犯罪构成要件视野下的刑事审判对象问题研究

【出处】《中国刑事法杂志》2009年第5期
【摘要】刑事审判对象是控方指控的犯罪事实，犯罪构成要件是行为成立犯罪所必须具备的条件。犯罪构成要件在刑事审判对象问题上起着指导形象功能。刑事审判对象的设定是围绕犯罪构成要件展开的，刑事审判对象的确定不能脱离犯罪构成要件，刑事审判对象的变更是以犯罪构成要件为判断标准的。
【关键词】刑事审判对象；犯罪构成要件；指导形象
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、犯罪构成要件在刑事审判对象问题上具有指导形象功能

　　近现代刑事审判不同于古代纠问式审判的一个主要方面是，近现代刑事审判实行诉审分离而古代纠问式审判诉审不分。在纠问式审判中，由于诉审未分，法官既是控诉者，又是审判者，因此法官的审判范围在程序上不受限制，只要是可能构成犯罪的事实，法官均可对之进行审判；而在近现代审判中，由于实行诉审分离，控诉与审判职能分别由两个不同的主体行使，法官的审判范围在程序上要受到“不告不理”、“诉审同一”的限制，并非任何可能构成犯罪的事实，法官均可对之进行审判，他只能对已经起诉并与起诉事实具有同一性的事实进行审判。近现代刑事审判的这种结构安排，必然会导致在纠问式审判中不成问题的审判范围问题，在近现代刑事审判中成为问题；在近现代的所有刑事审判中，必然会首先面临一个控辩双方围绕什么展开对抗、法官针对什么作出裁判的问题。在刑事诉讼理论上，该问题称为刑事审判对象。{1}刑事审判的目的在于确定被告人刑事责任的有无以及大小，而犯罪事实是刑事责任的载体，刑事责任不可能脱离犯罪事实而存在，因此刑事审判必然始终围绕被告人的犯罪事实来确定刑事责任，刑事审判中控辩双方的对抗以及法院的裁判均必然始终围绕被告人的犯罪事实而展开，被告人的犯罪事实也就成为审判程序的轴心，也就是刑事审判的对象。当然，在诉审分离的现代审判中，作为刑事审判对象的犯罪事实并非指任何犯罪事实，而只指控方指控的犯罪事实。在近现代刑事审判中，刑事审判对象是一个非常重要的问题，因为：它明确了法官的审判范围，法官只能在该范围内进行审判，因此它起着限定法官审判权的作用；它明确了被告人的防御范围，被告人只需对该范围进行防御，因此它起着保护被告人的作用；它明确了控方指控的范围，控方只能围绕该范围进行指控，因此它起着规范和限制指控权的作用；它明确了“一事不再理”原则中“一事”的适用范围，“一事”的范围与审判对象的范围原则上是同一的，因此它起着防止被告人因为同一事实而被重复追诉的作用。

　　刑事审判对象是控方指控的犯罪事实，它应当是可以构成犯罪的事实，而不只是单纯的自然事实，如果它不可能构成犯罪，那它也就不能成为刑事审判的对象。{2}在刑事诉讼的发展过程中，它构成何种具体犯罪，通常会经历不确定到相对确定到最终确定的过程。在侦查阶段的初期，它构成何种具体犯罪尚不确定，尚待进一步侦查才能明朗，但在这一时期它也必须显示它可能构成犯罪，否则就不能成为侦查的对象；随着侦查的深入，它的轮廓越来越清晰，它构成何种犯罪也越来越明朗，在侦查到一定程度后，侦查机关便将它移交检察机关起诉，检察机关经过审查，如果确定它构成犯罪并且构成何种具体犯罪，便会将它起诉到法院，它也就成为法院的审判对象，反之，如果认为它不构成犯罪或者构成何种具体犯罪尚不确定，则不会将它起诉到法院，它也就不能成为法院的审判对象。不过，此时的确定仍旧只是一种相对的确定，它在审判过程中仍然可能会面临变化，而只有等到判决确定下来，它构成何种犯罪才能最终确定。由此可见，虽然刑事审判对象构成何种犯罪要等到判决之时才能最终确定，但是在此之前，它也必须始终是可以构成犯罪的事实，否则它就不可能成为刑事审判的对象。那么什么才是构成犯罪的事实呢？现代刑法实行罪刑法定原则，刑法规定为犯罪的才是犯罪，刑法没有规定为犯罪的则不是犯罪。为了贯彻罪刑法定原则，刑法对每一犯罪的犯罪构成要件作了明确规定，犯罪构成要件成为判断行为是否构成犯罪的惟一法律依据，行为具备犯罪构成要件的就成立犯罪，行为不具备犯罪构成要件的则不成立犯罪。{3}因此，在罪刑法定原则下，不可能有脱离犯罪构成要件的犯罪事实存在，事实构成犯罪意味着事实具备犯罪构成要件，当我们说事实构成犯罪时，实际上是以犯罪构成要件为指导形象的。既然刑事审判对象必须始终都是可以构成犯罪的事实，那就意味着刑事审判对象必须始终都以犯罪构成要件为指导形象，侦查机关对它的侦查，检察机关对它的起诉，审判机关对它的审判，不能仅依据事实的社会危害性，而必须以犯罪构成要件为指导形象。因此，犯罪构成要件在刑事审判对象问题上起着指导形象的功能。“刑事程序中形成实体的全过程，都是以刑法分则相应条款的构成要件为指导形象进行的。”{4}

　　二、犯罪构成要件与刑事审判对象的设定

　　根据控审分离原则，刑事审判对象由控方在指控的时候提示和设定，指控是一种重要的诉讼行为，原则上应该采用书面形式，控方在提起指控时应该提交起诉书。{5}起诉书是指控的载体，起诉书上应该提示和设定刑事审判对象。刑事审判对象是控方指控的犯罪事实，因此如何提示和设定刑事审判对象的问题其实也就是如何在起诉书上记载犯罪事实的问题。[1]由于起诉书上记载的犯罪事实同时也是法院审判的对象和被告防御的对象，因此起诉书上记载的犯罪事实应该具有明确性。那么犯罪事实如何记载才具有明确性呢？由于事实本身的复杂性以及事实之间的千差万别，对此并不可能会有完全一致的要求。但是，一方面事实是具体的，具有无限延展性，而表示事实的语言却是抽象的，永远无法涵盖事实的每一面，因此不可能将事实的每一个面都予以记载，而必须根据一定的目的选择特定的基准，以之为指导形象来分解、筛选、组织事实，将与该基准无关的事实剔除出去；另一方面控方指控的目的在于请求法院根据指控的犯罪事实追究被告人的刑事责任，而事实符合犯罪构成要件是追究刑事责任的惟一依据，因此控方的诉讼请求要想获得法院的支持，控方就必须按照犯罪构成要件对事实进行整理，从而将事实整理为能够发生一定法律效果的事实。由此可见，事实的性质和指控的目的决定了起诉书上犯罪事实的记载必须也只能以犯罪构成要件作为指导形象，以之为基准，控方对事实进行裁剪和整理，按图索骥，将所有与犯罪构成要件有关的事实，包括犯罪构成要件事实本身以及用以明确犯罪构成要件的事实，记载于起诉书上，将那些与犯罪构成要件无关的细枝末节的事实剔除出起诉书。由此可见，犯罪构成要件为犯罪事实的记载提供了一个提纲挈领的框架，借助这个框架，犯罪事实的记载既能实现明确性要求，又可避免过于繁杂。{6}犯罪构成要件在起诉书的记载问题上具有指导形象功能，这在绝大多数国家和地区的立法或司法实践中都有体现。

　　英美法系国家由于实行当事人主义的审判方式以及坚持程序正义优先的审判理念，起诉书被赋予了维护程序正义的功能，{7}因此在起诉书上如何记载犯罪事实是一个非常复杂的问题：一方面如果犯罪事实记载过于具体、详细，则有可能会导致陪审团和法官先入为主，对被告人产生不利的偏见，或者导致被告人难以抓住辩护要点而增加被告人辩护的难度；另一方面如果犯罪事实记载过于抽象、简单，则又有可能会剥夺被告人的知悉权而有损被告人的辩护权，或者无法判断是否违反禁止重复追诉原则。这种两难困境加大了起诉书记载的难度，为了解决这种两难困境，英美法系国家的立法及判例要求在起诉书上以诉因的形式记载犯罪事实。诉因由罪行陈述(Statement of Offence)和罪行细节(Particulars of Offence)两部分组成，罪行陈述部分主要记载罪名、处罚条款等法律评价要素，其标准格式是“某某罪，根据某法某条某款的规定”；罪行细节部分主要记载被告人的基本情况以及与犯罪构成要件紧密相关的事实，与犯罪构成要件紧密相关的事实主要包括犯罪构成要件事实以及阐述构成要件事实且确定诉因必不可少的非构成要件事实。罪行细节记载的标准格式是：谁(犯罪主体)何时(犯罪的时间)在何地(犯罪场所)对谁(犯罪的客体)以何种方法(犯罪方法)做了什么(犯罪行为与结果)。{8}其中谁、对谁、做了什么通常属于犯罪构成要件事实，何时、何地、以何种方法则属于非犯罪构成要件事实，这些事实虽然不属于犯罪构成要件事实，却是用来确定犯罪构成要件事实从而保障被告人展开充分防御所不可或缺的事实，因此这些事实也是围绕犯罪构成要件而记载的。诉因中罪行陈述和罪行细节构成一个不可分割的整体，两者相互依存，罪行陈述中的罪名是罪行细节中的构成要件事实所构成的罪名，而罪行细节中的构成要件则是罪行陈述中具体罪名的构成要件。其实，从罪行细节的记载就可以判断出事实构成了何种犯罪，只是罪行细节记载的重点在于对事实的描述，而罪行陈述记载的重点在于对事实的法律评价。{9}由此可见，诉因是控方为了使控诉主张获得法官的支持而提出的相当于犯罪构成要件的事实，它是围绕犯罪构成要件展开记载的，犯罪构成要件在诉因的记载上具有指导形象的功能。

　　大陆法系国家和地区由于实行职权主义的审判方式以及坚持实体正义优先的审判理念，起诉书的功能主要不是维护程序正义，而是移交案件。“在历来的大陆法系的刑事诉讼中，公诉仅仅是把一个案件移交给法院，而该案件的审判则取决于法院的职权。”{10}由于功能不同，大陆法系国家和地区起诉书的记载没有英美法系国家那么复杂，它们既不用担心事实记载过于具体、详细而导致法官先入为主，因为它们实行全案移送主义；也不用担心事实记载过于抽象、简单而会导致侵犯被告人的防御权，因为审判中查清事实的责任主要在法官。因此，它们不要求以诉因的形式记载犯罪事实，对于犯罪事实的记载，“只要可以构成犯罪之事实，亦毋庸具体地叙述具有何种特别构成要件。”对于起诉书，“苟与其他犯罪不致相混，足以表明其起诉之范围者，即使记载未详，法院不得以其内容简略而不予受理。”{11}虽然大陆法国家和地区不要求以诉因的形式记载犯罪事实，认为犯罪事实的记载不需要具体叙述特别构成要件，但由于不可能存在脱离具体犯罪构成要件的犯罪事实，因此实际上它们也不可能脱离犯罪构成要件来记载起诉书，这一点从它们的立法以及司法实践中就可以看出。《德国刑事诉讼法典》第200条{起诉书内容}规定：“起诉书应当写明被诉人、对他指控的行为、实施行为的时间与地点、犯罪行为的法定特征和适用的处罚规定(罪状)。”这些法律上所要求记载的事项，都是与犯罪构成要件有关的事项，其中被诉人、指控的行为、犯罪行为的法定特征是犯罪构成要件事实，适用的处罚规定是与犯罪构成要件具有同一性的规定，而实施行为的时间与地点是用来特定犯罪构成要件事实的事项，可见德国起诉书的记载也主要是围绕犯罪构成要件展开的。{12}我国台湾地区“刑事诉讼法”第264条规定：“起诉书应该记载犯罪事实及证据并犯法条。”对于如何记载犯罪事实，虽然立法上并没有作出明确规定，但实务上的做法是除记载构成要件该当事实外，还必须记明犯罪的时间、地点、方法等。这实际上表明我国台湾地区起诉书的记载也主要是围绕犯罪构成要件展开的。{13}从这些国家和地区的立法及司法实践来看，它们对于犯罪事实的记载，与英美法系国家相比，并不存在实质区别：在记载方式上，它们都是围绕犯罪构成要件展开记载的；在记载内容上，它们记载的都是与犯罪构成要件有关的事项。

　　我国现行刑事诉讼法没有对起诉书的记载作出规定，最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》中作了明确规定，其第281条规定，对于被告人，应该记载姓名、性别、出生年月日、出生地、身份证号码、民族、文化程度、职业、工作单位及职务、住址，是否受过刑事处罚，采取强制措施的情况及在押被告人的关押住所等；对于犯罪事实，应该记载犯罪的时间、地点、经过、手段、动机、目的、危害后果等与定罪量刑有关的事实要素；在犯罪事实之后，应该记载起诉的根据和理由，包括被告人触犯的刑法条款、犯罪的性质、法定从轻、减轻或者从重处罚的条件，共同犯罪各被告人应负的罪责等。从该规定以及司法实践看，我国起诉书的记载，与其他国家和地区相比，无论在记载内容还是记载方式上均存在明显差异：在记载内容上，其他国家和地区都只要求记载与犯罪构成要件有关的事实，而我国则要求记载被告人和犯罪事实的所有情况；在记载方式上，其他国家和地区都要求围绕犯罪构成要件记载事实，起诉书上的事实被整理为构成要件化的事实，从该事实本身就可以判断出事实构成何种犯罪，该事实与后面记载的罪名具有一体性关系，而我国则并不是围绕犯罪构成要件记载事实的，事实并没有被整理为构成要件化的事实，从事实本身并不能判断事实构成何种犯罪，它与后面记载的罪名是脱节的，并不具有一体性关系。起诉书的这种记载方式在我国传统的职权主义审判方式中并不会产生太大问题，因为在职权主义审判方式中起诉书主要是起着向法院移交案件的功能，但在我国刑事审判方式正向当事人主义靠拢的背景下，起诉书的功能不可能不由案件移交向维护程序正义转变，因此如果仍然采用这种方式记载起诉书，则必然会带来以下弊端：一是不利于被告方的防御。事实记载过多，导致被告人难以抓住辩护的要点，因而影响到他的防御；二是不利于法官保持客观中立立场。事实记载过多，导致法官先入为主，对被告人产生偏见，而影响到他的客观中立性；三是为法官变更指控罪名留下了隐患。由于事实的记载脱离犯罪构成要件，导致法律的评价外在于事实，因而为法官频繁变更指控罪名留下了余地。为了避免这些弊端，我国应该对起诉书的记载内容和记载方式进行改革：在内容上，应该大大简化起诉书的记载事项，规定只需记载与犯罪构成要件有关的事实，主要包括犯罪构成要件事实以及阐述犯罪构成要件事实且确定该事实必不可少的非构成要件事实，而禁止记载其他与犯罪构成要件无关的事实；在方式上，起诉书的记载事项应该围绕犯罪构成要件记载，犯罪事实应该整理为符合某一具体犯罪构成要件的事实，构成要件应该与后面记载的罪名具有同一性。

　　三、犯罪构成要件与刑事审判对象的确定

　　既然刑事审判对象的提示和设定是以犯罪构成要件为指导形象，将自然事实整理、组织为犯罪构成要件事实的过程，那么刑事审判对象究竟是犯罪构成要件事实，还是自然事实呢？换句话说，犯罪构成要件在刑事审判对象的确定上有无实质意义？从绝大多数国家和地区的做法来看，犯罪构成要件在刑事审判对象的确定上同样起着指导形象的功能。

　　在英美法系国家，刑事审判对象是记载于起诉书上的诉因，而从诉因的记载来看，它由犯罪构成要件事实和罪名组成，因此，起诉书上记载的犯罪构成要件事实和罪名均属于刑事审判对象的部分，犯罪构成要件事实不同，或者罪名不同，则意味着刑事审判对象不同；犯罪构成要件事实改变，或者罪名改变，则意味着刑事审判对象改变。事实上，由于犯罪构成要件与事实、罪名之间具有一体性关系，事实是犯罪构成要件化的事实，罪名是与犯罪构成要件具有一体性关系的罪名，因此犯罪构成要件发生变化，则事实与罪名也必然发生变化，刑事审判对象当然也发生变化；犯罪构成要件不同，则事实与罪名也必然不同，刑事审判对象当然也不同。因此，在审判过程中，犯罪构成要件事实和罪名都对法官具有约束力，他既不能改变事实，也不能改变罪名，这就意味着法官原则上只能就该诉因的成立与否作出“是”与“否”的判决。{14}由此可见，在英美法系国家，起诉书上记载的犯罪构成要件在刑事审判对象的确定上发挥着决定性的指导功能。

　　在大陆法系国家和地区，刑事审判对象是公诉事实，而公诉事实是指起诉书上记载的犯罪事实，不包括对该事实所作的法律评价，因此只有起诉书上记载的事实部分才属于刑事审判对象，而起诉书上记载的犯罪构成要件和罪名均不属于刑事审判对象部分，在审判过程中，法官可以对该事实适用新的犯罪构成要件和罪名。如《德国刑事诉讼法典》第155条明确规定：“法院的调查与裁判，只能延伸到起诉书中写明的行为和此诉讼指控的人员；在此界限内，法官有权力和义务自主行动，尤其在刑法的适用上，法院不受提出的申请约束。”关于该条的意思，德国学者认为：“虽然法院在判决时受限于开启审判程序之裁定中所举之犯罪行为，其在追加起诉后，于审判程序中亦应就新的全部犯罪行为作一判决，但法院在法律的关系上还是完全自由的。法院并不受开启审判程序之裁定中所适用的法律条文之约束。其有权利及义务主动对犯罪行为用所用的法律观点来加以检验。”{15}类似的做法在大陆法系其他国家和地区均有体现。既然刑事审判对象只包括起诉书的事实部分，不包括起诉书的法律评价部分，那就意味着在大陆法系国家和地区，起诉书上记载的具体犯罪构成要件在刑事审判对象的确定上不具有决定性指导作用。但是，由于大陆法系国家和地区的刑事审判对象是公诉事实，而在绝大多数国家和地区，公诉事实的理解是不能离开犯罪构成要件的，因此在这些国家和地区，犯罪构成要件在刑事审判对象的确定上同样起着指导形象的功能。在日本和我国台湾地区，关于公诉事实的理解，存在“事实上的同一”和“法律上的同一”两种标准，只要符合其中的一种，就属于同一公诉事实。传统的“事实上的同一”以社会事实关系是否相同为准，若属相同，纵使犯罪的日时、处所、方法、被害物体、行为人人数、犯罪形态或被害法益不同，都不影响犯罪事实同一性的认定，只要基本事实相通，即使枝节有异，仍认为同一。基本的社会事实，是指一般人在日常生活上所积累的经验而形成的一般社会事实，非个人的主观的事实。不过，后来判例及主流理论均认为，犯罪事实同一与否，虽然属于解释的问题，但如果采取如此广泛的解释，则被告无法充分行使防御权而有损被告的利益，因此对于犯罪事实是否同一又出现了新的学说，该学说认为，犯罪乃具有侵害性行为之表现，其侵害性行为的内容，并非法院得依职权加以变更或扩张，因此，犯罪事实是否同一，应从诉的目的以及侵害性行为的内容是否同一来认定，“详言之，即以原告请求确定其具有侵害性之事实关系为准，亦即，经原告择为诉讼客体之社会事实关系，其于空间上与时间上构成紧密相关的事件过程，其行为本身、行为客体与行为手段及侵害目的间，都是一个相同的历程与具体事件，才属同一犯罪事实。”{17}而诉的目的以及侵害性行为的内容的判断不能离开犯罪构成要件，犯罪构成要件明显不同，则诉的目的以及侵害性行为的内容也不可能相同，因此公诉事实同一要受到犯罪构成要件的制约；“法律上的同一”以实体法上是否构成一罪为准，若只构成一罪，纵使事实包含多个不同行为，仍只属于同一公诉事实。因此，“法律上同一”实际上是以实体法上的罪数为判断标准的，只要实体法上仅构成一个罪，无论从常识上看有几个事实，法律上均认为只有一个事实。而实体法上罪数的判断主要是以犯罪构成要件为标准的，符合一个犯罪构成要件则只成立一个罪，符合数个犯罪构成要件则成立数罪，因此，对于那些牵连犯、连续犯等犯罪，虽然从常识上看它们包含数个不同的事实，但由于传统上它们在实体法上仅构成一罪，因此它们仍属于同一公诉事实，如果起诉书上仅记载部分事实，法院有权对其他事实进行审判。在理论上，这称为公诉不可分原则或审判不可分原则。{18}但是，牵连犯、连续犯等传统上作为一罪处理的犯罪，近年来随着立法的修改被作为数罪处理，如日本在1947年修订的刑法中删除了连续犯、牵连犯的规定，我国台湾地区也在2005年修订刑法时删除了原刑法中有关连续犯、牵连犯的规定，连续犯、牵连犯废除之后，原本作为连续犯处理的事实，就作为数罪处理，因此在审判过程中，连续犯、牵连犯不再是一个公诉事实，而是数个公诉事实，起诉书上仅记载一部分事实，法院无权对其他事实进行审判。{19}由此可见，在日本和我国台湾地区，公诉事实的判断是不能脱离犯罪构成要件，而是应该以犯罪构成要件为指导的。在德国，传统上的判例及主流理论认为，公诉事实这个概念与实体法并无多大联系，而是一历史事件。“这一行为作为刑事诉讼法中的概念，与实体法中的行为具有本质的差异。后者是指刑事实体法所规定的符合犯罪构成要件的特定的犯罪行为，而前者则是指检察官于起诉时在起诉书中所载明的历史性的事实经过，换言之，其刑诉法第155条第1项规定的{犯罪行为}并非一特定的法律构成要件或由检察官所认定的一犯罪事实的片段，而是在起诉时所指之整个过程。”“根据判例及理论上的多数见解，起诉书指控的行为的‘行为’概念与实体法并无依赖关系，此行为的程序性意义是指历史上所发生的事件，而与实体法上的行为概念不同。”“诉讼之行为概念必须要与实体法上的行为的单一，行为复数以及结合犯罪加以区别。”{20}在此，判断行为的范围依据的是经验和常识，只要行为人的整体举止，根据自然的观点足以合成一个相同的生活过程，或者更通俗地说，成为一个故事时，便是诉讼法上的犯罪事实。该事实是与犯罪构成要件脱离的事实，因此即使在实体法上是多个犯罪构成要件事实，但如果从常识看其实只是一个行为，也只是一个公诉事实，也属于法院的审判对象范围，比如酒后驾车并随即肇事逃逸，虽然这在刑法上构成两个不同的犯罪，但由于它们在空间上与时间上构成一个紧密关联的生活过程，因此在诉讼上可以认为属于一个犯罪事实。{21}德国传统上的这种完全脱离犯罪构成要件而仅依据经验和常识的判断标准，必然会由于标准不具有客观性而导致刑事审判对象不具有确定性，因为人的经验和常识是主观的，在人与人之间必定会存在差异，对于相同的事实，依据不同的经验和常识会得出不同的判断，由于标准不具有客观性，那么依据该标准得出的结论也不可能具有确定性。而如果以犯罪构成要件为判断标准，则因为犯罪构成要件通常由法律作了明确规定，因此它是一种客观的标准，以它为标准，刑事审判对象也具有确定性。正因为如此，在德国的学说里面，犯罪构成要件的标准有取代经验、常识的标准而成为通说的趋势。{22}由此可见，在大陆法系国家和地区，犯罪构成要件在刑事审判对象的确定上也起着指导形象功能。

　　我国立法没有规定我国的刑事审判对象是什么，但从司法解释和司法实践来看，我国的刑事审判对象与大陆法系的公诉事实相似，是指控方指控的犯罪事实，而不包括控方对该事实所作的法律评价，法官在指控的事实范围内，可以自由适用法律。而对于指控的事实范围，我国司法实践上采用的是事实和法律两种判断标准，只要从常识和经验看属于不可分割的一个生活过程，或者只要从犯罪构成要件看只构成一个犯罪，都属于同一个指控事实。可见，我国的刑事审判对象并不都是以犯罪构成要件为指导形象的，以经验和常识判断刑事审判对象必然会造成刑事审判对象不确定，从而导致控审职权配置不清以及有损被告人的防御，这与我国刑事审判方式正向当事人主义靠拢的改革趋势不符，因此有必要对我国现行的刑事审判对象进行改革。我国应该借鉴当事人主义国家的做法，规定刑事审判对象既包括控方指控的犯罪事实，又包括控方对该事实所作的法律评价，即事实的构成要件以及罪名。采用这种刑事审判对象，犯罪构成要件必定在刑事审判对象的确定上起着决定性的指导形象功能，因此刑事审判对象必定具有确定性，这样有利于控审职权的配置以及被告人的防御。

　　四、犯罪构成要件与刑事审判对象的变更

　　从某种意义上说，刑事审判活动是一种认识活动，是各诉讼主体利用证据，认识、评判作为审判对象的指控犯罪事实的过程，由于事实的复杂性和人的认识能力的局限性，在这一过程中，往往会对事实的认识发生偏差，对于关系人来说，诉讼包含着难以预料的流动性要素。比如，即使检察官有一定把握记载了事实，但随着其后侦查的发展和审理的展开，难免会出现应该提交的证据，或者已经提交的证据与起诉书记载的事项不符或相矛盾，或者发现另应追究的事实，那么在这些时候，能否对最初提示和设定的刑事审判对象进行变更呢？由于在一定条件下允许对审判对象进行变更有助于提高诉讼效率，减轻控方以及被告方的负担，因此绝大多数国家和地区都允许对审判对象进行变更。在实行职权主义审判方式的国家和地区，由于审判更偏重于实体正义和效率，因此刑事审判对象的变更范围一般不受限制；而在实行当事人主义审判方式的国家，由于审判更偏重于程序正义，因此刑事审判对象的变更范围通常要受到限制，而对于如何限制，从多数国家的做法来看，通常都是以犯罪构成要件为手段的。因此，犯罪构成要件在当事人主义的审判对象变更问题上起着指导形象功能。

　　英美法系国家实行的是当事人主义的审判方式，它们的刑事审判对象是诉因，对于诉因，原则上不仅法官不能变更，检察官也不能变更。但是，这里存在一个例外，那就是如果庭审过程中检察官不能证明诉因中记载的被告人的指控罪名成立，但是却能够证明被告人的行为构成了包含在指控罪名之内的另一项较轻的犯罪，此时检察官可以申请法官以该较轻罪名定罪，法官也可以不经申请而直接以该较轻罪名定罪，这种例外称为“包含轻罪的定罪(conviction of lesser included offense)”。如《美国联邦刑事诉讼规则》第31条规定，陪审团即使裁断起诉书指控的罪名不能成立，也可以认定被告人犯有包含于原来被控罪行之中的某项新的罪名。英国也有类似规定，根据英国1967年刑事法第6条第3款的规定，除叛国罪和谋杀罪外，如果起诉书指控的罪名“相当于”或者“明确或间接地包含着”另一项法定的罪名，那么陪审团可以在判决被告人不构成原来指控的罪名的情况下，改判其构成其他罪名。适用“包含轻罪的定罪”的关键在于判断两罪之间是否具有包含关系，而从英美法系国家的立法以及司法实践来看，犯罪构成要件是判断两罪之间是否具有包含关系的主要标准。根据该标准，如果两罪的抽象犯罪构成要件之间具有包含与被包含的关系，那么就能适用“包含轻罪的定罪”，否则就不能适用。比如在美国，许多州法院和联邦巡回法院认为：“当如果不实施轻罪，则无论在何种情况下也不可能实施重罪时，那么两罪之间就具有联邦刑事诉讼规则中所指的‘必定包含’关系。”根据这种观点，判断两罪之间是否具有包含关系时，只能通过比较诉因中的犯罪与另一犯罪的抽象构成要件，只有轻罪是重罪的必要构成成分，两罪才属于包含关系，法官才可以指示陪审团直接以该轻罪定罪。比如，被告人被指控夜盗罪，陪审团就不能判定他构成刑事损害罪，即使控方能够证明被告人打破他人的窗户并非法进入他人的住宅，因为实施刑事损害行为并不构成夜盗罪的必然步骤，有时夜盗行为可以是在经房屋的合法主人允许进入后实施的。该观点得到联邦最高法院的支持，根据联邦最高法院对“必定包含”的解释，认为“两罪之间具有包含关系，如果被指控犯罪的某些构成要件本身就构成一轻罪”。{23}可见，在英美法国家，能否变更刑事审判对象要受到犯罪构成要件的制约，犯罪构成要件在刑事审判对象的变更问题上起着指导形象的功能。

　　我国传统上实行的是职权主义的刑事审判对象，刑事审判对象的变更范围不受限制。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第178条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉。”从该规定看，只要发现有新的事实，不管该事实与原事实之间具有什么关系，都可以对之变更。这种不对刑事审判对象变更范围进行限制的做法，是与我国传统的职权主义审判方式相适应的，但在我国刑事审判方式正向当事人主义审判方式靠拢的背景下，这种不对审判对象的变更范围进行限制的做法必然有违当事人主义审判方式的“控辩平等对抗”精神。因此有必要对我国刑事审判对象变更的范围进行限制，而在如何限制上，我们应该借鉴其他当事人主义国家的通行做法，以犯罪构成要件为标准来判断是否允许对刑事审判对象进行变更，只有两者在犯罪构成要件上具有紧密关系，才允许对刑事审判对象进行变更。




【作者简介】
杨杰辉，单位为宁波大学法学院。　　


【注释】
[1]实际上还有记载被告人的问题，但被告人的记载比较简单，只需记载被告人的姓名、性别等足以提示特定被告人的事项就可以。


【参考文献】
{1}林钰雄著:《刑事诉讼法》(上册)，中国人民大学出版社2005年版，第196页。
{2}【日】土本武司著:《日本刑事诉讼法要义》，董瑶兴、宋英辉译，五南图书出版公司1997年版，第185页。
{3}我国刑法理论中的犯罪构成要件与大陆法系刑法理论中的犯罪构成要件并不完全相同。我国刑法理论中的犯罪构成要件就是犯罪成立的条件，某种行为具备犯罪构成要件就成立犯罪；而大陆法系刑法理论中的犯罪构成要件只是犯罪成立的一个条件，行为具备犯罪构成要件不一定必然成立犯罪，还需要判断有无违法性和有责性。不过在大陆法系刑法理论上，犯罪构成要件、违法性、有责性之间具有推定关系，行为具备犯罪构成要件，便可推定行为同时具备违法性和有责性，因此犯罪构成要件在三者之间处于核心位置。参见陈兴良著:《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第180 - 181页。
{4}【日】小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第15页。
{5}日本旧刑事诉讼法规定在紧急场合可以用口头或电报的形式指控，但新刑事诉讼法却要求无例外地提交起诉书。关于在日本对于轻微案件是否有必要全部采用书面主义的争论，参见【日】松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(上卷) ，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第185页。德国和我国台湾地区指控的时候原则上也必须采用书面形式，只有在追加起诉或者简易程序时才可能允许采用口头形式。英国和美国指控的时候原则上也必须采用书面形式。参见【英】特纳著:《肯尼刑法原理》，王国庆等译，华夏出版社1989年版，第621页。
{6}王亚新著:《对抗与判定:日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2003年版，第99 - 103页。
{7}英美法系国家起诉书的功能经历了由促进国王司法到保护被告人的转变，功能的转变导致了起诉书记载方式的转变。关于起诉书功能的转变，参见Sir James Fitzjames Stephen,A History of the Criminal Law of England ( volume 1),Routledge Thoemmes Press,1996,P1210.
{8}John Sp rack,Emmins on Criminal Procedure (8 thed . ),Blackstone Press Limited,2002,P203 - 208.
{9}【日】松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(上卷) ，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第190页。
{10}参见【日】小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第227页。
{11}蔡墩铭著:《刑事诉讼法论》，五南图书出版公司1982年版，第190页。
{12}关于德国起诉书的记载情况，参见【德】克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第366 - 369页。
{13}关于台湾地区起诉书的记载情况，参见蔡墩铭著:《刑事诉讼法论》，五南图书出版公司1982年版，第477 - 478页。
{14}Yale Kamisar,Wayne R. LaFave,Jerold H. Israel,Advanced Criminal Procedure,West Publishing Co.,1994,P1058.
{15}【德】克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第190页。
{16}张丽卿著:《刑事诉讼法理论与运用》，五南图书出版公司2000年版，第150页。
{17}参见张丽卿著:《刑事诉讼法理论与运用》，五南图书出版公司2000年版，第150 - 160页。
{18}关于罪数的判断标准以及牵连犯、连续犯的存废问题，参见庄劲著:《犯罪竞合:罪数分析的结构与体系》，法律出版社2006年版。
{19}【德】克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第180页。
{20}参见【德】托马斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第13页。
{21}参见庄劲著:《犯罪竞合:罪数分析的结构与体系》，法律出版社2006年版，第29页。
{22} Charles1H1Whitebread,Criminal Procedure—An AnalysisOf CasesAnd Concep ts,The Foundation Press Inc . 1999,P732 - 733.