论生存权的保护领域和实现途径

【出处】《法学评论》 2010年第5期
【摘要】关于生存权的权利属性问题，目前国内外理论界有方针条款说、抽象权利说和具体权利说等，本文赞同具体权利说，并在此基础上提出了“三代生存权”的观点，即生命本位的第一代生存权、尊严本位的第二代生存权和安全本位的第三代生存权。文章重点提出并论证了生存权的本源性权域，即最低生活水准权，具体包括生命体的维护、有尊严的生活和安全的生活；生存权的派生性权域，即生存请求权；生存权的关联性权域，即自由权、财产权、劳动权、社会保障权和环境权等各项权利中涉及人之生存的权域范围。本文还讨论了生存权在关联诉讼中的救济和生存权之独立诉讼的救济等问题。文章指出，在美、德等西方国家，国民生存权主要通过关联诉讼方式得以救济，而在日本、韩国及中国等亚洲国家制定了专门的最低生活保护法规范，确立了生存权的独立诉讼制度，从而形成了生存权的关联诉讼和独立诉讼相结合的保护体系。文章针对中国目前关于生存权的立法缺失、法规层次低以及城乡居民之生存权的司法救济不统一等问题，提出了相关的建设性意见。
【关键词】生存权；保护领域；实现途径
【写作年份】2010年


【正文】

　　改革开放以来，中国政府始终将人民的生存权之保障置于人权保障的首要位置，而且2009年出台的《国家人权行动计划》又对人民的生存权保障问题进行了全面的部署和具体的安排。但是，生存权是否为一项具体权利？如果是，生存权的权域范围和保护领域有哪些？进而，生存权的实现途径又如何？等等这些问题，国内外学者争论不休，迄今为止尚无定论。本文直面前述几个问题予以讨论。

　　一、生存权之涵义的历史演进

　　（一)生存权的权利属性之争

　　从宪法条文形式上看，最早将生存权规定在宪法之中的国家当属德国。1919年德国《威玛宪法》第151条明确规定，经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。在此范围内，各人之经济自由，应予保障。之后，日本、德国、瑞士、意大利和印度等国宪法对生存权的保障都有相应的规定。除外，包括中国在内的其他国家宪法尽管没有生存权的明文规定，但也都有涉及生存权之内容的具体条文。从国际法文件上看， 1948年的《世界人权宣言》和1966年的《经济、社会和文化权利国际公约》等对生存权的规定更加详尽具体。

　　但是，宪法的规定是一回事，而对宪法条文的理解、把握和实施则是另一回事。尽管自二战以来西方国家纷纷制定并完善了社会保障性立法，国民的生存权有了充分的法律保障，但是，生存权是不是一项具体的权利？当国民的生存受到危机时可否直接要求国家实施给付义务？以及当国家怠于履行给付义务致使国民的生存性权益受损时国民可否寻求司法救济？对这些问题的回答和处理，学者们的观点极不统一，实践中的做法也很混乱。

　　关于生存权的权利属性问题，迄今为止，有方针条款说、抽象权利说和具体权利说等三种观点。

　　方针条款说认为：宪法关于生存权的规定仅具有纲领性和宣告性，不具有法的规范效力，不能作为司法裁判的依据。该说还认为，对宪法生存权的纲领性规定是否制定法律应由立法机关自由裁量，国民对国家的立法不作为和行政给付不作为不享有法上请求权。此说的代表人物有德国的安许茨、日本的伊藤正已等等。[1]此说的理由是： (1)在资本主义经济体制之下，国民的个人生活以自助为原则； (2)生存权的具体实现依赖于财政预算，但财政预算属于立法和行政部门自由裁量的问题； (3)宪法对生存权的实现方法和程序也没有明确规定。[2]此说产生于19世纪末，盛行于20世纪早期。

　　抽象权利说：该说明确否认了方针条款说关于生存权之纲领性的主张，并认为宪法关于生存权的规定对立法机关有法的拘束效力，国民可以要求立法机关制定相应的法律以保障国民最低限度生活的权利。[3]同方针条款说相比较而言，抽象权利说承认宪法关于生存权的规定具有权利的属性，但只是一种抽象权利，有待于立法机关制定法律形成国民的具体权利，而且这里的“国家义务”和“国民权利”不具有强制性，当国家的立法不作为和行政给付不到位时，国民不能请求司法裁决，更不能要求行政给付。

　　具体权利说：此说为日本学者大须贺明首创，中国台湾学者蔡维音等积极支持。大须贺明认为，宪法关于生存权的规定赋予了生存权以具体的权利属性，生存权是一项具体的权利，立法机关有义务制定法律以确认和形成生存权保障的具体内容、方法和程序，行政机关有义务采取措施促使国民生存权的实现；当国民的生存权遭受侵害并诉请司法审查时，司法机关有义务依据宪法的相关规定给予司法救济。[4]不过，在大须贺明看来，国民寻求司法救济的形式仅限于立法不作为的确认判决，言下之意，司法的确认判决只具有督促立法机关尽快制定生存权的保障性法律。仍有问题的是：在依法行政和法律保留原则的拘束下，当国民生存权处于危机状态，行政机关可否为直接给付，拟或国民可否直接要求行政给付？大须贺明未予明确回答。

　　比较而言，方针条款说，过分强调宪法生存权条文的纲领性和宣告性，不具有宪法拘束力，虚化了生存权之基本权利的地位和功能，不足可取。事实上，此说于20世纪40年代随着美国总统罗斯福新政及其福利立法的出台而退出了历史舞台。抽象权利说于20世纪早期问世之后盛行至今，仍具有很强的生命力。但该说强调宪法的生存权条款须待立法机关制定法律之后国民才能享有和行使，在当今以德国为代表的一些国家在宪法中明确赋予基本权利以拘束国家权力之效力的时代，该说的主张引起了人们对生存权之基本权利地位的质疑，也不符合国际人权条约法的相关规定和精神。具体权利说产生于20世纪60年代之后，到目前为止，此说仍然处于论证的阶段，还需要进一步讨论。

　　（二)生存权的代际概念之辩

　　法国著名学者卡雷尔·瓦萨克关于“三代人权”的理论阐明了人权发展的代际间的变化，而每后一个阶段都是对前一阶段的丰富和完善。就生存权而言，随着人权发展的三个阶段的演进，生存权的权域范围和保护领域也在不断地扩大，也相应的存在着三种保护内涵不同的代际形态：即生命价值本位的生存权、尊严价值本位的生存权和安全价值本位的生存权。

　　第一代人权源起于洛克等启蒙思想家的“天赋人权说”，主张“生命、自由和财产”等是人与生俱来、不可剥夺、不可转让的天赋权利。后经1776年的美国《独立宣言》和1787年的美国宪法及其修正案，以及1789年的法国《人权宣言》等的确认，生命、自由和财产等道德性人权转化为制度性人权。按照学界的通说，第一代人权是自由权的时代。所谓“自由权的时代”仅仅意味着在世界人权发展之初期阶段的价值侧重和保障优先的问题，并不否认第一代人权中的生存权问题，相反，生存权如同生命权、自由权和财产权等一样，都是人与生俱来的权利。就生存权同自由权和财产权的关系而言，生存权是仅次于生命权的高位阶的权利，是自由权和财产权的前提和基础，而自由权和财产权等对于生存权而言又具有工具性价值，也就是说，自由尤其是人身自由的充分实现，即是生存权的表征形式，又是生存权的实现条件。在自由至上的资本主义社会，个人生活原则上是自我负责，如果一个人没有了居住自由和迁徙自由等，居无定所、行无自主，哪有生存可言；同时，人格的自由发展本身就是生存权的应有之义。再就生存权与财产权之间的关系而言，在资本主义初期，商品经济尚不发达，私人财产相对一部分人来说仅限于土地资源和生产工具等等，这些财产只是人们谋生的手段和工具，对财产权的保护，也就是对生存权的保护。所以有人说“财产是生存权实现的物质条件”。[6]从生命权和生存权的关系上看，二者是一个硬币的两个面，有相同的法益、相同的价值诉求等等，因此，可以说生存不保，生命不在。第一代生存权着重于生命体的维护，仅限于最低限度的物质给付，人的生存与动物的生存并无区别。在当时，生存权仅对于奴隶和农奴等社会最底层的人才有意义，而这些人在枷锁和铁蹄之下为主人和资本家阶层创造价值和剩余价值，他们靠主人的施舍维系生存，实无人格尊严可言，所以第一代人权中的生存权当为生命价值本位的生存权。

　　第二代人权是以“生存权为主体”的时代。这一时代开启于1919年德国《威玛宪法》和1918年苏俄社会主义联邦共和国宪法，后经《世界人权宣言》和1966年的《经济、社会和文化权利国际公约》的发展和完善。《威玛宪法》不但在第151条中明确规定了国民的生存权问题，而且还设专章规定了国民经济生活方面的具体权利，其中大部分经济权利与生存权有直接的关联性。《世界人权宣言》第25条和《经济、社会和文化权利国际公约》第11条等，不但明确规定了个人和家庭的适当生活水准权，而且还规定了工作权、社会保障权、健康权和受教育权等实现生存权的工具性权利。更为重要的是：第二代人权不但凸显了生存权保障的优先地位，而且还丰富了生存权的基本内涵，即人不仅要活着，而且还应该有尊严的活着。日本宪法第25条规定的一切国民都享有维持最低限度的健康和有文化的权利，德国基本法第1条规定的人的尊严不可侵犯及尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务，等等都是这一代尊严价值本位的生存权的显著标志。有尊严的生活预示着人是社会关系的主体，是全部社会生活的归结，满足人的最低限度的物质生活和精神生活是现代意义生存权的基本要求。

　　第三代人权是在第三世界国家的积极倡导之下形成的，其产生的标志是1977年联合国通过的关于人权新概念的决议以及1979年联合国人权委员的相关决定；其主要内容是民族自决权、和平权、环境权和发展权等等。按照瓦萨克的理解，如果说第一代人权是消极性人权，第二代人权是积极性人权，那么第三代人权就是连带性人权。按照学界的通说，第三代人权的重点是发展权。二十世纪六十年代之后联合国先后实施了多个“发展十年战略”， 1986年联合国大会还通过了《发展权宣言》等。而发展权的核心目标旨在增进人类的福祉；消除饥饿、疾病和无知；为所有人提供有生存价值的就业等等。[7]由此可知，尽管第三人权的价值重点在于发展权，但生存权仍然是第三代人权的潜在主题。

　　在第三代人权中，生存权之所以是安全价值本位的权利，是因为第三代人权中的和平权、环境权和发展权等主体性权利的保护内涵起了决定性的作用。在世界各国宪法中最早规定和平条款的当属日本宪法。该宪法在“序言”和第9条明确规定了放弃战争、爱好和平并在和平中生存的权利，即所谓的和平生存的权利。[8]之后，联合国人权委员会于1976年的决议指出：“任何人，皆有在国际和平及安全的条件下生存之权利”；而且联合国大会还于1984年通过了《人民和平权利宣言》。由此可知，和平与安全价值成为生存权的内涵要素之一，已上升为宪法和国际法规范的制度性人权。环境权作为现代科技发展和工业发达的附产品首先规定于1970年的《东京宣言》， 1972年的《联合国人类环境会议宣言》和1992年《里约环境与发展宣言》等都有相应的规定。受国际法规范的影响，许多国家，如韩国、葡萄牙、智利等国宪法，均将环境权确认为国民的基本权利。环境权的保护内涵涉及到禁止不人道和有辱人格的待遇以及干净的饮水权、洁净的空气权和安全与健康的工作权等，这些都与生存权的保护领域相互重叠。所谓安全价值本位的生存权，是指人身安全、人格安全、财产安全和环境安全等对生存权之维护的关联性甚至决定性意义。

　　二、生存权的权域范围

　　从法释义学的角度上说，生存权的权域范围是指生存权的保护内涵分化的维度和领域。准确地理解生存权的权域范围、确立生存权的保护领域，把握生存权保障的价值重心等，对制度设计的定位和生成权的宪法和法律保护结构的完善等，既有理论意义，也有实践意义。当然，讨论生存权的权域范围，首先得弄清楚生存权的概念问题。

　　关于生存权的概念问题，目前国内外学者的观点分歧较大，有的认为：生存权有广义、中义和狭义之分，广义的生存权是指包括生命在内的诸权利总称；中义的生存权是指解决丰衣足食问题，即解决贫困人口的温饱问题；狭义的生存权是指社会弱者的请求权……，狭义的生存权具有法律上的可诉性。[9]还有人认为：生存权是一项具体的权利，生存权的权利主体是现实生活中具体的贫困者和弱者等；生存权的权利内容是健康且文化性的最低限度生活；生存权的义务主体是国家，具体包括立法机关和司法机关。[10]当然，也有学者认为：生存权不是一项权利，除前述持方针条款说的学者之外，国内也有学者认为：“生存权是以生命权为主体，以获得生存条件的权利为辅的权利群”。[11]本文赞同大须贺明的观点，并认为：生存权不仅是一项具体的权利，有具体的权利主体和义务主体以及具体的内容，而且还是一项独立的权利，有自身的权域范围和保护领域。至于生存权是“诸权利的总和”或是“一群权利”的观点，本文认为：从生存权的关联性上看，此观点是有一定的道理。因为生存权与自由权、财产权、劳动权、环境权、社会保障权和发展权等之间的确有剪不断的关系，在多数情况下，后述权利的实现也意味着生存权得到了保障。但是每一项权利都有自身独立的价值和法益，各自的权域范围和核心领域也不一样，不能混为一团。

　　下面具体讨论生存权的权域范围和保护领域。

　　（一)生存权的本源性权域

　　生存权的本源性权域指的就是最低生活水准权，具体包括生命体的维护、有尊严的生活和安全的生活。前面关于生存权的代际概念，即生命本位的生存权、尊严本位的生存权和安全本位的生存权，同人权发展的三个阶段是相适应的；同时还应强调的是“三代生存权”之间不是相互否定和排斥，而是后者是对前者的超越和升华。就生命价值本位的生存权而言，其权域范围仅限于生命体的维护，其保护领域也仅是指最低限度的物资给付，而且只是私用物品(如衣、食等)的给付，不包括道路交通、排污系统和水电气供应系统等公用物品的给付，更不可能有文化娱乐设施等精神层面的给付。生命价值本位的生存权同生命权一样，是人作为生命体的存在之最低限度的权利，一方面，在保护手段上是最单一的也是最基础的；另一方面，在价值位阶上又是最高位的，不可克减、限制和被剥夺的，否则生命不保。但是，这一层面的生存权之保障，人和动物是没有区别的。

　　就尊严价值本位的生存权而言，其权域范围除了生命体的维护之外，还包括人格尊严的彰显。何谓人格尊严？按照康德的观点，“人是目的不是手段”，个人自治是人的本质所在，具体地说，人是一切社会关系的主体，也是全部社会发展的目的，以及个人的自由发展和人性的充分张扬是生存权不可或缺的内容。日本宪法关于“文化性生存权”的规定就是这个层面的问题。从保护领域上看，这一层面的生存权之保护，除了私用物品的给付之外，还应有公用物品的给付；不但有物质层面的给付，而且还有精神层面的给付。具体地说，人要生存，首先应保证他的衣、食、住、行；人要象人一样的生存，还应维护他的人身自由、人格自由、思想良心自由、信仰自由和表现自由等等。人格尊严在生存权中的添附和彰显标志着人不仅要活着，而且应象人一样的活着，从而摆脱了第一代生存权的动物生存权的属性。

　　安全价值本位的生存权作为第三代生存权的提法，主要目的在于补强和加固前“二代生存权”的生命之维护和尊严之彰显的保护内涵，当然也有其独立的权域范围和保护领域。何谓安全？安全是指事物、行为和关系的有条不紊的存续状态，简单地说，就是没有危险，也不存在威胁。生存权的安全价值要求：生命安全、人格安全、财产安全、劳动安全和环境安全等等。安全价值成为生存权的保护内涵取决于生存权的客观法秩序功能，主要表现为对生存权的制度性保障。最早提出制度性保障的学者当属德国的施米特(CarlSchmitt)。他认为真正的基本权利是先于国家的权利，是个人绝对的基本权利，而有些被称之为基本权利的权利和法益，不属于基本权利的范畴，应由国家确立的制度予以保障，所以，国家应该在宪法的指导下承认某些具有一定的范畴、任务和目的等的制度，立法机关不得废除。但他也认为：受制度性保障的权利范围仅仅是指地方自治、受法定法官裁判、私有财产制度、公务员制度、婚姻家庭制度和学术自由等等。[12]可见，施米特的制度保障范围是有限的。现代意义的制度性保障，针对宪法中基本权利条款的纲领性和方针性，在传承施米特的制度性保障理论的基础之上，主张国家必须建立相应的法律制度，保障基本权利的具体落实，而且这些制度赖以存在的基本规范，立法机关不得任意更动。[13]自二十世纪六十年代开始，全球进入全面发展的时代，随着全球政治、经济和文化的全面发展，包括生存权在内的人权保障之力度和效度已经和将要大大提高。同时，我们也已经看到社会发展带来了不少副产品，如战争、瘟疫、环境破坏，不可再生性资源的过渡消耗和食品卫生不安全等等，都对人类的生存造成极大的损害和危机，国家应采取积极有效的措施，创设和完善相应的法律制度，保障人民的和平与安全的生存性权利。

　　（二)生存权的派生性权域

　　生存权的派生性权域是在生存权的本源性权域的基础之上形成的。所谓生存权的派生性权域，指的就是生存请求权。生存请求权不等于生存权本身，因为相对于后者而言，前者具有从属性和工具性等特点。当然，同私法和诉讼法上的请求权相比较，生存请求权也有其特殊性。首先，相对于自由权而言，生存权具有受益性功能或受给付性功能，作为义务主体的国家如果给付不作为，权利主体当有积极的给付请求权；同时，生存权的主体是社会弱势群体，行政机关在落实这一权利时必须启动申请登记和贫困确认的程序，一般而言权利主体的申请是获得生成之物资的前提条件，许多狭义的生存权定义论者之所以将生存权界定为给付请求权，理由就在于此； (2)请求权可分为积极的请求权和消极的请求权，积极的请求权也可以说是宪法上的请求权，因为它是依宪法的规定以及基本权利的功能而形成的，它不以或不完全以请求人有实际的损害或存在着现实且急迫的危险性为前提条件，如法规审查和立法不作为审查等的请求；而消极的请求权具有被动性，必须以存在现实的损害或紧迫的危险为启动的前提条件，私法上的物权请求权、债权请求权和诉讼法上的诉讼请求权等均属此类。

　　生存请求权属于积极面的请求权。从立法上说，生存权的主观受益功能和客观价值决定功能及制度保障功能，要求国家必须依据宪法的委托制定法律，确立生成权保障的具体内容、方法和程序，促使其落实。一方面，国民(不一定仅指生成权的权利主体)可以通过立法动议等请求国家的立法作为。从行政上说，在有法律明确规定的情况下，生成权主体有权积极申请行政机关为给付行为。行政给付之请求的内容和范围包括：物质给付和信息给付。[14]前者又包括私用物品给付和公用物品给付，而公用物品给付又分为对既有公用物品的分享性给付和待建公用物品的创设性给付；后者是指有关危及国民生存权的信息(如传染病、地震预测等)国家应及时公开，否则国民有请求国家公开的权利。关于行政给付请求权有问题的是：在没有法律依据的情况下，行政机关在依法行政和法律保留等原则的拘束之下，不为和不能为行政给付时，生存权主体可否直接要求行政机关实施给付行为？对此问题见下文的讨论。

　　（三)生存权的关联性权域

　　生存权的关联性是一个可塑性很强的概念，从宽泛意义上理解，可以说一切权利和自由的保护和实现都与生存权具有关联性，但这样的理解模糊了生存权同其他权利和自由的界线，不利于对生存权的独立保护。本文主张的生存权之关联性权域是指那些对人的生命之维护以及有尊严的生活和安全的生活等具有内在决定性的权利及其相关领域。从这一视角上讨论生存权的关联性权域，主要包括自由权中的人身人格权和隐私权，财产权中作为谋生工具的财产和基础维生物品，劳动权中的谋生意义的劳动权、环境权中的洁净水和空气权以及社会保障权中的基础维生物品等等。生存权的关联性权域，从性质上看属于自由权和财产权等的保护领域，但从功能上看又对生存权的实现具有工具性意义。讨论生存权的关联性权域，首先应承认和尊重生存权的独立性，同时也要考虑到生存权同自由权等在保护领域中的重叠之处以及在实现途径上的关联性、而且更应突出对自由权等权利之中涉及人之生存的权域范围予以重点保护。例如，一个农民有一亩三分地，他甚至他的上下几代人就靠这一亩三分地维持生计；而一个相邻的企业主有别墅有花园还有其它上亿的资产，如果按照统一的财产权标准予以保护和限制，一旦发生公益征收，农民的生存就会不保。关于生存权的关联性权域的保护和限制问题，以美国和日本为代表的很多国家都采用了特别的保护措施，例如日本法院在审理生存权纠纷时，就确立了对限制“最低限度生活”的立法和“救贫”措施等采用严格审查标准，其意义就在于此。

　　三、生成权的救济之道

　　（一)生存权在关联诉讼中的救济问题

　　由于生存权同自由权和财产权等在权域范围和保护领域方面有重叠的现象，所以对生存权的保护措施和实现方式，往往可以透过宪法和法律对其他权利的保护得以落实，其中自由权、财产权、劳动权、社会保障权和环境权等与生存权的关联性最为紧密，在很多情况下，这些权利的保护和实现意味着生存权也就得到了有效的保障。以美、德等国为代表的西方国家对生存权的司法保护主要采用就是关联诉讼的方式。下面以财产权和劳动权争议为例予以说明。

　　以财产权争议为例：关于政府发放的社会福利金是不是一种财产权拟或是否受宪法财产权条款的保障，是一个有争议的问题。在美国20世纪60年代以前，联邦最高法院认为：政府公职、政府福利金和执业许可证等不是宪法权利而仅仅是一种特权(privileges)。按照霍姆斯(WendellHolmes)的观点，宪法权利受正当程序原则的保护，但特权例外。[15]言下之意，国民享有的政府福利金只是政府的一种恩赐，政府不予发放、附条件发放、不足额发放或者停止发放等都由政府单方面决定，国民无给付请求权和诉讼请求权。其中代表性案例有佛莱明诉莱斯特案(Fleming v·Nestor， 363 U·S·603， 1960)。到了20世纪60年代末期，在戈登伯格诉凯利案(Goldberg v·Kelly)中，以布伦南为代表的多数法官意见认为，政府终止发放福利金是侵犯公民财产权的行为，应受到正当程序原则的拘束。[16]从目前情况看，美国法学界和实务界关于政府福利金等的可诉性问题，仍然存在着两种观点：一是当政府福利金是国民的一种日常生活必须品时，可视为一种权利；二是相对国民而言，政府福利金是一种期待可得利益，如有国会立法的具体化规定，可视为一种权利，并受宪法正当程序和平等保护条款的保护。联邦最高法院持后一种观点。

　　从德国的情况来看，尽管德国是最早在宪法中规定国民生存权问题的国家，但是迄今为止，德国法学界和实务界一直认为：以生存权为主轴的社会权不是国民的主观公权利，不能直接拘束国家权力，在没有具体法律依据的情况下，国民不能仅依据宪法的规定，主张国家为给付义务，如康拉德·黑塞所言：“社会基本权不能作为一种直接的、能获得司法保障的公民请求权而被证立”。[18]关于政府福利金等是否受宪法财产权条款的保护问题，他们认为：单纯靠国家扶助而没有个人努力所得的利益不受财产权的保护，即便是社会保障权也得有个人自己的努力和相当的付出(如支付保费)，不能坐等救济。[19]2.以劳动权争议为例：劳动权也是一个内涵丰富、外延宽广的概念，具体包括：就业权、择业权、劳动安全保障权，劳动者的结社自由、劳动者团体的交涉权和争议权等。其中与生存权直接关联的权域范围和保护领域有就业权、劳动安全保障权等。

　　劳动安全保障权是各国宪法和国际人权法普遍尊重和保护的一项基本权利，该权利的保护和实现直接关系到国民的生存权问题。所以，《经济、社会和文化权利国际公约》第7条明确规定：缔约国应该确保个人享有“安全和卫生的工作条件”。《欧洲社会宪章》第2条第4款也规定：禁止“危险和不利健康的职业”。2001年10月，欧洲社会权利委员会对“芬兰带薪雇员联盟和芬兰健康和社会保健服务联合会诉芬兰案，欧洲社会权利委员会第10/2000号申诉”的裁定认为：电离辐射对工人和其他人员的健康构成了危险，芬兰医疗部门中与辐射有关的职业属于《欧洲社会宪章》第2条第4款所说的“危险和不利健康的职业”，因此芬兰政府有义务提供改进措施。

　　中国公民的劳动安全保障权问题更应引起我们的关注。近几年在陕西等地频繁发生的煤窑垮塌和瓦斯爆炸事件，就是典型的例证。其中具有代表性的案件之一是2007年的山西“黑砖窑”事件。从2007年6月山西“黑砖窑”事件暴光的情况看，几百名未成年人被迫失学，被迫在极其恶劣的条件下工作，而且衣、食、住、行等也得不到基本的保证。这是一起严重侵害劳动权、受教育权、人格尊严权、人身自由权以及童工权利等等的案件。公民的生存权从多方面受到了不法侵害。1995年8月发生在美国加利福尼亚州埃尔蒙特市的“血汗工厂”案，也是一起侵害劳动权和生存权的严重事件。

　　（二)生存权的独立诉讼问题探讨

　　关于生存权的独立诉讼问题，日本的做法比较有代表性。尽管日本法学界和实务界占主流地位的观点仍然是抽象权利说，但是随着《生活保护法》等专门性立法的制定和完善，生存权的独立诉讼案件也有不少。其中有代表性的案例有1960年的“朝日诉讼”和1982年的“堀木诉讼”等等。“朝日诉讼”案涉及到当事人朝日茂的生活补助费的不足额发放问题，此案经过了二次行政申诉和三次司法诉讼，最后因朝日茂的死亡，最高法院终止审理。此案的意义首先在于：它是日本第一起具有代表性的生存权的独立诉讼案件，其次在于：东京地方法院在第一审判决中直接依据日本宪法第25条的生存权条款和《生活保护法》第1条至第5条的规定，判定厚生省大臣的行政处分违法。[22]正如有仓辽吉对一审判决的评价所言：此案“赋予宪法第25条以崭新的规范性意义”。[23]他还认为：“当国家违反努力实现生存权的职责，作出妨碍实现生存权的行为之际，这样的行为必须是无效的”。[24]采用生存权之独立诉讼制度的国家，除日本之外，还有韩国和中国等。

　　与此同时，日本司法实务界还建立了有关生存权诉讼的宪法基准：即涉及限制“最低限度生活”的立法和“救贫”措施及“既得利益”等问题，适用“严重审查标准”，即一般情况下被宣布为违宪；而涉及到限制已达到“最低限度生活”标准以上的生活之立法以及“防贫”措施等，适用“合理性审查标准”，即一般情况下不作违宪裁决。除外，平等保护原则和正当程序原则也在生存权诉讼中得到了广泛的适用。

　　值得注意的是：在美、德等西方国家，关于生存权的司法保护问题，主要是通过前述有关生存权的关联诉讼予以解决的。也因如此，国内外学者对生存权的独立诉讼问题颇有争议。国内有学者认为：社会保障是生存权的救济方式，可否由此推定：社会保障权与生存权是一种权利的两种表达方式？本文认为此推定是不成立的，并认为社会保障包括社会保险、社会扶助、社会补偿和社会促进等方面的内容，其中的社会保险和社会扶助才是生存权方面的问题。所以，有必要对二者的区别予以讨论。本文认为：二者的区别有如下几点：首先，社会保障权利的主体是国民全体或大多数；如社会保险；但生存权的主体一般情况下仅指社会中的极度贫困者和弱者(因环境污染危及生存权的情况除外)；其次，社会保险和社会补偿的给付前提是权利主体的先行给付(如支付保费)和权利主体的财产权和人身权的先在损失(如征收补偿等)，但生存权的给付条件是基础生存之需；再次，从司法救济的角度上看，社会保险和社会补偿等有保险合同和损害事实等客观因素的存在，具备了传统诉讼请求权的前提性要素，而生存权之救济由于不存在前述合同和事实，所以基于生存权的诉讼请求权不具备传统的构成要素。

　　关于生存权之救济的独立性问题，还有二个方面的问题需要讨论：一是当国家在生存权保护方面立法不作为时，国民可否提起立法不作为之诉？二是在没有专门的最低生活保护法依据的情况下国民可否直接请求行政机关为生存之给付？进而当行政机关不为给付时，国民可否对行政不作为提起生存保护之诉？针对第一个问题，日本学者大须贺明认为，可以提起立法不作为的确认之诉，以敦促立法机关制定相应的法律。[26]关于第二个问题，德国和日本的宪法理论和实务界是否定的。德国学者认为：宪法关于社会国原则的规定高度抽象，尽管该原则对立法机关具有宪法拘束力，但对生存权等完全由国家给付方能实现的受益性权利，必须通过立法转化为公民的主观公权利之后，公民才能享有给付请求权，[27]否则，即使国民的生存权正处在危机状态，国民也不能请求行政机关实施给付行为。日本的做法同德国比较相似。尽管大须贺明主张生存权是一项具体权利，但是他也认为，生存权的义务主体仅仅是立法机关和司法机关，将行政机关排除在外，显然，行政机关在无法可依的情况之下，是不能施行给付救济的。[28]何况日本目前占主导地位的观点仍然是抽象权利说。不过，日本早已颁布了《生活保护法》，德国的社会保障性立法也很健全，宪法的抽象性规定有了立法的具体化，相关的争论似无必要。但相对生存权保护立法不健全的国家而言，此问题仍有进一步论证之必要。本文认为：宪法委托是立法作为的根本依据，在宪法没有明确授权和人民权利未遭受直接侵害的情况之下，[29]人民提起立法不作为之诉，容易导致立法霸权，有损宪法的权威。另外，由于生存权的主体没有先行给付和先在损失，在没有最低生活保护之专门立法的情况下，生存权的独立诉讼也是有问题的。考虑到生存权在人权体系中的重要地位和关乎人民的生命和尊严之维护，立法机关基于信赖保护原则在财产法、劳动法和人格权法等立法中设专门条款规定生存权的内容，予以保护，是为可取。也有学者认为，基础生存所需是生存权保护的积极面，具有原始的分享权，当人民陷入无法自力生存的状况时，可以直接依据宪法要求国家给予救助。

　　四、中国公民生存保障的问题与对策

　　建国以来，中国政府始终关注和重视国民的生存权保障问题。建国初期的《共同纲领》规定了劳动保险、优抚安置和救济灾荒等保障制度。1954年宪法及其以后的几部宪法都有相应的规定。尤其是1982年宪法及其修正案，除了专条规定年老、疾病或者丧失劳动能力的人有从国家和社会获得物质帮助的权利之外，还具体规定了人格尊严权、私有财产权、劳动权、受教育权和社会保障权等与国民生存相关联的一些权利。同时中国政府还具体制定了《劳动法》、《就业促进法》、《老年人权益保障法》、《残病人保障法》、《职业病防治法》、《失业保障条例》、《工伤保险条例》、《城市居民最低生活保障条例》、《农村五保供养工作条例》和《企业职工基本养老保险制度的决定》等法律法规文件。另外， 2009年4月颁布的《国家人权行动计划》还专条规定了“基本生活水准权”。从现有立法来看，中国公民生存权保障体系有如下特点：首先，从法规体系上看，生存权的关联法律保障与专门法律保障相结合，前者有劳动法、物权法、教育法和社会保障法等，后者有城乡居民最低生活保障方面的规定等；其次，从司法救济上看，生存权的关联诉讼救济与独立诉讼救济相结合，例如《城市居民最低生活保障条例》第15条规定，城市居民对民政部门不批准给予、停止发放或减额发放最低生活保障款物的决定不服的，可以提起行政复议；对复议决定仍不服的，可以提起行政诉讼。从这一点可以看出，在中国已经初步建立了类似于日本和韩国的生存权的独立诉讼制度；再次从生存保障的途径上看，采取国家供给、社会扶助和个人自助相结合的方式。

　　不容置疑，改革开放以来，随着国民经济的持续高效发展，中国的综合国力不断提高，中国公民的生存保障也大大加强，但仍有如下问题急待解决。

　　（一)制定《最低生活保障法》，完善生存权保障的法律体系

　　从前面列举的法规文件来看，中国有关生存权的法律体系存在着法律缺失、法规层次低等问题，到目前为止，没有统一的社会保障法，已有各类保险条例和“低保”条例，均是国务院及其部委制定的行政法规和规章。生存权是国民高位阶的基本权利，应该建立和健全由宪法、法律、法规和规章等组成的层次分明、内容统一的法律保障体系。因此，制定《最低生活保障法》等专门性法律势在必行。

　　（二)赋予农民生存权的司法救济，统一城乡贫困者生存权的救济途径

　　如前所述，《城市居民最低生活保障条例》第15条规定，城市居民对民政部门作出的“低保”决定不服的，可以提起行政复议和行政诉讼，但是《农村五保供养工作条例》却没有建立相应的制度。中国政府一再强调，缩小城乡差别和地区差别等，但在城乡贫困者生存权的司法救济问题上，故意制造差别，令人费解。尽管中国农村人口多，贫困面大，有可能出现诉累等现象，但不能因此忽视对国民生存权的平等保护。相反，正因为农村人口多，贫困面大，国家更应该赋予农民生存权的司法救济，拓宽农民生存权的保障途径。

　　（三)加强财政平衡措施，缩小地区之间最低生活标准的差距

　　财政平衡措施是西方发达国家为了解决区域之间经济发展不平衡、落后地区发展资金不足和竞争能力差、人民生活水平低下等问题经常采用的经济手段。1969年，西德为解决西部各邦财政赤字严重等问题，对基本法中的财政条款进行了全面的修改，建立了邦与邦之间水平式的财政平衡措施和联邦与各邦之间垂直式的财政平衡措施，取得了显著的效果。[31]20世纪30年代，美国总统罗斯福上台之后推行新政，建议国会先后通过了《工业复兴法》、《农业调整法》和《社会保障法》等，联邦政府拿出巨额资金扶助经济落后的州和地区，有效地解决了国民就业问题和生计问题。近几年来，中国政府聚焦“三农”和“西部”问题，通过工业反哺农业和西部开发等政策导向，具体采取了扩大西部基础设施建设的财政投资、减免农业税、优先推行农民子女免费义务教育政策等，有效地缓解了城乡之间和东西部之间经济发展不平衡等方面的问题。而且2009年的全国人大会议之后，中央规划投资四万亿元来解决基础设施建设和人民生计等问题。但从这四万亿元的计划使用情况来看，对西部开发和农村民生工程的资金投入不够，而且没有计划用于城乡居民最低生活保障的专款开支。[32]因此，本文认为，中央应该通过财政预算设立国民最低生活保障的专项基金，专款专用。同时，还应调动东南部发达地区的各省市对西北部落后地区各省市采取一帮一的扶助措施，实现国民生存权的平等保护。

　　（四)健全贫困确认程序和监督手段，确保扶贫和救贫款物用到实处

　　根据《城市居民最低生活保障条例》和《农村五保供养工作条例》的规定，城乡“低保”人员的确认程序为：由当事人申请，经乡镇人民政府或街道办事处初审，最后由县级人民政府民政部门审批。城乡确认程序不同处在于：在城市“低保”确认过程中，经民政部门批准之后，有一个公布和纠正程序；在农村“低保”确认过程中，在民政部门批准之前，应经过村民委员会民主评议和公布程序。但实际运作过程是：当事人申请，民政部门会同街道办事处或村委会负责人审查批准。由于法定的民主评议、公布和纠正等程序制度的刚性不足，而实际运行程序又缺乏透明度，因此在实践中，出现了大量的该享受“低保”的没有享受，而不该享受的却又获得了“低保”。鉴于上述情况，本文建议：首先建立城乡“低保”确认的听证程序，由民政部门主持，由财政部门、劳动部门、街道办事处或村民委员会等相关部门工作人员、居民或村民代表及当事人参加，共同审查确定，并严格实行公布程序；其次，成立城乡社会福利监督委员会，受理并裁决当事人因政府不予发放、减量发放和停止发放“低保”款物提起的申诉；进而对申诉裁决不服的，提起行政复议或直接提起行政诉讼，确保“低保”款物用到实处。




【作者简介】
汪进元，武汉大学法学院副教授。


【注释】
[1]参见[日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，元照出版社2001年版，第91页。
[2]参见[日]阿部照哉等：《宪法—基本人权篇》，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第236页。
[3]参见前注[2]，[日]阿部照哉等书，第236页。
[4]参见前注[1]，[日]大须贺明书，第117-129页。
[5]参见前注[1]，[日]大须贺明书，第147页。
[6]徐显明：《生存权论》，载《中国社会科学》1992年第5期。
[7]参见国际人权法教程项目组编写：《国际人权法教程》(第一卷)，中国政法大学出版社2002年版，第456页。
[8]参见前注[2]，[日]阿部照哉等书，第16项。
[9]参见徐显明：《人权建设三愿》(代序)，载徐显明主编：《人权研究》(第二卷)，山东人民出版社2002年版。
[10]参见前注[1]，[日]大须贺明书，第119-129页。
[11]参见李步云主编：《人权法学》，高等教育出版社2005年版，第121页。
[12]参见[德]卡尔•施米特：《宪法学说》，刘铎译，上海人民出版社2005年版，第174-184页。
[13]参见李建良：《宪法理论与实践》(一)，学林文化事业有限公司2003年版，第163页。
[14]参见前注[13]，李建良书，第59-64页。
[15]Erwin Chemerinsky:ConstitutionalLaw—Principles and Policies,third Edition,Aspen Publishers,2006,P557.
[16]Erwin Chemerinsky:ConstitutionalLaw—Principles and Policies,third Edition,Aspen Publishers,2006,P559.
[17]Erwin Chemerinsky:ConstitutionalLaw—Principles and Policies,third Edition,Aspen Publishers,2006,P559.
[18][德]康拉德•黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第162页。
[19]参见[德]乌茨•施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第92页。
[20]参见李步云等主编：《人权案例选编》，高等教育出版社2008年版，第197-198页。
[21]参见胡锦光主编：《中国典型宪法事例评析》(2007年)，中国人民大学出版社2008年版，第18-35页。
[22]参见前注[1]，[日]大须贺明书，第299-302页。
[23]转引自前注[1]，[日]大须贺明书，第306页。
[24]转引自前注[1]，[日]大须贺明书，第306页。
[25]参见前注[2]，[日]阿部照哉等书，第238-246页。
[26]参见前注[1]，[日]大须贺明书，第145页。
[27]参见前注[19]，[德]乌茨•施利斯基书，第105页。
[28]参见前注[1]，[日]大须贺明书，第126页。
[29]参见陈新民：《法治国公法学原理和实践》，中国政法大学出版社2007年版，第26页。
[30]参见蔡维音：《社会国之法理基础》，台湾正典出版文化有限公司2001年版，第50页。
[31]参见叶阳明：《德国宪政秩序》，台湾五南图书出版公司2005年版，第153页。
[32]4万亿元投资用于各重点领域的情况是：(1)廉租住房、棚户区改造等保障性住房建设，投资约4000亿元；(2)农村水电气等民生工程和基础设施建设，投资约3700亿元；(3)铁路、公里、机场、水利等重大基础设施建设和城市电网改造，投资约15000亿元；(4)医疗卫生、教育、文化等社会事业发展，投资约1500亿元；(5)节能减排和生态工程建设，投资约2100亿元；(6)自主创新、结构调整和技术改造，投资约3700亿元；(7)灾后恢复重建，投资约10000亿元。(来源于全景网3月9日讯)。