论我国民事反诉制度在实务中的适用对策

作者：宝鸡市中级人民法院 王青  发布时间：2010-01-05 

                         反诉制度的起源和发展
    反诉制度是一项历史悠久的制度，它可以追溯到一千三百多年前的古罗马时期。一般认为，其由罗马法中的民事诉讼抵消抗辩发展而来。公元7世纪，从公平的观点出发，在一定条件下承认被告的抵消抗辩，从而延伸到承认反诉。 经过后来不断的发展和变化，反诉制度在西方各大陆法系国家逐渐确立。英美法系国家反诉制度起步较晚，直到1848年美国的费尔德法典才第一次明确使用了“反诉”的概念。该法典规定，被告通过对原告的本诉提起反诉，不但可以扣减或抵消本诉请求，而且还可以获得超出原告请求数额的赔偿。通过不断的总结司法实践经验和吸收学术研究成果，在美国和英国，扣减和抵消程序逐渐为反诉制度所取代。 
    在早期的大陆法系国家，反诉的提起必须与本诉存在可以抵消的债权与债务关系。但随着民事诉讼法理论的逐步发展，尤其是十六世纪以后意大利学理的兴起，反诉不再限于可以抵消抗辩的情形，只要反诉与本诉之间具有牵连性即可提起。到了现代，随着社会经济的发展，西方国家案件数量急剧增长，两大法系的反诉制度都从不同程度上逐渐放宽了限制,从发展初期的封闭和紧缩的特点,慢慢表现为开放和松散的特点,这一特点尤其在英美法系国家的现代反诉制度中表现得更为突出，甚至不要求反诉与本诉之间具有牵连性也可以提出。这是因为英美法系国家受到“一次性纠纷解决原则”的影响,在一个诉讼中审理尽可能多的请求,解决尽可能多的争议，符合民事诉讼经济高效的要求。大陆法系国家虽然自身更重视基础理论的系统化,加之审理原则的差异,不存在陪审团制度的制约,使得反诉的解决不象英美法系国家中那么迫切地要在本诉审理中一并得到实现。但是，现代反诉制度的目的已经开始发生变化，其已不仅是为了平等保护当事人的诉讼权利，同时，开始注重诉讼效率的提高，以及避免法院做出相互矛盾的判决。反诉制度本身的价值及其合理性，使其逐渐成为世界各国民事诉讼法中的一项重要的制度。

                          两大法系反诉制度的考察

    经历了一千多年的发展，反诉制度在两大法系国家民事诉讼制度中已逐渐发展成熟、完善。但不同的土壤生长不同的花朵。同为反诉制度，两大法系国家具体到对反诉的主体要件、时间要件、牵连性要件以及管辖要件的设计不尽一致。
    一、英美法系国家的反诉制度
    (一)反诉的主体要件
    在西方国家,通常所说的反诉,是指在单一原被告的诉讼中,本诉被告针对本诉原告提出的一个新的诉。因而，本诉的原被告作为反诉的主体在各国的反诉制度中是没有疑问的。而对于本诉原被告之外的人能否成为反诉的当事人，各国的态度则存在较大的差别。英美法系国家由于对反诉采取比较宽容的态度,当事人会有一定的扩张。同时由于争议一次性解决的客观需要,对引入的当事人再向其他当事人甚至案外人提出的请求也可以一并审理.因此其反诉的提起主体就不止限于本诉的被告,也可以是根据合法诉讼关系，被当事人引入诉讼的第三人。如《英国民事诉讼规则》第20.2条的规定,被告在引入第三人后,该第三人可以继续向其提出反诉,这时反诉的提起主体就不再仅仅为本诉的被告了,还可以是第三当事人诉讼中的被告。
    (二)反诉的时间要件
    反诉的时间要件主要是指提起反诉的时间。在英国，民事诉讼规则规定反诉在“被告答辩期间或者提交答辩状时提起的,无需经法院许可;在其他任何期间提起的,须经法院许可.”. 美国对反诉提起时间也做了类似规定，《美国联邦民事诉讼规则》规定反诉在诉答文书中提出的,不需经法院许可;在提出诉答文书后到期或取得的反诉,经法院许可,可以以补充诉答文书提出反诉。由此可见,主要英美法系国家对反诉提起时间没有严格限制。
    (三)反诉的牵连性要件
    英美法系国家在牵连性上奉行法律的实用主义,英国将反诉的牵连性描述为反诉和主诉之间的关联以及反诉的请求的救济与本诉主张的救济基本相同(徐昕译:《英国民事诉讼规则》,中国法制出版社,2001年1月第一版,第97页)，但并未规定反诉一定与本诉有牵连关系。美国《联邦民事诉讼规则》第13条规定了反诉包括强制性反诉和任意性反诉。强制性反诉是指,如果被告的反请求基于原告所请求的诉讼标的交易或事件产生,则被告必须将该反请求在本诉进行过程中作为强制性反诉提出,否则,就要承担永远失去在以后的诉讼中再提出该请求的权利和机会的失权后果。据此,美国对于强制性反诉要求的牵连性是指反请求基于对方当事人所请求的诉讼标的交易或事件产生。如果被告提出的反诉并不是与本诉产生于同一事项或事件,那么,被告的反诉就属于任意性反诉,被告是否提出,由被告自行裁量决定,且不会对其产生任何不利后果。由此可知,在美国民事诉讼中,反诉不论是否与本诉有任何关联性均可提出。
    （四）反诉的管辖要件
    反诉制度体现在实践中的价值，是和本诉一起审理。由于反诉是后于本诉提起，且向本诉的系属法院提起，因此，由审理本诉的法院管辖反诉是自然而然的。英美法系国家只是粗线条地规定了反诉的管辖法院尽量与本诉的管辖法院同一。如《英国民事诉讼规则》规定：“法院须确保尽可能共同管理反诉和主诉”。 美国对反诉的管辖法院也是倾向于向本诉的法院合并审理，只有在为了便利诉讼或者避免损坏或者分开审理既迅速又经济时，法院可以命令反诉和本诉分开审理， 这一规定也符合法官对于程序的自我判断的传统。
    二、大陆法系国家的反诉制度
    (一)反诉的主体要件
    一般大陆法系国家地区在反诉提起主体上规定较为单一,一般只有本诉的被告才可以提起。这与其在反诉当事人扩张问题上的保守态度相对应。如法国民事诉讼法中明文规定,提起反诉的主体只能是“原来的被告”; 日本民事诉讼法及我国台湾地区也有类似规定。但是,对于反诉提起之对象,从德国民事诉讼法和有关联邦判例看来,存在扩张反诉主体的趋势。“一九六三年德国联邦最高法院第一次将昔日帝国法院长久以来所持的反诉当事人仅限于本诉原告与被告之限制打破，认为某种情况下，反诉不得仅得对本诉之原告提起，而且亦得同时对未曾参与诉讼之第三人提起。”。 这就是所谓的“第三人反诉”。日本新民事诉讼法对反诉的主体虽然没有单独作明确的规定，但该法第146条第一款“被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限，可以……向本诉系属的法院提起反诉”可以推知，该规定并未限制被告只能向本诉的原告提起反诉，相反，只要是“以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的”，被告是可以直接向本诉原告以外的第三人提起反诉的。类似的表述也出现在法国新民事诉讼法中，该法第64条规定：“由原来的被告提出的，主张取得某种利益的诉讼请求为反诉。”。
    (二)反诉的时间要件
    大陆法系国家在反诉提起时间上规定得也比较单一。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第296条规定：“在作为判决基础的言辞辩论终结后，再不能提出攻击和防御方法”。因此，德国的民事反诉制度中反诉应当在法庭辩论终结前提出。与此相类似，法国民事诉讼法规定反诉在本诉开始后及言辞辩论终结前提出；日本民事诉讼法规定,反诉在口头辩论终结前可以提出;我国台湾地区民事诉讼法规定,反诉需在言辞辩论终结前提出。此外，与英美法系国家民事诉讼法律关于二审中可否提起反诉的问题无明确规定的态度不同，大陆法系国家在这一问题上态度较为明确，并且显得较为宽松。德国民事诉讼法第530条规定，在特定情况下允许在上诉程序中提起反诉。。 《法国新民事诉讼法典》第567条规定：反诉在上诉审亦可受理。同样，日本和我国台湾地区民事诉讼法规定，在控诉审中，只要经对方当事人同意也可提出反诉。
    (三)反诉的牵连性要件
   德国对反诉和本诉的牵连性界定为反诉请求同本诉中主张的请求,或者同对本诉请求提出的防御方法有牵连关系。 日本也作出相类似的规定,界定牵连性是反诉与本诉标的的请求或者防御方法有关联。 我国台湾地区将牵连性界定为反诉与本诉的诉讼标的及其防御方法相牵连。
由于大陆法系国家民事诉讼法对反诉的要求比较严格,一般都要求反诉与本诉之间有牵连:在德国,反诉必须与本诉有牵连关系;在法国,新民事诉讼法典规定反诉需具备一定的牵连性;在我国台湾,也要求反诉与本诉有牵连。由于与界定牵连性有直接联系的诉讼标的和防御方法这些法律术语的具体范围本身就没有很明确且无争议的结论，因此,大陆法系国家对牵连性的界定一直以来在学术界和实务界成为各方争执的焦点。
  （四）反诉的管辖要件
   与英美法系国家比较而言，大陆法系国家对反诉的管辖法院很详细地规定了在何种情形下由何种法院管辖，反诉的诉讼标的和适用的诉讼程序的不同对反诉的管辖也会有不同影响。如法国规定，反诉作为附带之诉，是需要和本诉在同一法院进行审理的，只有请求补偿之诉在过分延迟案件的判决时才得分离。 日本民事诉讼法也规定了反诉在本诉系属的法院进行审理，以由于反诉拖延诉讼或者反诉标的属于其它法院专属管辖为例外。 我国台湾地区对反诉的管辖法院也有相似的规定，向本诉系属法院提出反诉，反诉的标的专属其它法院管辖的或者与本诉不是同种诉讼程序的情况下不得提起反诉。 总体来说，大陆法系国家在反诉管辖的设置上，在肯定专属管辖的前提下，尽量由本诉的系属法院审理反诉。
    三、小结
    任何制度的形成都绝非偶然,其形成的背后都隐含着人们对不同价值标准的判断与选择。而所谓的价值是指客体对主体需要的满足。反诉制度从其最初基于对公平价值的选择，到发展为通过本诉这一程序合并解决相关纠纷从而实现促进诉讼经济与防治矛盾裁判等功能，其多元的价值目标已得到各国的普遍承认。民事反诉制度作为一项重要的制度，两大法系反诉制度之迥异设计即是价值选择的结果。英美法系采取积极扩张态度，而大陆法系则持消极限制态度，但总体上，反诉制度呈逐渐开放的世界趋势。

                            我国反诉制度的现状

    由于我国法律体系深受大陆法系法制理念的影响，在反诉制度的建设上是消极限制的。表现在以下方面：
    一、我国反诉立法的制度性缺位。
    我国2008年4月1日新颁布实施的《中华人民共和国民事诉讼法》涉及反诉的规定仍然沿袭了1991年民事诉讼法的规定，仅有两条：一是在52条中规定被告有权提起反诉；二是在第126条中规定反诉可以与本诉合并审理。除此之外，新民事诉讼法对于反诉的一般条件、不同反诉的不同要求、反诉提起的程序、不提起反诉的后果等问题的规定都处于缺位状态。对于没有接受过正规法学教育的普通人，特别是在被告无力委托诉讼代理人的情况下，“反诉”仅仅意味着是一个概念，它的唯一功能是可以“合并审理”。而“反诉”是什么？向谁提起？何时提起？如何提起？“合并审理”功能如何实现等等问题不得而知，加之反诉目的的对抗性，导致实践中，或者反诉不能适时提出，或者出现被告将反诉之请求作为反驳之理由提出。
    二、我国反诉理论主流观点失之片面和深入。
    我国法律立法一直奉行“宜粗不宜细”的宗旨，法律规定表现为原则性、抽象性和粗线条。当立法出现缺位时，部门法学的理论往往要承担起补足功能。事实上，我国现有的反诉理论已经为反诉设置了提起的条件和提起的程序，学界的主流观点试图指导我们的反诉实践。
    主流观点认为，“反诉，是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求。”我国反诉的特征为反诉当事人的同一性、反诉请求的独立性、反诉时间的限定性、反诉目的的对抗性。具体而言，我国反诉中的原被告和本诉中的原被告是诉讼地位互换的关系，反诉只能由本诉被告向本诉原告提出，不允许对本诉中不存在的第三人在反诉中进行追加；反诉的诉讼请求须与本诉的诉讼请求具备基于同一法律事实或同一法律关系的牵连性；反诉的请求在不违反专属管辖的前提下，需向本诉的诉讼系属法院提出，并且适用同一诉讼程序；反诉是独立的诉，在本诉被撤回时，并不影响反诉的存在，反诉继续有效；反诉提起的时间尚存在争议，在最高法院民诉意见中规定为本诉原告起诉后，法庭辩论终结前提出，但在最高法院《证据规定》中，对反诉提出时间进一步限制在举证期限届满前提出。
    在立法缺位的情况下，作为学理解释，主流观点虽然为反诉制度的适用勉强搭建了一个理论指导体系，但当事人同一性的狭隘解释、牵连性紧缩界定与实现反诉对抗性目的的不协调、管辖理论中对协议管辖的遗漏，以及提起时间的不一致等，致使主流观点受到众多质疑，难以在实践中发挥绝对主导作用，从而导致实践中的混乱现象。
    三、我国反诉制度的司法现状混乱
    由于我国反诉立法的不完善，实务界在处理反诉问题时，更多以学理解释为依据，然而学界对反诉的研究也尚不够深入且在许多重要问题上尚未达成共识。这种立法与理论研究的不足必然导致司法实践的混乱。在我国，由于对反诉的适用标准不一，导致法官自由裁量权过大，反诉处理任意化现象较为严重，极大地限制和削减了反诉功能的发挥，损害了反诉当事人的合法权益。考察我国反诉制度的司法现状，我们发现主要在以下几方面存在严重不足:
    （一）反诉的提起方面。首先是关于反诉提起的形式，由于我国《民事诉讼法》未作明确规定，在司法实践中，反诉当事人的做法各异，而对此的处理方式也很随意，有的不拘形式均视为提出，有的严格要求被告以反诉状的形式提出，否则视为未提出。其次是反诉提起的时间。如前所述，最高人民法院《民诉意见》第156条规定当事人应当在案件受理后，法庭辩论结束之前提起反诉，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，在举证期限届满后不得提出反诉。显然这两者的规定是相矛盾的。相对应的，主流观点在此问题上也存在两种观点。一种观点以最高人民法院《民诉意见》第156条的规定为依据，另一种则坚持最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，在举证期限届满后不得提出反诉的观点。立法本身的矛盾，加之学理界未对其分析整合，导致在司法实践中，当事人如果在举证期限届满后提出了反诉，该如何处理无所适从。
    （二）反诉的审理方面。首先，在我国，有的法官对反诉制度的认识还很不到位，不能充分实现反诉的立法意图和价值。而根据我国《民事诉讼法》第126条规定，法官享有充分的自由裁量权，对应当合并审理的反诉，有的法官却以“也可以分别审理”为由，认为合并审理、分别审理是由法官依职权决定的，且对当事人的利益没有实质影响，从而采取了分别审理的方式。这不仅造成了司法资源的浪费，也可能导致矛盾裁判的发生。其次，由于多数法院是以案件的结案数量来作为衡量法官工作成绩的标准，从而导致个别法官站在自利的角度，不愿将本诉和反诉合并审理，而以分别审理的方式以达到提高结案数的目的。再次，由于我国对反诉的管辖权问题亦无明确规定，导致有的法院为了局部利益和本单位利益，对反诉案件的受理与否随意性极大，被告人也可随意选择认为对自己有利的法院提起反诉，从而影响了本诉与反诉案件正常的合并审理。
    四、我国反诉司法现状之成因
    笔者认为，我国反诉制度司法现状的形成，有历史原因，也有现实的原因。对此，我们要用历史的辩证的眼光，从主观和客观两方面进行全面具体的分析。
    （一）客观方面：
    1、我国反诉制度的发展历史较短，没有其他国家特别是大陆法系国家反诉制度源远流长的历史传统。从历史上看，我国反诉制度产生于清末沈家本的修律运动，距今仅仅百余年的历史。况且在这短短百余年的历史当中，又经历了多年的战争与社会大动荡，反诉的研究与立法时断时续。新中国成立后直到1982年，才在《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第46条中规定了反诉制度的有关内容。另外从历史上看，我国反诉制度的研究与立法，要么借鉴日本，要么借鉴前苏联，因此从根源上说，中国的反诉制度移植于国外，是舶来品。这样，反诉制度在中国既无根源，又无久远的发展史，无论是对当事人、法官还是学者来说，与有着历史悠久、反诉制度发达的国家相比，反诉的思想与意识必然欠缺得多。这种欠缺，反映到司法上，就表现为司法实践的混乱。
    2、反诉理论的研究尚不够深入。法学理论研究对立法和司法实践具有重要的指导作用，没有深厚发达的成熟的法学理论，就不会有完善科学的立法和司法。前面已有所论述，由于我国没有反诉的历史传统，反诉制度的研究起步较晚，发展较慢，所以我国现阶段的反诉基本理论还有很大的不足，在一些重要问题上如反诉的价值、反诉的要件、反诉的审理程序等方面还存在很多分歧。理论指导实践活动，理论研究的不足和偏差，不可避免地使反诉制度在立法和司法上存在某些误区。
    3、反诉权自身缺乏救济。反诉与本诉都是当事人通过提出自己的诉讼请求以实现自身诉讼利益的手段和途径，从本质上来说，都是当事人的诉权，理应得到法律平等的保护。本诉的原告对法院不予受理的裁定可以通过上诉、申诉等途径寻求救济，而本诉的被告(即反诉的原告)却没有这样的权利。司法实践中，法院在作出不受理反诉决定时，通常以口头形式告知，并没有同时作出一份不予受理的裁定书，这样，对于法院根据自由裁量权作出的对反诉不予受理的结果，当事人即使不服，也只能另案起诉，以起诉权替代反诉权的方式进行救济，而不能像原告那样通过上诉、申诉等途径对反诉权本身寻求有效和必要的救济。同时，我国对可以合并审理并且法院必须合并审理的反请求范围没有明确的规定，这样一方面会造成法官对之判断的自主权过大，没有可以制约或者抗衡的能力或者制度，也没有任何评判最后结果是否合法的标准，自然也就谈不上对超出标准的行为的惩罚或否定的措施了，从而导致法官乃至整个司法实务界对反诉制度的漠视。
    （二）主观方面：
    1、对反诉的价值缺乏深刻认识。反诉的价值在于诉权的平等保护、诉讼经济以及防止矛盾裁判的发生。而在我国，受传统法文化以及前苏联诉讼模式的影响，反诉仅仅被看作当事人防御或进攻的手段，反诉的设置，也往往出于方便法官审理案件的需要，忽视了反诉的本质价值体现。这样，对反诉在立法上就不够重视，不是从实现反诉价值的意图上来专门设置反诉制度，而是从诉讼程序本身和案件审理的需要上在有关条文中作出简单的不成系统的有关规定，导致反诉制度立法薄弱且多有矛盾之处。同样，立法上的不重视导致在司法实践中，对反诉制度核心价值的漠视，具体表现为反诉提起与受理的困难重重、法官对反诉处理的随意性，以分别审理替代合并审理的情形也就不足为怪。
    2、“超职权主义”诉讼模式的负面影响。长期以来，在我国诉讼理论界和实务界，过于强调国家的审判权力，使得“超职权主义”的诉讼模式长期盛行.而对于国家审判权的过分强调，必然造成对当事人诉讼权的忽视。表现在反诉制度上，对反诉成立条件的审查过于严格，而对于符合条件的反诉，由于法官自由裁量权过大，对应当合并审理的反诉分别审理，甚至对符合反诉条件的请求随意撤销。而在这种“超职权主义”的诉讼模式下，由于缺乏对法院和法官必要的监督制约机制以及对反诉权受阻时的有效的救济途径，被告人的反诉权往往难以得到实现。
    3、重实体，轻程序。在我国，程序法长期被看作实体法的附属,无论是在理论研究、立法还是司法实践上，过分强调实体法的作用，而忽视了程序法独立的特有的价值，仅仅把程序法作为实体法实现的手段和途径。作为程序法中的一项重要诉讼制度，反诉同样长期得不到重视。在立法上仅仅把反诉作为当事人实体权利实现的手段，而忽视了反诉本身特有的诉讼价值的实现，以致反诉制度的设计过于简单且不成系统，从而使反诉难以在司法实践中得以执行;在司法实践上，法官过分重视实体审判结果的作出，认为合并审理与分别审理的最终结果是一样的，对当事人的实体权利没有本质的影响，殊不知这样做的结果是以牺牲了反诉程序本身平等保护诉权、诉讼经济和防止矛盾裁判的核心价值为代价的。
总之，由于立法的不完善、理论研究的欠缺、当事人及法官法律素养的亟待提高，以及法院体制建设、运作模式不够健全等主客观诸方面的原因，使得我国反诉制度的司法现状极为混乱，几乎处于一种无序的状态，这不仅损害了法律的尊严及诉讼的公正性，也使反诉制度实现诉权平等、诉讼经济、防止矛盾裁判的功能大打折扣。

                         实务中的对策

    实务中，要准确恰当地适用反诉制度，笔者认为，一个总的指导原则就是使反诉制度的价值得以实现。同时，兼顾不与现行法律相抵触以及尽量寻找现行法律依据的原则。
    在我国现有反诉制度立法严重缺位的简易框架下，理论界所谓主流观点又存在大量争议的情况下，司法者在实践中受到法院工作特点、法官职权主义等自利因素的影响，在反诉案件的受理以及处理程序方面出现混乱、不统一的做法在所难免。近年来，反诉立法严重滞后的现状引起了众多民诉法学专家、学者的高度重视，特别是2008年4月新民事诉讼法颁布实施前夕，更是有大量关于反诉理论的专著、论文从不同侧面、各个角度进行了研究、探讨，为我国反诉制度的重构提出了许多宝贵的、值得借鉴的建议。在新民事诉讼法修改稿一稿中，我们也曾欣喜地看到，关于反诉制度的修订已引起立法者的注意。 但令人遗憾的是，2008年4月新颁布实施的《民事诉讼法》中关于反诉的规定，保持了与1991年《民事诉讼法》的一致，未做任何修改。这也许是立法者的慎重之选，也可能给理论界的研究与探讨留下了更多的时间和更大的空间。但法学是实践的科学，对于司法实务界而言，长期阻碍反诉制度在实践中落实的立法及理论问题依旧存在，亟待解决的反诉程序操作混乱问题，并没有得到解决，并且这一现状随着新民事诉讼法的颁布实施将长期存在。立足现状，凭着司法者的职业良知，实务界在反诉制度的适用上统一认识、规范操作的要求愈显迫切。
    一、立足实务，深刻认识反诉制度立法意图。
    首先，反诉制度能够实现诉讼公正。 “在优士丁尼的罗马法中，反诉请求是以相互请求这样的名义出现的。在罗马法中，被诉的对方当事人可以行使原告所拥有的一切权利，当然也包括提起请求的权利。”这种公平保护的目的正是反诉制度最初的立法意图。到了现代，人们愈发认识到程序的独立价值。现代反诉制度使当事人能够平等对话的程序正义得以体现——给予双方当事人基本对等的诉讼权利。在诉讼中，对于原告所享有的起诉，增加、变更诉讼请求或放弃诉讼的权利，如果被告只能通过辩驳与之抗衡，则其最大的效果也不过是使原告诉讼请求被驳回，此时被告处于消极防御的境地。由于法律赋予被告反诉权，使得被告拥有同原告对等的诉讼手段，从而原被告处于平等对抗的位置，在原告启动的本诉中，被告获得公正救济的基本权利得以保障。
    其次，避免相互矛盾的判决产生。实践中，大多数反诉都与本诉出自于同一法律关系或者同一法律事实。这类反诉通常与本诉在基础事实方面有相当部分是交叉重叠的，其中有相当部分的反诉与本诉依矛盾法则：若反诉请求成立，则本诉请求不能成立。如：甲诉乙合同违约责任，乙反诉甲主张合同无效且要求赔偿。当“关联性达到这样的程度，即不可能审理一项请求而不审理另一项请求。一起审理不但有好处，而且属于必须时人们称之为不可分性（indivisibility ）.” 。 这时只有将反诉与本诉合并审理才能保证对事实认定的一致性。若被告另行起诉，由不同审判组织（法官）审理这两件案件，就很难从诉讼程序上去保证对有共同基础事实或矛盾主张的两个诉的判决吻合不悖。
    第三，提高诉讼效益。
    没有哪一个程序是因为本身缘故就是值得追求的，而是因其可以作为使善事物本身产生或者存在的工具、原因而值得追求。某些程序的设置，旨在使司法资源的投入减少，提高诉讼的效益。反诉制度作为程序法中一项重要的诉讼制度，通过“诉的合并”这一审理方式，利用有限的诉讼空间来容纳更多的当事人或请求。这种技术手段的运用，不仅相对降低程序主体的诉讼成本，而且带来了诉讼收益的提高。诉讼收益是指国家通过诉讼希望达到的社会效果及当事人通过诉讼希望获得的预期利益；而诉讼成本是指国家通过诉讼解决纠纷投入的资源及当事人为获得预期的利益投入的资源。具体来说，诉讼成本由错误成本和运行成本组成，前者是指发生错误裁判时而浪费掉的诉讼资源，而后者是指为例保证程序的正常运行而支出的成本。反诉制度将当事人之间的相关纠纷，在同一审判程序中，由同一审判组织（法官）审理，这就可有效避免不同的审判组织（法官）基于对案件事实的不同认识及法官的自由裁量权，对同一案件做出相互矛盾的裁判，从而避免了错误成本的发生。同时，反诉制度最大的实践价值在于“合并审理”，这就意味着原本可能需要两个审判组织（法官）审理的案件，现在可以由同一审判组织（法官）一并审理，从而使相同数量的审判组织（法官）在相同的时间内可以解决更多的纠纷；在当事人方面，避免了重复调查取证、举证、质证、聘请律师支出的费用，从而降低在诉讼中的消耗获得更多的预期利益，降低了运行成本。现代反诉制度在相当意义上是为了诉讼经济，反诉与本诉合并审理的诉讼的“理想情形在唯一一次辩论中即完成证据调查（时间和金钱）”，其“比起两个分开进行的诉讼要便宜些”， 可以使两场诉讼一次进行，避免另外再进行诉讼，从而减少诉讼的次数，提高诉讼效益。
     二、顺应现代反诉制度由紧缩、封闭走向宽松、开放的世界性趋势，充分发挥反诉制度的功能。
    在现代反诉制度由紧缩、封闭走向宽松开放的世界性趋势下，在实务中反诉案件数量不断增加的现实压力下，主体同一性在一定条件下的放宽以及牵连性的适度扩大理解应成为实务界的共识。
    （一）反诉被告主体的适度扩张。
    【设例1】：甲乙与丙发生争斗（限于民事纠纷范畴），造成三人不同程度受伤。甲起诉丙请求人身损害赔偿；丙以甲、乙为共同被告提出反诉，请求人身损害赔偿。本案例中，反诉作为一个独立的诉，为必要共同之诉，即不可分之诉。而反诉与本诉基于共同的基础事实和同一法律关系，具牵连性，只是反诉主体突破了主体同一性的要求。
    【案例2】：乙租赁甲的房屋，后甲将房屋出卖给丙，乙不肯腾房。甲起诉乙要求返还房屋。乙对甲提出反诉，要求确认甲与丙的房屋买卖行为无效，判令甲与其确立房屋买卖关系，并赔偿停业损失。本案例中，法院对反诉予以受理并与本诉合并审理。一审判决后进入二审程序，二审法院审理后，以一审反诉应追加丙为第三人为由，将案件发回重审。 本案例中反诉作为一个独立的诉，丙是有利害关系人应成为诉讼第三人是显而易见的，反诉与本诉基于同一法律关系而具有牵连性，但反诉主体同一性的要求又成为两难的选择。[最高法院在案例2中的做法表明了一个态度：当反诉请求与本诉请求基于同一法律关系或同一法律事实，即具有牵连性时，反诉主体可扩大至诉讼第三人（有独立请求权第三人）]。那么对于设例1，甲对丙提起人身侵权之本诉，若丙只是针对甲提出同样的人身侵权之反诉，则反诉请求与本诉请求基于共同基础事实和同一法律关系，且主体具有同一性，反诉成立并与本诉合并审理，符合反诉制度诉讼公正、诉讼效益之价值追求，由于丙对乙的人身侵权之诉相对于丙对甲的反诉而言，是必要共同之诉，既使丙未主动提起，在其不反对的情况下，法院审理时也应追加乙为共同被告。也就是说，在一方为一人，一方为多人的共同侵权之诉中，因为发生了同一法律上的原因，共同诉讼人之间有了共同的权利或共同的义务，无论哪一方提出本诉，则另一方均可就同一事实提出反诉，其他共同参与人依提起诉讼的时间顺序，应肯定其共同原告或共同被告的诉讼地位。笔者认为，这不仅不违背反诉制度的立法原意，反而更发挥该制度诉讼效益及防止矛盾裁判出现的功能。
    以上两个案例中，反诉已具备了实质要件，均与本诉存在牵连性。由于反诉本身是必要共同诉讼，因此，该反诉主体上势必会对同一性稍有突破。在目前理论框架下，这类反诉的受理可能会在实务中遇阻。但笔者认为，首先这类反诉能够体现反诉制度公平保护、诉讼经济及裁判一致三大价值，完全符合反诉制度的立法意图。其次民事诉讼法第52规定被告可以提起反诉，只是对反诉提起的主体做出规定，至于反诉提起的对象，立法并无禁止性规定，受理此类反诉并不违背现行法律规定。最后，我国虽不是判例国家，但最高人民法院的判例在实践中确实发挥着指导全国审判工作的重要作用。其在案例2中的态度，即反诉被告主体必要时可扩大至第三人，已成为实务中受理反诉时界定被告主体的标准。
    （二）反诉牵连性的适度扩张。
    【设例3】：甲诉乙因买卖合同产生的2万元货款，乙针对甲提出反诉，要求甲归还借款1万元。本案例中，本诉与反诉均为金钱给付之诉，乙提出反诉的目的在于抵消。但是，反诉请求与本诉请求是基于同类法律关系（合同关系），并非同一法律关系，因不符合我国反诉制度牵连性的实质要求，本案例所提反诉将会遇阻。本案例中，当本诉与反诉所主张的权利都成立的情况下，法院可通过一并判决使双方当事人彼此的债务得以抵销，从而避免重复清偿或者使一方当事人面临另一方当事人无力清偿的危险。但若被告另行起诉，抵销便无法通过诉讼途径完成。如果原告对前一案件先获得胜诉判决并得以执行，被告对后一案件胜诉后，往往需要法院将已执行出去的金钱又执行回来，而且，其完全可能面临法院无法再执行回来的危险。由于对反诉牵连性界定的狭隘，使得反诉制度的另一个功能——反诉制度的运用“可以避免发生某一诉讼当事人无支付能力的危险，在法院可能运用裁判责令债务抵销的情况下更是如此” 无法发挥。
    这类反诉基于同类法律关系，旨在抵消债务，且为金钱债务，从大陆法系和我国 民事诉讼理论看来，其是客观方面没有牵连关系的诉的合并，并非大陆法系和我国民事诉讼制度和理论意义上的反诉。但由于它能够凸显反诉制度抵消之目的，实现诉讼经济，因此，将其纳入反诉制度中进行规范是有一定理论依据的。因此，实践中，当被告提起此类基于同类法律关系，旨在抵消的金钱给付之反诉时，笔者认为，在缺乏立法及理论支持的情况下，实务者应当本着对反诉制度的运用稳中推进的原则，充分行使自由裁量权，采取倒推的方法，审时度势，以能否合并审理作为是否受理此类反诉的衡量标准。若宜于合并审理，则在原告同意的情况下，作为反诉合并审理；反之，则告知被告另行起诉。其可操作性在于：实践中，受理反诉的审查权在本诉审判组织（法官），他基于对案件事实的全面了解与把握，可以理性判断两案合并审理的可行性程度。
    三、借鉴英美法系国家反诉案件类型化管理模式，实务中推行不同类型反诉的合并审理原则。
    诉的合并是利用有限的诉讼空间来容纳更多的当事人或请求的一种技术手段。这种技术手段的运用，不仅相对降低了程序主体的经济成本，而且带来了程序经济收益的提高。反诉制度的这一程序经济价值体现在民事诉讼法第126条的规定中，即反诉可以与本诉合并审理。但是，“可以”是授权性规定，法院可据此自行决定反诉是否与本诉合并审理。由于缺乏“应当合并审理”与“可以合并审理”区分标准，事实上造成了各地司法实务界做法不一的局面。而“合并审理”的审理方式是体现反诉制度价值的重要途径，我们应当区分在什么情况下应当合并审理；在什么情况下可以合并审理，使实务界长期混乱的局面有序化。他山之石，可攻己玉，不妨先借鉴一下别国的规定。
    如前所述，英美法系国家的反诉包括强制性反诉和任意性反诉两大类，其强制性反诉所设计的“失权效果”对被告而言是相当严厉的。至于任意反诉，从大陆法系和我国民事诉讼理论看来，无非是客观方面没有牵连关系的诉的合并，并非大陆法系和我国民事诉讼制度和理论意义上的反诉。由于强制反诉这一严苛的制度需要其他制度的完善与配合，而我国的司法制度、诉讼制度和律师制度还不健全，法官的法律素质，律师的素质和力量以及国民的法律素质难以适应强制反诉制度的运作要求，从而极可能侵害当事人的实体权益。笔者并不赞成目前就在我国建立强制反诉，但是，英美法系反诉类型化管理模式却值得借鉴。我们依然遵循“稳中推进”的态度，在反诉制度的发展适用中，将现有理论框架下的反诉类型化，从而在实务中确立不同类型反诉的合并审理原则。笔者认为：
    （1）在现有主流牵连理论下，对于理论界与实务界普遍接受的具有同一法律关系或同一法律事实，且主体不违反同一性的反诉，实务中应当合并审理。
    （2）对于被告提出的，本身为必要共同之诉，且与本诉具有牵连性，只是主体同一性会稍有突破（如案例1、案例2）的反诉，应当受理并合并审理。
对于以上两种情况应以合并审理为原则。如遇特殊情况，确不宜合并审理的，由承办法院书面请示上一级法院同意后方可分开审理。
    （3）当反诉与本诉均为金钱给付之诉，且基于同一类法律关系，旨在抵销的反诉（如案例3），可以合并审理。这类案件与前两类案件相比较，反诉与本诉不存在我国现有反诉理论之牵连性，也不存在发生矛盾裁判的可能，但是确能真正实现程序经济收益的提高。这类案件可充分尊重审判机关的职权，由审判机关自行决定是否受理并合并审理。
    反诉制度的实践价值体现在“合并审理”这一审理方式中，如果过多的反诉案件不能够以合并审理的方式解决，则反诉制度的程序经济价值、避免矛盾裁判产生的价值便无从谈起。法学是实践的科学，只有在实践中才能够显示一项制度的价值，而缺乏实践操作性从某种意义上讲，随意操作等同于无法操作。
    四、适用中一些具体问题的统一。
    （一）反诉提起时间的限制。
    我国法律长期以来受到证据随时提出主义的影响，在旧民事诉讼法中对反诉提出的时间未加规定；1992年最高人民法院《民诉意见》第156条规定，反诉应在案件受理后法庭辩论结束前提出；2001年最高人民法院《证据规定》基于证据限时提出主义，规定反诉应在举证期限内提出，使双方攻击和防御更具有针对性，对当事人诉讼权利的保护具有实质上的平等。反诉作为诉讼的一种，规定在举证期限内提出是必然的，符合民事诉讼法理，同时实践中大家普遍接受了反诉限时提出的理念。但最高人民法院上述两个司法解释规定的不一致，为各地法院随意适用反诉提起时间提供了依据。其实，笔者认为，实务中解决这一问题并不困难，处于同一位阶的司法解释，当出现前后规定不一致情况时，“后法优于前法”这一法律适用原则应当得到贯彻。1992年最高法院《适用意见》第156条的规定，在2001年最高法院《证据规定》实现举证期限、证据交换情况下已失去规范意义。 也就是说，一审提出反诉的期间，应当限定在案件受理后至举证期限届满前。我们不否认，严格限时提出的做法可能会发生被告因超过时限而程序失权的情况，但在我们尚无法达到尽善尽美时，首先要考虑适用法律的一致性，这才能达到最本质的公平与公正。况且，我国反诉制度中关于二审中附条件地允许提出反诉的设计，无疑是对被告反诉权的补充与加强。
    （二）二审中提出反诉的处理。
     最高法院《民诉意见》第184条规定：在第二审程序中，……原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则，就反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。司法解释的这一规定，一经出台，便受到理论界的广泛批评，有学者认为，这是违背我国民事诉讼理论原则的；还有观点认为，这一规定背离了诉讼逻辑。 但笔者认为，司法解释是最高法院以法律为依据做出的有权解释，其目的是指导审判实践活动。在反诉案件实务中，我们应坚持最高法院《证据规定》关于反诉严格限时提出为原则，将二审中有限度地允许提起反诉作为特殊情况加以理解。首先，我国法律体系深受大陆法系的影响，包括反诉制度的设计，也因循着大陆法系紧缩的特点，而大陆法系国家关于二审程序中提起反诉是允许的，如德国民诉法规定，在上诉程序中提起反诉，需要经过对方当事人同意或法院认为被告在以系属的程序中提出反诉中的请求是适当的； 日本民诉法第300条规定：在控诉审提起反诉，对方当事人同意的情况下可经提起……。 其次，我国司法改革中一个突出特点就是调解工作贯穿整个诉讼过程。特别是诉前调解工作，作为法院工作中的探索，已在各地法院展开，并出现了许多成功的案例。就最高法院《民诉意见》第184条而言，若原审被告在二审中提出反诉，合议庭应就这一问题向其释明，在征求对方当事人同意后，在事实清楚责任明确的基础上，采取诉前调解的办法，先调解后立案。若调解成功，本诉与反诉可一并结案，甚至反诉先于本诉结案；若调解不成，口头告知一审被告另行起诉。如此一来，既降低了诉讼成本，节约了司法资源，同时兼顾了当事人实体权益与诉权的双重保障，无疑是反诉制度程序经济价值的最好体现。第三，二审中提出反诉应受到一定限制。毕竟，二审中提出反诉是一项特别规定，不应成为反诉提出的一种常态，因此，一定的限制是必要的。应仅限于本文前述第一种应当合并审理的反诉类型，即具备目前主流学说所要求的实质要件，主体具有同一性，且与本诉基于同一法律关系或同一法律事实的反诉。
    （三）牵连管辖原则的适用
    1、牵连管辖不得与专属管辖及协议管辖相冲突
作为反诉构成的特殊要件之一，反诉的管辖应当合法，即反诉应当向审理本诉的法院提起。对于反诉自身的管辖属性，主流观点认为，反诉应当不属于其他法院专属管辖；也有观点认为，反诉应不属其他法院级别管辖、专属管辖和协议管辖，若反诉属于其他法院级别管辖、专属管辖和协议管辖的，则不得向审理本诉的法院提起。 笔者认为，管辖权的划分是法院内部审判权限的分工。地域管辖、级别管辖和专属管辖是我国民事诉讼三大法定管辖原则。根据民事诉讼法第25条规定，在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，当事人在地域管辖范畴内可以就一定类型案件的管辖行使选择权，即协议管辖。也就是说，协议管辖优于法定地域管辖适用。反诉制度中的牵连管辖原则是地域调整范围内的牵连，应是地域管辖制度中的一项特别规定。虽然没有法律明确规定，但学理界将其作为反诉制度的一部分加以界定，其实质属于法定地域管辖原则的一个组成部分。根据协议管辖优于法定地域管辖的原理，牵连管辖不得优于协议管辖适用。而专属管辖无疑是我国管辖制度中的刚性原则，任何情况下都不得突破。那么，当反诉属于其他法院专属管辖或协议管辖的，则不得向审理本诉的法院提起。同时，根据民事诉讼法第39条规定，级别管辖在特殊情况下可以在上下级法院之间移动。因此，在实务中对反诉管辖要件的掌握应为，只要反诉不属于其他法院专属管辖或协议管辖时，即使与本诉存在级别管辖差异，可依据民事诉讼法第39条的规定，由上下级法院之间进行调整，而不必作为阻碍反诉受理的一个制约条件。
    2、牵连管辖原则的适用是以反诉的提出为前提的
    【案例4】.甲起诉乙至A地法院，以双方间的协议为据，要求乙退还货款。二审上诉期内，乙依据同一份协议起诉甲违约至B地法院，要求解除该协议。甲向B地法院提出管辖权异议，认为后诉为前诉之反诉，依据牵连管辖原则，后案应移送A地法院处理。审查中形成两种意见，观点一认为，后诉符合反诉的构成要件，基于牵连管辖原则，案件应移送A地法院处理；观点二认为，乙并未提出反诉，后诉应以普通地域管辖原则确定，由B地法院继续审理。
    笔者同意观点二。首先，牵连管辖是针对反诉案件而言的一项特别的管辖原则，是指具备反诉的实质要件，即与本诉存在牵连关系，尽管反诉本身不属于本诉系属法院管辖，基于牵连原则，本诉系属法院得以对反诉行使管辖权并与本诉合并审理。这一原则应限于普通地域管辖原则范围之内。其次，反诉是诉权的一种，是法律赋予被告的一项权利而非义务。被告有权根据自己的意图决定是否行使该权利及行使权利的范围，国家以及任何人对此应持消极不干预的态度。即：在符合反诉特别要件的情况下，被告依然享有或提出反诉或另行起诉的选择权。第三，牵连管辖是反诉制度特有的一项原则，是反诉制度的组成部分，其因反诉的提出而激活。如果被告不选择提出反诉，基于反诉的不存在，则牵连管辖不得适用。尽管如案例4，若被告乙及时提出反诉，则A地法院对两案合并审理，无疑可减少诉讼成本，提高程序经济收益。但由于我国未规定强制性反诉，基于民事处分原则，既然本案例中被告选择另行起诉，无论是因为被告对反诉制度的不了解，还是因为未能及时提出而导致程序失权，或者是被告的一个诉讼策略。不论是以上哪种情况，我们依然要充分尊重被告的处分权。同时，从中可以明白一个道理，反诉制度若要真正实现经济收益之价值，一方面有赖于当事人对诉讼行为作出合乎效益的理性选择，同时也需要立法者的引导。我国《诉讼费用收取办法》规定，对反诉案件诉讼费用减半收取，就是对被告适时提出反诉的一项鼓励机制。
    （四）对反诉不予受理的处理
    实践中，对于被告提出的反诉，人民法院审查后认为不符合反诉条件的，该如何处理？由于法律没有明确规定，因此实务中的做法不一，有口头告知不予受理的，有以通知的形式不予受理的，也有以裁定不予受理的。笔者认为反诉权是法律赋予被告的一项力求与原告起诉权基本对等的诉讼权利。那么，在法律规定不明的情况下处理对于反诉不予受理的情况，势必要首先分析起诉权的保障制度。
    我国民事诉讼法第108条明确规定了起诉应具备的四个条件，对于起诉权的救济规定在第111条，试分析可知，对于不符合起诉条件规定的，如不属于法院受理民事诉讼范围的、不属于受诉法院管辖的，均以“告知”的方式予以处理，其实质上仅是行使了法院的释明义务；对于重复起诉的，因为违反了“一事不再理”原则，因此也规定以“告知”的方式处理；而仅对于一定期限内不得起诉的特殊情况，如：判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的， “裁定”不予受理。
    以上规定表明，对于原告明显没有诉权或滥用诉权的行为，民事诉讼法的态度是行使释明权，重在引导其回归解决问题的合法途径，只有对诉权受限的特殊情况，才花费一定的司法资源裁定不予受理，并当然赋予原告上诉权。这种对诉权分层次保护的做法，具有很强的实践操作性，既节约了司法资源，又体现了法律对裁判的审慎态度，树立了司法权威。同理，对于被告的反诉权，也应区分情况，分别处理。
    第一种情况：旨在抵消的反诉。对于这类反诉的提起，尽管我们的态度是不反对，但由于其缺乏立法及主流理论的支持，当审查者认为不宜与本诉合并审理而决定不予受理时，只需以书面通知的形式“告知”其另行起诉。这样处理，既是对被告反诉权的尊重，也避免了程序上的不经济。第二种情况：对于前文所述已具备实质要件，只是主体同一性稍有突破而应当受理的反诉，如果法院不予受理，则应以“裁定”的形式不予受理，同时赋予其上诉权。如此一来，被告的反诉权才能够落实。而实践中可能遇到的第三种情况，即完全符合反诉构成要件的情况下，法院出于某种原因决定不予受理时，以“裁定”形式不予受理的理由是不言自明的。　
    在此，需要明确一个问题，反诉的受理与是否合并审理是有时间顺序的两个概念。受理是对反诉权的承认与肯定，“合并审理”是发挥反诉权功效的一种方式。“合并审理”本身作为一种审理方式具有其独立的价值，实践中不能因不宜合并审理就由此否认反诉权自身的价值。
    （五）法院释明作用的发挥
    如前所述，反诉制度是一项实践性极强的制度，但由于种种原因，在我国目前的司法实践中其使用情况不容乐观。面对这种现状，司法者应主动承担起诉讼指挥者的角色，充分行使释明权，在不同阶段适时引导被告充分行使法律赋予的权利——反诉权。
    1、送达起诉状副本时：向被告释明其享有反诉权，以及可以提出反诉的三种情形和时间限制。
    2、被告提出反诉后：区别情况告知被告是否合并审理。
    3、二审期间：告知一审被告仍可基于同一法律事实或同一法律关系提出反诉，同时就提出反诉后相关法律后果向其释明。