刑事证明模式的契约取向

【出处】《中国刑事法杂志》2010年第11期
【摘要】证明模式与诉讼模式相辅相成，诉讼模式的转型必然引起证明模式的变革。随着体现控辩双方合作、协商与合意的合作型刑事诉讼模式成为一种独立的制度形态，刑事证明模式也相应地呈现出契约取向。合作型刑事诉讼模式下的合意证明模式与对抗型刑事诉讼模式下的分立证明模式在证明路径上存在较大差异。合意证明模式充分体现了尊重当事人诉讼主体地位以及意思自治的当事人主义诉讼构造的精神，实现了国家权力与公民权利的动态平衡。
【关键词】刑事诉讼；证明模式；证据契约；合意证明模式
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题的提出

　　随着辩诉交易制度及其蕴含的契约理念在世界各国的传播，以契约精神为导向，体现控辩双方合作、协商与合意的新型刑事诉讼模式逐渐形成。我国司法实务部门也相继开展了认罪简易程序、附条件不起诉与刑事和解的实践，司法解释也在一定程度上确立了控辩双方展开协商与合作的程序机制。[1]这不仅为刑事诉讼增添了一种实现程序分流的简易审判方式或新的办案方式，而且表明一种与对抗式诉讼模式不同的新型诉讼模式已经形成。这种新型的刑事诉讼模式的典型特征是，扩大控辩双方的程序选择权，提倡以协商的方式合意处理刑事纠纷，增强控辩双方在实体问题和证明程序上的处分权，更加注重刑事诉讼对促进社会关系修复的社会效果。有学者在此基础上提出了“对抗性司法”与“合作性司法”、“协商性的公力合作模式”与“私力合作模式”两对范畴及与之相对应的两种诉讼模式，[2]为深入开展刑事诉讼模式及其证明模式问题的研究奠定了基础。笔者认为，刑事诉讼模式是刑事证明模式的基础，有什么样的诉讼模式就有与之相适应的证据制度，诉讼模式的转变必然引起证明模式的变革。在合作型的刑事诉讼模式下，控辩双方激烈对抗不再是唯一的证明路径，控辩双方在取证、举证、质证等证明环节上开展合作与协商，形成刑事证明模式的契约化。例如，在刑事诉讼过程中，被告人对犯罪事实的自认在一定程度上限定了争议事实（证明对象）的范围，同时减轻了控方的举证责任，在保证司法正义的前提下降低了证明的难度并且提高了诉讼效率。再者，控辩双方就证据方法、鉴定人的聘请、证人出庭、污点证人作证豁免、证据能力等事项达成证据契约，大大丰富了证明手段，使实现司法正义的途径更加广阔，合意证明在司法实践中发挥越来越重要的作用。

　　随着刑事司法实践中带有契约属性的制度形态日趋成熟，刑事诉讼契约化的趋势已趋于明朗。在刑事诉讼法学研究中，越来越多的学者对协商型刑事诉讼模式的典型--刑事和解产生兴趣并开展深入研究进而取得了较为丰硕的成果，[3]充分表明我国刑事诉讼法学理论界开始关注这一新型诉讼模式的理论和实践问题。然而，证据法学理论远远落后于司法实践以及刑事诉讼理论研究的步伐，学界对于刑事诉讼契约化趋势下的证明理论、证明原则以及与合作型刑事诉讼模式相对应的证明模式等问题，尚未展开研究。本文从刑事合意证明模式的制度基础切入，探讨诉讼模式与证明模式的关系及其发展演变的规律，阐明刑事合意证明模式的内涵和证明路径，进而对其正当性进行论证，为理论界进一步展开刑事合意证明模式的深入研究奠定基础。

　　二、刑事证明模式变革的制度基础：合作型刑事诉讼模式

　　（一）刑事诉讼模式从单一对抗转向对抗与合作并存

　　现代对抗式刑事诉讼模式肇始于18、19世纪欧洲大陆的刑事诉讼改革运动。这场改革运动的目的是革除纠问式刑事诉讼模式的弊端，建立以法官中立、控辩平等对抗为主要特征的现代对抗式诉讼模式。与纠问式诉讼模式相比，对抗式诉讼模式最大的进步之处就是承认且不断提高犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中的主体地位，随后逐渐确立了一系列保障被告人的诉讼主体地位、实现控辩平等对抗的刑事诉讼基本原则--无罪推定原则、直接言词原则和公开审理原则。对抗式刑事诉讼理念深受启蒙思想和自由主义传统的影响，以保障刑事诉讼中公民的人格尊严、自由权、平等权、隐私权和财产权等基本人权不被公权力非法及任意侵犯为目标，体现了现代刑事诉讼规律对刑事司法程序构造的要求，同时使对抗式诉讼模式与纠问式诉讼模式相比，更能实现发现案件实质真实的目标。经过两个多世纪的发展，对抗式诉讼模式至今仍然在刑事司法中发挥着中流砥柱的作用。然而，社会环境在悄悄发生着变化。自20世纪后期，各国共同面临着犯罪形态的剧烈变化：危害巨大的新型犯罪，尤其是跨国犯罪、有组织犯罪、腐败犯罪、毒品犯罪以及案情和证据复杂的经济犯罪、环境犯罪处于高发态势，节节攀升的犯罪数量远远超过了传统对抗式刑事司法模式所能承载的负荷。面对这一新的挑战，刑事诉讼领域再次兴起改革的潮流。各国刑事司法实务尝试多种变通的做法，一方面通过建立诉讼程序的繁简分流机制，实现刑事诉讼程序与案件复杂程度相匹配，充分发挥现有司法资源的效能；另一方面创建多元化的刑事纠纷解决机制，为刑事司法注入新的资源和能量。其中，通过控辩合作与协商的途径对刑事诉讼法律关系进行契约化处理的控辩协商制度，就是得到各国普遍认可的纠纷解决新模式。控辩协商制度不仅在英美法系国家得以发展，而且在职权主义盛行的大陆法系的德国、意大利、法国等国家也得以生根发芽，这些国家吸收美国认罪协商制度的精神，结合自己的国情发展出不同样式的认罪协商模式。由此，合作型刑事诉讼模式打破了国界，成为一种世界性的新型刑事诉讼模式并蓬勃发展。

　　自1996年修订刑事诉讼法以来，对抗式诉讼模式已经成为我国刑事诉讼制度的基础，并且朝着实现实质性对抗的目标改革和发展。然而问题是，我们至今仍未深刻领会对抗制刑事诉讼的精神。随着社会的发展以及人们思想观念的变化，诉讼观和正义观也在发生变化。首先，尽管两大法系在刑事证明目标上存在差异，但是，诉讼的首要目标在于解决当事人之间的争端的观念渐成共识。其次，传统的报应刑罚观已经为目的刑罚观所取代。尤其是宽严相济刑事政策的贯彻实施，我国刑事司法领域更重视通过恰当形式对被害人所受伤害进行有效地修复，以及有利于犯罪人重新回归社会。最后，实现构建和谐社会的目标需要充分发挥控辩合作在化解社会矛盾、修复被犯罪所破坏的社会关系方面的重要作用。近年来，司法实务部门推行的认罪简易程序、缓起诉以及刑事和解等多种新型的制度实践，显示出控辩双方从你死我活的白热化的激烈对抗状态下解放出来，越来越多地走向了协商与合作。合作型的刑事司法制度契合了契约正义的精神，具有发展壮大的巨大潜力。在诉讼观念层面，一种“合作型司法”的理念打破了“对抗型司法观”一统天下的局面，进一步推动了实践层面控辩合作与协商的制度化和体系化，一种新型的合作型刑事司法模式逐渐形成并成为一种相对独立的诉讼模式，成为对抗式刑事诉讼模式的重要伙伴，这就使刑事诉讼模式实现从单一的对抗制模式向对抗与合作并存模式的转变。

　　（二）对抗式诉讼模式下的证据原则与合作型诉讼模式的冲突

　　从世界范围内的控辩协商实践来看，无论是美国的辩诉交易，还是我国的认罪简易程序和刑事和解，在不同程度上与建立在对抗制诉讼构造之下的许多基本原则存在冲突，而在众多的对抗制诉讼原则中，有相当一部分是证据规则和证明原则。例如，无罪推定原则、直接言词原则、公开审理原则、不得自证其罪原则和实体真实原则，既是刑事诉讼原则，同时又是证明原则。当原来处于探索阶段或者理想中的合作型刑事诉讼模式成为一种现实制度的时候，证据理论上和司法实践中的问题会接踵而至。人们难免会产生一系列的疑问，实体（质）真实还是刑事诉讼和刑事证明的目标吗？如果回答是否定的，那么协商模式难免会存在背离实体真实的危险。再如，在协商模式中，是否还有必要保留对自白证明力的限制规则？这是一个比较复杂的问题。在对抗式刑事诉讼模式中，确保自白真实性的法则（或称补强法则）是对自白证明力的限制规则，作为法官自由心证对自白证明力进行评价时的特殊限制。然而认罪协商必然存在被告的认罪自白，但是如果容许以其作为协商判决的唯一依据，或降低对自白证据补强的要求，就会颠覆这个特别限制自白证明力的规则。因此，我们不能不理性审视合作型诉讼构造与对抗制诉讼构造在证明问题上的巨大差异。

　　可以说，当前刑事诉讼模式的契约化直接导致了传统刑事证明模式的契约转向。正如我国台湾地区的学者林钰雄所言：“协商制度几乎完全无法契合所有重要的诉讼构造原则，而本质差异则是关键所在。从传统刑事诉讼到引进协商制度，这种发展可以说是从原则取向到契约取向的诉讼模式之变革。”[4]尽管目前我国刑事诉讼中控辩协商的种类及范围还很有限，但它们已经对传统对抗式审判程序及证据调查程序提出了挑战。这一点并不令人感到意外，因为传统的对抗式诉讼模式与契约取向的协商型诉讼模式本来就有内在的冲突，把协商嫁接到原来的刑事诉讼模式当然会出现抵牾。在契约转向的过程中，哪些原则存在冲突、冲突的程度、冲突是否可以协调，以及协商型刑事诉讼模式的特殊原则，都是刑事诉讼法学理论研究的新课题，在此暂不展开论述。然而可以肯定的是，刑事诉讼模式的变化直接导致刑事证明模式的转型。刑事诉讼模式从对抗式转向协商型或者合作型诉讼构造的过程中，证据审查和判断的规则也会随之发生变化，随即引起证明模式的变革，这是不可回避的理论问题和实践问题。

　　（三）合作型诉讼模式催生证明模式的契约取向

　　刑事证明的核心问题是如何公正而正确地认定案件事实，证据规则是在总结人类认识规律的基础上，为实现公正而准确认定案件事实的任务而设计。诉讼构造是在各国不同的政治体制、文化传统、法律制度等多种因素影响之下所形成的查明案件事实、公正做出判决的制度体系。证明模式受诉讼构造和证据规则两大主要因素的影响，其中诉讼构造是核心，不同的诉讼构造决定了与之相适应的证据规则，进而形成不同类型的证明模式。刑事证明模式如果与刑事诉讼模式的变革不同步，那么现行基于激烈对抗的证明模式中的许多问题就会成为合作型诉讼模式运行的障碍。其中的重要问题之一就是控辩双方在取证能力方面的不均衡。因为被告方与拥有强大财力和国家强制力做后盾的公诉方相比，总是显得力量不足并且缺乏足够的取证手段，同时对抗式程序所鼓励的当事人之间激烈斗争也会损害司法公正目标的真正实现。因为相互对立的双方当事人中的每一方都是己方证据唯一的合法拥有者，这种证据“产权”的专属和垄断，不仅加剧了控辩双方在取证能力上的不平等，而且在证据信息交换和辨证证明的形成上，也会造成很多问题。无论是侦查机关自身还是社会公众，往往将侦查机关看作是国家在刑事诉讼中的“代理人”，刑事警察的工作就是代表和协助公诉机关获得对犯罪嫌疑人成功指控的证据。这种带有偏见的观念直接影响了刑事诉讼立法及司法实践，同时对司法公正的实现也是一个重大的威胁。、

　　无论在我国还是在某些西方国家，共同存在的一个问题是，将指控犯罪的成败作为考察和评价控诉机构和人员工作业绩的重要指标。笔者认为，如果将某一案件中的被告人被宣告无罪看成是警察和公诉人工作上的失败，这不仅不利于鼓励控方秉承无罪推定的理念以及履行客观义务，反而会鼓励控方不惜一切代价甚至甘冒非法取证的风险获取证据。如果通过建立有效的机制，促进警察、检察官与被告及其律师更多地合作，开展渐进式的、相互的和卓有成效的信息交流，以获得更准确和可靠的证据。因为控辩双方在取证、举证和其他证明环节上采取更多的合作和信息交流，就会在很大程度上弥补控辩双方在取证能力和证据资源控制程度上的不均衡，从而最大限度地实现刑事诉讼司法制度所承载的通过实现真正的控辩平等而保障人权的目标。有学者认为，刑事证明中的合作与协商，将使刑事证明制度更接近于“辨证的证明方法”，从而最大限度地避免事实认定者形成预断，同时也可以使得事实发现程序更有效率。[5]笔者认为，这种观点是合理的。如果警察和检察官能够从利益根本对立的当事人一方的立场转向更中立、更客观的立场，并且与辩方坦诚合作，那么对抗式诉讼中的对立因素将逐渐减弱，而合意与协商的特点更加突出。如果当事人能够尽早以合作的态度介入调查程序，就会营造出更加合作的气氛，在审判开始之前就已经通过证据交换或者审前准备程序相互承认或者排除证据，通过双方合意的方法处理证据问题所形成的合作氛围逐渐浓厚并且更加制度化，这必将推动传统的控辩双方对立与分立的证明模式逐渐转向合意证明模式，渐渐远离纯粹的、单一的对抗式诉讼程序和证明模式而走向丰富与多元。笔者认为，在合作诉讼观的指导下，刑事诉讼模式和证明模式将会从单一的对抗走向对抗与合意并重，为刑事证据契约及刑事合意证明的发展奠定制度基础。

　　三、刑事证明模式契约取向的形态：合意证明模式

　　（一）合意证明模式的内涵解析

　　从汉语的词义上分析，证明具有静态和动态两种含义。静态的证明也就是证明作为名词的意义，带有证据的含义。而证据学意义上的证明，一般具有证据以及对要证事实达到了确定程度的心证这两层含义。我国台湾地区的学者陈朴生认为：“盖证明，乃裁判官因而就某种事实得有确信之心证。”[6]还有学者认为，诉讼上的证明是程度概念，证明是达到确定程度的心证。[7]上述这两种观点也是指结果意义上的或静态上的证明。动态意义上的证明是证明作为动词的意义，包括用可靠的材料来表明或断定人或事物的真实性这一论证、说服活动，同时还具有通过证据进行论证的过程上的意义。有学者认为，“所谓证明，系指可以确信且具有很大可信度的立证状态。当事人为使法官形成这样的心证状态而作的立证活动也可称为证明。”[8]由此可知，证据法学意义上的证明具有行为意义上的证明和结果意义上的证明两层含义。国内很多学者就是从过程或者动态意义上认识证明的，认为查明案件事实的过程就是一个证明过程。有观点认为，诉讼中的证明具有自己的特点，它是指司法机关或当事人依法运用证据确定或阐明案件事实的诉讼活动。[9]我国很多证据法学教材也持这种观点。有学者认为，我国证据法学中，证明这一术语通常被理解为一种活动，而且在某种意义上被视为“查明事实”的同义语。[10]有学者持多层次证明的观点，“在法院形成有罪判决之前，犯罪嫌疑莫不经过多层次之证明……分别为警方之证明、检察官之证明、起诉之证明、审判之证明及判决书之证明等不同层次。”[11]上述动态、多层次的证明观为动态的、多层次的合意证明的界定奠定了基础。如果仅将证明限定为法庭审判阶段的证明，那么侦查、起诉程序中的证据合意形式难以纳入刑事合意证明的范围。笔者认为，刑事证明是一个动态过程和静态结果的有机结合，随着刑事诉讼程序的推进而不断丰富和深化，结果意义上证明的实现形式是多样的，既有对抗，也有合意。对抗型刑事诉讼模式下的证明模式为“分立证明模式”，与之相对的是，合作型刑事诉讼模式下的证明模式为“合意证明模式”。刑事合意证明从属于刑事证明这一范畴，是刑事证明的一种新形式。合意证明模式是控辩双方在乎等协商的基础上，对证据程序和证明事项达成合意，协助事实认定者完成事实认定任务，并为裁判提供事实基础的活动，它是一种适应协商型诉讼模式而产生的新型证明模式。

　　（二）合意证明模式与分立证明模式之证明路径比较

　　分立式证明模式与合意证明模式在证明路径上有显著的差异。笔者以两种模式证明路径对比的方式，阐明合意证明模式的证明路径。

　　1．控辩双方说服裁判者的路径

　　合意证明与分立式证明最大的区别就在于说服裁判者的路径不同。合意证明是控辩双方就证明事项达成合意之后，说服法官依据合意进行裁判。但是，法官在合意证明模式中仍然享有对证明事项的自由裁量权和审查权。同时，为了保障处于弱势地位的被告方在达成证明合意中的自愿性，法官得行使权利告知和对合意自愿性进行审查的权力。即使是在美国的辩诉交易中，法官仍然要对双方的合意进行审查。有资料显示，在控辩双方达成合意之后，法官或者陪审团对有罪答辩不再审理，为了防止错案，法官在接受有罪答辩或不争辩答辩之前，必须在公开的法庭上与被告人对话，告知被告人并确信被告人理解有关的实体问题和程序权利的事项。法官还要审查公诉方的案卷，以保证公诉方确有其他证据证明被告人有罪；如果法官接受了答辩协议，法官可以直接根据答辩中承认有罪的指控进行量刑。[12]

　　在分立式证明模式中，尽管不同的诉讼构造中的控辩双方对抗的激烈程度不同、事实认定者在证明过程中的主动性有异，但是证明方式的共同点都是由控辩双方互相攻击彼此提供的证据材料的真实性和证明力，并借此使裁判者做出有利于己方的事实认定。在这种证明方式的作用下，司法人员普遍关心的一个问题是：作为裁判依据的证据材料被歪曲或虚假的可能性及其程度如何。这一问题的轻重程度随着对抗制下具体的司法制度样态的不同而有差异。造成这种差异的原因很多，其中最直接的一个原因便是证明手段与当事人的联系程度。证明制度所设计的用于揭示案件事实真相的机制，因当事人在事实认定中的作用而不同。提倡当事人对抗竞争的分立式事实认定模式更加重视这一机制。最典型的例证是交叉询问制度。这一制度的出发点是赋予双方当事人同等的机会挑战、攻击对方所提供和出示的事实信息来源的真实性。尽管许多人认为交叉询问制度在探明证人证言真实性方面具有重要的作用，但是也有不少人质疑它所实际发挥的作用。另外，由于区别诱导询问与非诱导询问并无明确的标准，给审判中消除诱导询问带来较大困难，因此在实际运用过程中可能产生“盖以误导询问，可能导使证人以诚实之答复，而予人以完全错误之印象”[13]的现象。由此可以看出，建立在自由竞争前提下的分立式证明模式在事实认定准确性方面所带来的主要问题是，许多证据，尤其是言词证据可能事实上是真实的，然而却经常被合法的质证技巧降低可信性，不能充分发挥在准确认定案件事实方面的应有作用。同时，开庭审理程序过于依赖双方当事人自由提出的证据，尤其是直接言词原则和传闻法则对证人出庭的依赖性，经常会给诉讼程序的有效率运行带来困境。假如某证人突然不能出庭，将导致交叉询问无法如期正常进行下去，甚至还可能导致庭审不得不被迫暂时停止。由于证据与当事人一方的利益联系非常紧密，这就使得证据的来源成为分立式证明模式下重点审查的一个问题。在一定程度上可以说，设立传闻规则的内在动因就是审查与信息来源有关的问题。概言之，排除传闻证据并不单纯是出于认识论上的考虑，而且还是出于分立式事实认定机制下，平衡双方证明能力差距的考虑，或者说是为了体现公平竞争的原则。

　　2．控辩双方向裁判者输入证明信息的路径

　　在合意证明模式下，尽管控辩双方仍然处在利益冲突的双方当事人的地位上，但是双方向法庭输入事实信息的路径却是合一的。控辩双方通过协商，对本来存有争议的事实和证据达成合意，将本来存在矛盾冲突的两条信息通道贯通，减少了在信息传递给事实认定者的过程中因为对抗所带来的额外因素的干扰，使事实认定者能够在获得案件信息方面比较完整。同时，我们还应当看到，即使是在分立式证明模式下，事实认定者所接触到的信息仍然主要由当事人提供，但是激烈的竞赛表象之下暗藏着这样一个不争的事实，那就是刑事审判中大量提交给陪审团或法官的信息实际上已经预先得到了双方当事人的认可，而且基于程序的目的被约定具有真实性。从本质上看，分立式证明模式本身蕴含着更深层次的支撑合意证明模式的精神及原理，即当事人享有决定诉讼争议范围的自由，从而争议事实可以通过当事人达成合意而得以终局性地解决，这既是分立式证明模式的精髓，又是合意证明模式的基础。在合意证明模式下，控辩双方在审判中达成一致意见的事项可以被视为得到了解决，并且无需法官或陪审团进一步审查。在实际运作过程中，合意证明并不总是需要通过正式书面协定的方式实现，它还可以利用双方当事人之间心照不宣的默契合作来实现。虽然合意证明模式的批评者可能将当事人之间此类证明策略视为一种阻碍真相发现的做法，但是，现实中许多国家证据法中合意性的证据条款或者事实协商的制度实践，表明了该证明模式对实现刑事诉讼目的是有益的，并且得到了立法机构的认可。

　　在分立式的证明模式下，当事人向裁判者传达信息的特殊路径，是将证明活动分裂为当事人双方各自为战的单方行为。首先，将证明事项分为两个相互对立的事实主张。根据证明责任的分配原则以及案件事实与当事人联系的紧密程度，往往将某一案件事实的不同方面交由不同的当事人去证明；其次，双方向法庭提交证据以支持己方事实主张的路径也是分裂的。以交叉询问为例，在主询问和交叉询问过程中，律师以提问和诘问的方式使证人陈述不断被打断，并通过攻击证人可信性等方式，使证言的整体性被打乱，尽力使证言中仅有少量的信息支持提出证言一方所力图证明的事实主张。在分立式证明模式中，像交叉询问这种向裁判者传达信息的特色方式还有很多，贯穿于证明活动的始终。再以美国陪审员的选择为例，双方律师为了获得有利于己的事实认定结果，选择可能倾向于己方的人来当陪审员，这样，不仅在取证、质证过程中体现了对抗，而且在事实认定者的选任上也为对抗奠定了基础。这一模式下的刑事证明程序可以比喻为充满硝烟的战场，各方律师就是满身盔甲带领本方当事人冲锋陷阵的统帅。总体来说，双方当事人在证明过程中享有充分的权利，这些权利实质上都是各方与对方对抗的法律化的手段。直到法庭言辞辩论终结，由双方当事人各自建构的事实在本质上都是对立的，始终保持了在证明程序开始之初由两套事实主张所确立的对立立场。这就给居中裁判的事实认定者造成了矛盾和困难，那就是裁判者既要承担作出符合事实真相的正确裁判的责任，又要受制于对立双方提供的充满矛盾冲突的证据信息。总之，分立式证明模式中控辩双方的证明方式主要是通过攻击对方证据的真实性和证明力，降低对方证据对事实认定者心证的影响以及对事实认定的决定作用，从而提高己方所主张的事实和提供的证据对事实认定者的实质影响力，最终获得有利于己方的判决。与此相关的诉讼制度的设计也是为了增强双方的对抗性。从取证程序到质证程序，控辩双方即充满了激烈的对抗。

　　（三）刑事合意证明模式的合理性论证

　　1．尊重当事人的意思自治是现代当事人主义诉讼构造的精神归宿

　　按照我国当前的刑事证据理论，证明与合意、契约几乎是不相容的。尽管在我国刑事诉讼实务中已然出现了越来越多的契约化处理的形式，然而人们在观念上尚未接受刑事诉讼契约和刑事证据契约。笔者认为，造成这种现象的原因主要有三个方面：一是对抗与不可妥协的刑事诉讼观。长期以来，我们将刑事诉讼作为通过强制手段打击犯罪分子的工具，国家、被害人一方与犯罪嫌疑人、被告人一方处于尖锐对立、不可调和与妥协的对立面，导致以合作与妥协为意旨的诉讼契约和证据契约没有存在空间。二是尚未确立契约正义观。近年来，我国刑事诉讼法学界在正义观上经历了一次大的转型，即从单一的实体正义观转向实体正义与程序正义并重的刑事诉讼二元正义观，但是，尚未接受刑事诉讼中的契约正义观。三是静态、微观的证据观，通常仅将证据与事实、真实、真相相连，而未将证据放在宏观的、动态的证据场域中，将其承载和体现的人与人之间的行为关系及其行为选择联系起来，忽视了社会关系、利益权衡及人的行为在证明过程中的重要作用。有学者提出了静态证据和动态证据的观点，认为刑事证据是静态与动态的统一，为了提高案件事实认定的准确性，应当在动态的变化中寻找规律把握案件事实，刑事庭审应从形式对抗向实质对抗转变。[14]这种观点看到了证据在诉讼过程中从产生、传递到处理的过程性以及证据所承载的案件信息在不同阶段上的减损或添加给案件事实认定带来的问题，体现了证据的动态性和过程性，这是合理的并且有很重要的理论价值。尽管证据契约已经在我国民事诉讼立法和司法实践中有所体现，并且有学者展开了相关问题的研究[15]，但是，证明观念上的转变尚未达成共识。因此，刑事诉讼中的合意证明、证据契约等概念对于我国证据法学界还相对陌生，刑事合意证明与证据契约理论的研究也未引起足够的重视。在这种证据理论背景下，许多人就会质疑：作为证明案件真实情况的客观事实怎能与主观的契约联系在一起呢？通过以下对刑事诉讼证明观念转变的分析，可以回答上述问题。

　　我们需要反思，实现刑事司法正义，除了查明案件事实之外，是否还有另外的路径？或者，查明案件事实真相除了对抗与强制之外，是否还有更科学、合理和有效率的方式？这给理论界提出了新的课题。美国学者达玛斯卡教授的经典论述，可以给出较为明确的答案：

　　“法官们正在为增加的积案压力大伤脑筋，同时又受到繁琐且昂贵的审判方式的束缚，他们愿意与当事人协商，以期引导当事人友好地解决争议，而不必经过完整的审判程序。当事人的和解或其他解决方式也被欣然接受。然而，只有在当事人达成谅解时，被视作纠纷解决机制的程序才算用尽。如果没有当事人的协议，那么只有在人们希望法院追求超越当事人纠纷解决的政策目标时，才存在坚持要求司法机关继续运转的决定性理由。可见，法院支持当事人达成协议，暗中肯定当事人自治，以使审判解决纠纷的形象不朽--正是在此形象中，对抗制找到了它的精神家园和最终归宿。”[16]

　　非合意型的刑事诉讼证明是建立在查明案件事实这一基础之上的。无论英美法系国家还是大陆法系国家，尽管诉讼模式和证据制度存在差异，但是，在证据规则为查明案件真实服务这一点上是共同的。所以我国传统证明的概念中都离不开“查明事实”或“阐明事实”，笔者将其概括为“真相查明模式”。该模式之所以将事实的查明作为证明的目标，是因为理论上认为判决的正当性基础是事实的真实性。另外，现有证明概念中还有一点是共同的，即证明是对“未知的或者有争议的案件事实”的确定、查明或者阐明。[17]然而，这一适用于对抗制诉讼模式的证明概念和证明观，并不能充分实现其理想的查明案件真相的目标。我国证据法学界长期以来客观真实论和法律真实论的争论，在一定程度上反映了分立式证明模式在查明案件真相上的难题。即使是在对抗制最为发达的英美国家，对于对抗制是否是查明案件事实真相最佳的制度设计也存在激烈的争论。在胜诉所带来的利益驱动以及指控成败责任的压力之下，控辩双方将各自的资源、手段、技术和策略发挥到极致，并且不顾案件事实真相，将明知与事实不符的证据提交法庭，或者将对方提出的事实上是真实的证据攻击得体无完肤，以使其丧失在事实裁判者心中的可信性，实际上是控辩双方的对抗策略操纵着案件事实的认定。在对抗制发展到极致的时候也就是其走向异化的临界点，对抗制诉讼和证明模式逐渐背离了其设计者最初的良好动机并走向了其反面。

　　2．合意证明实现了国家权力与公民权利的动态平衡

　　合意证明理念从动态意义上认识合作型刑事诉讼程序运行中的证明过程。在合作型诉讼模式下，双方当事人之间纠纷的解决是首要任务，诉讼程序与证明制度的着眼点就不再是如何加强控辩双方形式化的对立性，尽管查明案件事实仍然占有很重要的地位，但不再是唯一目标。表面上看起来合作型诉讼模式下的判决依据是双方当事人之间的合意，包括通过犯罪嫌疑人和被告人认罪而达成的关于案件事实的认罪协议和证据协议。但是，实质上并未根本改变证据与事实在诉讼证明中的基础性作用。因为在契约与判决之间仍然是事实与证据两个媒介，与分立式证明模式所不同的仅是获得证据的方式以及导出事实的方式，即对抗还是合作。例如，在辩诉交易中，辩护方对控方指控的事实予以承认，而控方则可以降低指控，一方面是减少指控的犯罪事实的数量或范围，控辩双方可以决定提交法庭认定的事实范围，在进入事实认定者视野之前就限定了事实的范围，也就是通过协议限制了证明对象的范围。根据不告不理原则，法官不能超越控方指控的事实范围去认定案件事实，也不能主动进行调查取证活动，这样事实认定者的视野就受制于控辩双方所提出的事实范围。另一方面，控辩双方对证明对象的影响是通过提交证据的量来体现的，提交法庭的证据数量减少，法官认定案件事实的范围就相应缩小。另外，控辩双方还可以对证据的形式以及证据能力等达成契约，进一步对事实认定依据的范围进行限定。控辩双方对事实的合意表现形式往往是被告人承认指控的事实，对证据的合意有时也体现为被告人对证据的同意，如日本的证据能力认同制度。[18]在这些情况下，案件事实同样是通过证据加以证明的，而不是某一方或双方当事人主观意志决定的结果，只不过这些证据的取得或提交方式经过双方同意而已。这与分立证明模式中证据是双方分别提交，然后通过攻击对方证据的证明力和证据能力而使自己的证据得到事实认定者的认同有较明显的区别。合意证明模式下的事实与证据争点的整理由双方在庭前解决，经过博弈和交易达成一致，将没有争议的事实和证据提交法庭作为判决的依据。在这一点上，两种证明模式的实质是相同的，而且这一相同点是建立在同一个法律制度基础之上的：即国家刑罚权最终由法院掌控，控辩双方对刑事责任的协议也要通过法院的判决加以认可并赋予法律效力。这也是公力救济与私力救济的本质差异。纯粹的私力救济无需通过国家司法机关予以认可即可以通过其他力量加以执行并获得了正当性的基础，而在现代公力救济模式下，维护国家刑罚权的权威性还需要通过审判机关的判决得以实现。因此，在合意证明模式和协商型诉讼模式中，国家公权力的运用是不可或缺的。这种形式维持了一种国家对刑罚权的控制权和对双方协议的审查权，在国家权力与公民权利之间实现动态的平衡。

　　公民将对犯罪行为的处罚权让渡给国家，公众遵从了这种基于让渡而形成的权威，这是维持社会有序和安宁的必要保证。公民将纠纷处理方式的最终认定权交给国家并遵从司法机关判决确认的结果，是公民信守社会契约的表现，这也给司法机关行使司法权提供了正当性的基础和权力的最终来源。即便如此，国家也应适当尊重公民的意愿和自由选择权，在双方当事人形成合意的情况下，只要查明证据契约出于真实意思并且自愿，同时不违背法律的禁止性规定，没有侵犯国家利益、社会公共利益以及他人合法权益时，就应当认可并尊重该证据契约。在此，国家遵守契约即为尊重纠纷双方的处分权。国家权力和公民权利之间获得平衡的最佳方案就是国家与公民都不突破彼此权力（利）的边界。因此，保持公民自治权与国家刑罚权两者之间的必要张力，是维护现代司法制度良性运作的必要条件。在现代诉讼观念下，无论是民事诉讼还是刑事诉讼的目的都是公正地适用法律以解决纠纷，首先需要解决的问题就是提升裁判的权威性或可接受性，而不仅仅是确保查明事实的准确性。美国学者贝勒斯认为“查明真相，并不是其自身有何目的，而是为了将规则和原则正确地适用于争执。”[19]传统证明概念将证明作为一种认识案件事实的活动，主要体现为对未知的或者争议事实的查明、阐明或者确定的一系列活动，而未重视其作为司法裁判手段的证明本身的特性。从本质上来说，法院判决必须依据事实以适用法律，对于这一事实的证明任务，通过双方的激烈对抗可以完成，通过双方真诚合作并达成合意的方式同样也可以实现。因此，传统证明概念中所包含的“查明”、“认定”的含义适用于对抗性司法模式没有任何问题，而在协商型诉讼模式下，应当赋予证明以新的含义，那就是合意证明。




【作者简介】
宋志军，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后。


【注释】
[1]最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》。
[2]关于合作性司法模式的详细论述，参见陈瑞华：“司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论”，载《法学研究》2007年第3期；陈瑞华：“刑事诉讼的私力合作模式”，载《中国法学》2006年第5期；马明亮著：《协商性司法——一种新程序主义理念》，法律出版社2007年版。
[3]刑事和解研究的代表性论著有：陈光中、葛琳：“刑事和解初探”，载《中国法学》2006年第5期；葛琳著：《刑事和解研究》，中国人民公安大学出版社2008年版；宋英辉等：“我国刑事和解实证分析”，载《中国法学》2008年第5期；等等。
[4]林钰雄著：《干预处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第143页。
[5][英]詹妮·麦克埃文著：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2006年版，第370页。
[6]陈朴生著：《刑事证据法》，三民书局1979年版，第156页。
[7][日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第223页。
[8][日]石井一正著：《日本实用刑事证据法》，陈浩然译，台湾五南图书出版公司1990年版，第20页。
[9]陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社2000年版，第114页。
[10]吴宏耀、魏晓娜著：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版，第53页。
[11]蔡墩铭著：《刑事证据法论》，台湾五南图书出版公司1997年版，第347页。
[12]杨宇冠著：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第110页。
[13][美]Edmund M．Morgan：《证据法之基本问题》，李学灯译，世界书局1982年版，第80页。
[14]汪建成、杨雄：“论刑事证据的多重视角”，载陈光中主编；《诉讼法理论与实践》（2003年刑事诉讼法学卷），中国政法大学出版社2004年版，第402页。
[15]汤维建：“证据契约研究”，载《政法论坛》2006年第4期。
[16][美]米尔健·达玛斯卡著：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第197-198页。
[17]刘金友主编：《证据理论与实务》，法律出版社1992年版，第117页；何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第263页。
[18]《日本刑事诉讼法》第326条规定了当事人同意的书面材料或供述的证据能力。根据该条规定，检察官和被告人已经同意作为证据提交法庭的书面材料或供述，在经过考虑该书面材料写成的情况或者作出供述时的情况后，以认为适当时为限，可以不受第321条至第。325条规定的传闻排除规则的限制，而将其作为证据，从而获得了证据能力。该法第327条规定，检察官和被告人或辩护人达成合意并把某种文书的内容记载为笔录作为证据提出时，法院可以将该笔录作为证据采用。参见《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第75页。
[19][美]迈克尔·D．贝勒斯著：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第22页。