在地区法院的共和国检察官申请得到犯罪记录中所记载的全部内容。

　　值得注意的是，在绝大多数国家，基于保护个人隐私的需要，不允许公民个人查询其他人员的犯罪记录。[8]同时，除非法律有特别规定，不允许机关、团体、企事业单位或其他人要求由公民承担证明自己无犯罪历史或有无犯罪记录的责任，即不能要求公民提供“无犯罪记录证明”，而应由用人单位——主要是国家机关、团体或者企事业单位根据国家法律规定，主动审查求职者是否合格，对其招录的员工负责。

　　（三）犯罪记录的封存或消灭制度

　　犯罪记录封存或消灭制度是有关犯罪记录封存或消灭的条件、程序以及封存或消灭的法律后果等规定的总称。其中，封存犯罪记录是指对于被宣告有罪或者判处刑罚的犯罪人员，在刑罚执行完毕后，符合一定条件时，关于该人的犯罪记录不再对第三人公开。消灭犯罪记录则是指在刑罚执行完毕后，符合一定条件时，经过一定程序抹去该犯罪记录，行为人自此在法律上被视为没有犯过罪的人。[9]关于犯罪记录消灭的方式，从各国的做法来看，主要有自然消灭和裁定消灭两种。[10]自然消灭是指，有犯罪记录的人，在经过法定的期间，符合消灭犯罪记录的条件时，其犯罪记录自动归于消灭。与犯罪记录有关的一切法律后果不复存在。裁定消灭则是指，经申请人（可以是有犯罪记录的人、检察官等）的申请，审判机关根据行为人的表现，依法作出撤销犯罪记录的裁决。

　　现代国家之所以确立犯罪记录封存或消灭制度，主要是基于以下原因：犯罪记录的存在必然会对被记录人的工作、生活和学习产生很多有形的（如法律明确规定的从业禁止）或无形的（如在生活中遭遇歧视）的不利影响，并且很容易形成“一朝为贼，终身为贼”的“标签效应”，进而阻碍被记录人的改善更生，甚至会使这些人因回归社会无望而再次实施犯罪并最终走向社会的对立面。因此，为构建和谐社会，应当允许在符合一定条件时封存甚至消灭犯罪人员尤其是未成年人的犯罪记录，进而消除由于犯罪记录的存在而对该人产生的不良影响，使其能够通过自己的努力顺利回归社会。

　　封存或消灭犯罪人员的犯罪记录是当今世界法制较为发达国家的普遍做法。例如，在德国，被判刑人员的犯罪记录在经过一定期限后，将被“涂销”。涂销犯罪记录所需时间的长短——视该有罪判决之轻重——或5年、10年，或15年不等，[11]对无期徒刑之判决，则不得涂销。在刑罚执行完毕且涂销不违反公共利益时，检察总长可以以申请或者依职权主动在涂销期间届满之前，将该记录涂销。在美国，有些州的法律规定犯罪记录可以被消灭，有些州的法律则规定犯罪记录可以被封存，还有一些州不允许消灭或封存犯罪记录。例如，在马萨诸塞州，犯罪记录只能被封存而不能被消灭。封存犯罪记录意味着将犯罪记录与其他档案资料隔离开且只有极少数主体——警察和法官——可以看到。在马萨诸塞州，犯罪记录要经过申请才能封存。申请封存犯罪记录必须在刑罚执行完毕后3年才能提出，且在这3年间该人须没有重新实施犯罪（轻微的交通犯罪除外）。根据马塞诸塞州的法律规定，对于未成年人而言，无论是否被封存，其在少年法庭接受审理的情况在求职或求学中被问及时，都可以回答“无犯罪记录”；对于成年人而言，只有在犯罪记录被封存的情况下，当被问及其有无犯罪记录时，才可以回答“无犯罪记录”。[12]

　　二、当前我国亟待解决的问题

　　在我国，长期以来，有关犯罪记录制度的研究无论是在理论层面还是在立法层面都存在严重的不足。其中，在理论研究方面，一直以来，人们将犯罪记录制度的目的和功能多定位于补遗刑罚功能的不足，片面强调犯罪记录对犯罪人员的惩罚作用，[13]而较少注意到犯罪记录制度的人权保障功能。从立法层面看，我国当前有关犯罪记录的立法在体例上缺乏系统性和完整性，如有学者的统计结果显示，我国现有160多部法律中有关于犯罪记录的规定，[14]却没有一部法律规定如何对犯罪人员的犯罪信息进行登记和管理，也没有任何一部法律规定可以由谁、通过何种途径查询有关人员的犯罪记录，更没有按照当今各国的普遍做法，规定犯罪记录封存或消灭的条件、程序及其后果，使曾受有罪宣告的人在法律上获得最终救济，成为正常人并享有正常人的权利。相反，我国现有刑法第100条规定了前科报告制度，要求曾受刑罚处罚的人在就业、入伍时要如实汇报曾受处罚的情况。由此也反映出我国现有关于犯罪记录的立法存在着严重的功能失衡问题，即仅仅强调国家和社会对有犯罪记录者进行管控的需求，却忽视了刑罚的感化、挽救功能，忽视了犯罪人员回归社会的正当需求。

　　笔者认为，要健全和完善我国的犯罪记录制制度，应当从以下几个方面入手。

　　（一）应当建立犯罪信息登记和管理制度

　　我国现有立法中没有明确规定应当由哪个部门负责对所有的犯罪信息进行登记和管理，实践中包括公安机关、检察机关、人民法院、监狱部门和人事部门等多个部门在犯罪记录的登记问题上各自为政，由此一方面导致缺乏全国性的统一、规范的犯罪记录，使得犯罪记录制度在统计、决策、社会防御等方面的应有功能难以得到充分、有效发挥，另一方又使得犯罪人员的犯罪记录容易被误用或滥用。例如，由于缺乏全国统一的犯罪记录管理和管理部门，且现有法律也没有明确规定由哪个部门出具“无犯罪记录证明”，因而当公民被要求出具“无犯罪记录证明”时，常常会遭遇以下问题：其一，当公民向公安机关提出申请时，有时公安机关不愿意出具此证明，理由是没有法律授权。其二，即使公安机关愿意出具证明，在现有的诉讼体制和办案机制下，如果相关部门不配合（如审判机关或者检察机关不送达判决书副本），公安机关就难以掌握全部犯罪人员的犯罪记录，因而其出具的“无犯罪记录证明”的准确性也难以得到保障。其三，现有流动人口犯罪现象不容忽视，对于流动人口犯罪的，如果犯罪地法院或有关机关没有把该流动人口的犯罪情况通报其户籍所在地公安机关，那么户籍地公安机关也难以准确出具“无犯罪记录证明”。[15]此外，由于缺乏有关如何使用犯罪记录的明确规定，近年来，要求求职者提供“无犯罪记录证明”已经成为许多单位以及公司企业招工时的一个重要条件。更有甚者，2007年4月份，在浙江省温州市出现了“驱逐有前科者暂住事件”；[16]在2008年4月第103届广交会即将拉开帷幕之际，会议组办方突然要求参展商提供“无犯罪记录证明”，一时造成参展商的忙乱并引起各方热议。[17]

　　综上可见，当前我国亟待明确犯罪记录的登记和管理主体并建立全国性的犯罪记录登记和管理中心，明确哪些案件应当进行登记、应当登记的内容以及审判机关审结的案件通过何种形式送达犯罪记录登记和管理部门。

　　（二）应当建立犯罪记录查询或通告制度

　　建立犯罪记录查询或通告制度的目的在于，犯罪记录的登记或管理者通过主动向有关机构或部门通报有关犯罪人员的犯罪信息或者向有关机构或部门提供查询服务，并明确规定有关机构或部门对通告内容或查询结果的使用和管理方法，从而既实现社会防御功能，又尽量维护有犯罪记录者的利益。

　　基于此，在构建我国的犯罪记录查询或通告制度时，可以借鉴国外较为成熟的做法，明确可以查询犯罪记录的主体和事由，并规定其他任何个人和组织不得查询公民的犯罪记录。⒅例如，根据我国《教育法》的规定，教育部门在录用教师时，通过向犯罪记录登记部门进行查询，将因“故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚”或者“受到剥夺政治权利”等不符合录用条件的求职者排除在教育系统之外，以免其危害校园或扰乱正常的教学或校园秩序。同时，还应当明确，当学校决定不录用该求职者后，应当避免其犯罪记录外传或者及时销毁该信息。

　　（三）应当探索建立犯罪记录封存或消灭制度

　　如前所述，犯罪记录封存或消灭制度旨在以国家的名义限制或消除公民或法人曾有的犯罪以及因犯罪记录的存在对该公民或法人造成的不利影响，从而确保其能够重新开始正常的工作或生活。因此，该项制度属于对犯罪登记制度和犯罪记录查询或通告制度的必要补充或矫正，是犯罪记录制度中的一个重要组成部分。尤其是在未成年人犯罪记录的封存或消灭问题上，当前我国的理论界已经基本达成共识，即基于维护未成年人正当权益的需要，从关爱未成年人出发，应当建立未成年人犯罪记录封存或消灭制度。⒆地方法院和检察机关更是就此问题开展了积极尝试，并取得了良好的社会效果。⒇遗憾的是，由于上述活动缺乏法律依据，再加上我国刑法第100条明确规定了前科报告制度，因而使得试点活动难以推广。要改变这一现状，只能修改和完善相关法律，确立包括未成年人在内的犯罪记录封存或消灭制度。当然，在具体设计该项制度时，可以根据犯罪主体以及犯罪性质和罪行轻重等确定封存或消灭犯罪记录的不同条件（如明确哪些犯罪记录不得封存或消灭；对于可以封存或消灭的犯罪记录，应当明确规定长短不同的考验期等），确定犯罪记录封存或消灭的形式（如自然封存或消灭还是裁判封存或消灭等）以及封存或消灭的程序及其后果等。

　　最后，应当指出的是，由于犯罪记录制度在我国是一个新问题，因此在建立该项制度的过程中，既不能急于求成，也不宜盲目地照搬国外的现成做法，而应当在全面、客观、深入地研究相关理论的基础上，运用实证分析和系统分析的方法，探索符合我国国情的犯罪记录制度。




【作者简介】
李玉萍，单位为中国应用法学研究所。


【注释】
[1]应当注意的是，在我国，确定被告人有罪的主体只能是人民法院，因此进入犯罪记录的只能是人民法院依法审理的刑事案件。而在国外，在特定情形下，法院之外的其他机关也可以依法处理犯罪问题，因此进入犯罪记录的案件除了法院审结的外，还有其他部门审结的案件。如在法国，如果行为人实施的是违反《公路交通法典》的犯罪或类似违警罪，可以不经法院的审理而由道路管理部门等进行定罪制裁，此类处罚情况也应进入犯罪记录。——参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》（下），罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第731—733页。
[2]如仅仅强调国家和社会对有犯罪记录者进行管控的需求，却忽视了刑罚的感化、挽救功能，忽视了犯罪人员回归社会的正当需求。
[3]如法国刑事诉讼法规定，犯罪记录登记的案件范围包括自然人犯罪和法人犯罪两种情形，而其他国家的犯罪记录一般仅限于登记自然人犯罪。
[4]基于对各种因素的考量，并非所有的有罪判决均须进行犯罪记录登记——如基于保护未成年人利益的需要，有的国家允许对未成年人实施的非重罪可以不进行犯罪记录登记。另一方面，进入犯罪记录登记的案件也并非全部来源于法院——如根据法国法律的规定，当行政主管机关宣告的纪律性决定，限制某些人的行为能力时，该决定要进入犯罪记录。
[5][德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第554—555页。
[6]“印度国家犯罪记录局”，//www．zhga．gov．cn/content．aspx?id=918673326728，2009年11月30日最后一次访问。
[7]根据法国刑诉法的规定，相对于“一号公报”或“一号登记卡”而言，进入“二号公报”或“二号登记卡”的犯罪范围较小，如未成年犯罪以及违警罪等犯罪记录不进入此类公报或登记表内。——参见罗结珍译：《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社2006年1月版，第608—622页。
[8]对此，法国刑事诉讼法典第781条明确规定，任何人以假名或假身份证获得第三人的犯罪记录摘要的，处五万元法郎（7500欧元）的罚金；提供臆造的身份资料，造成或者可能造成犯罪记录上的记录发生错误的，处相同的罚金；指使有关的当事人向其提交本法典777—2条所指的犯罪记录的全部或部分内容，处相同的罚金。——参见罗结珍译：《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社2006年1月版，第608—622页；在德国，出于对隐私的保护，个人无权查询其他公民的犯罪记录，即使查询的，也不会得到答复。——[德]李斯特．施密特修订：《德国刑法教科书》，徐久生译，何秉松校订，法律出版社2006年版，第516页。但是在美国，据美联社2008年12月15日报道，继美国佛蒙特州的Vermont公司推出犯罪记录网上查询服务后，已经有20个州开始推广这一服务。相较于以前“文件式”的查询服务，这项一站式网络查询服务省时又省力，不需要再花费时间写申请等待批准。——//www．sina．com．cn？？2009年12月23日最后一次访问。
[9]俄罗斯联邦总检察院编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第221页。
[10]于志刚：《刑罚消灭制度研究》，法律出版社2002年7月版，第714页。
[11][德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第555页。 [12]"Sealing Juvenile Records In Massachusetts",//www．clcm．org/sealing_records．htm。
[13]前科在刑法上的后果体现为对有前科者再次实施犯罪行为的，一般会受到较重的刑罚处罚；构成累犯、再犯的，将受到从重处罚。前科在其他法律上的体现如就业禁止等。
[14]姚建龙：“反社会排斥视野下的未成年人前科消灭制度”，载《中国社会科学报》2009年8月25日第7版。
[15]实践中，在外地打工的人需要有关机关提供无犯罪记录证明时，常常遭遇以下尴尬：到打工所在地公安机关申请开具“无犯罪记录证明”时，当地公安机关以“应到户籍所在地公安机关”开具为由予以拒绝；等公民回到户籍所在地后，该地公安机关又会以“不了解其在外地打工期间有无实施犯罪”为由予以拒绝。
[16]陈东升：“温州驱赶事件真相调查”，载《法制日报》2007年6月7日第8版。
[17]元树新：“为出入广交会，广州排队办理‘无犯罪记录证明’”，载《中国青年报》2008年4月10日，第12版。
[18]从这个层面看，2009年最高人民检察院出台的《关于行贿犯罪档案查询工作规定》中关于查询主体的规定有范围过大的嫌疑，因而不利于维护有犯罪记录者的正当权益——根据该规定，任何单位和个人，只要能够出具书面申请和有效证件，都可以向检察机关的预防职务犯罪部门查询行贿犯罪记录。
[19]王威：“未成年人犯罪‘前科消灭’大势所趋”，载《法制日报》2009年3月10日24版；施坚轩、包蹇：“探索少年刑事污点封存，上海三年试点取得成效”，载“人民网”，2009年06月14日最后一次查询。
[20]2003年底，河北省石家庄市长安区法院在全国首开先河，制定了“未成年人前科消灭”试行办法；2008年1月10日，四川省彭州市法院率先制定出合并实施了《“前科消灭”制度实施意见》，并不公开裁定了我国首例未成年犯“前科消灭”案件；2009年3月10日山东省乐陵市在全省率先实行失足未成年人“前科消灭”制度等。