论人体器官之有偿取得

【出处】《河北法学》2010年第6期
【摘要】器官移植技术的实用化使人体器官成为稀缺资源，法律制度应竭力满足器官移植的正当需求。现有的以捐献模式为代表的无偿器官获取机制既不能满足这一需求，又存在严重的利益失衡弊端。实践证明建立在利他主义之上的无偿机制存在着深刻缺陷。未来市场模式作为有偿机制的优秀代表可较好地应对这两方面的问题。
【关键词】器官移植；捐献；有偿模式；未来市场
【写作年份】2010年


【正文】

　　医学技术进步使器官移植得以实用化，给无数病患带来了福音。该手术的关键是获取器官，然而，世界各国当今均面临器官供给严重不足的困境。据世界卫生组织统计，全世界需进行器官移植手术的病人与所捐献的人体器官的数量比为20∶1，还不包括那些靠药物维持以等待移植手术的病人，否则该比例将拉大到30：1。据统计，我国每年至少有150万人需进行器官移植，仅有约1万人做了手术[1]。民法须回应这一具有正当性的社会需求，努力化解器官短缺的问题。本文试图从几种主要的器官获取模式出发，分析决定器官获取的伦理及效益因素，寻求器官获取的最佳模式。

　　一、几种主要的器官获取模式

　　为了获取用于移植的人体器官这种稀缺资源，各国采取了不同的模式，主要有捐献、推定同意、需要决定三种。容分述之。

　　(一)捐献模式

　　捐献模式是各国采纳的主流模式，它体现了法律对人之自我决定的尊重。我国2007年颁布的《人体器官移植条例》(以下简称为《条例》)采该模式。它立足于利他主义(altruism)，将器官的获取寄托于人对同类的关爱之心。作为头号器官移植大国的美国较早立法规制该模式，遂以其为例进行说明。

　　美国1968年制定的《统一解剖捐赠法》(Uniform AnatomicalGiftAc,t以下简称UAGA)规定，个人有权在死后捐赠自己的身体及其部分，用于移植、治疗、研究或教学目的，它授权活人以遗嘱或一份有两位证人的书面文件捐赠其尸体的全部或部分；在没有遗嘱或其他表明死者意愿的文件的情况下，赋予近亲属捐赠亲人尸体的权利，但以死者没有表明相反意愿的文件为前提[2]。1987修正后的UAGA遵循《全国器官移植法》(National Organ Transplantation Ac，t以下简称为NOTA)明确禁止器官买卖的进路，亦取缔之。

　　UAGA体现了个人对器官资源的支配，尽管只得以无偿方式为之。“1968年的《统一解剖捐赠法》似乎认为死者的身体及其部分是财产，该法是通过把控制权集中在其‘所有人’手里的方式做到这一点的。具体地说，个人有权在活着时同意死后捐赠其身体或其部分，或通过遗嘱遗赠它们。如果死者未行使这些权利，其身体随同他的其他财产在其死亡以后移转给其继承人。”[2]权利人可独立处分其器官及移转于他人，在特定情况下此等权利还可由其继承人享有。

　　(二)推定同意模式

　　推定同意指国家推定公民若生前没有做不愿捐献器官之表示的，都被推定为同意在死后捐献器官，这种推定必须由立法机关通过法律确认[3]。它是立法在供体“同意”的名义下通过法律拟制提升器官供给，其存在表明了供给不足的严重性。在美国的许多州，推定同意条款仅适用于处在验尸官或医疗检查人员监管之下的身体，只要验尸官未获悉死者或其家属的任何反对，就被授予了为移植目的从其保管下的尸体切除角膜或脑下垂体的权利。有学者认为，“此等法律实际上把这些器官当作一切人共有的物对待，一旦个人死亡，它们就为了生者的利益归属国家。”[2]许多欧洲国家采取了更具综合性的处理方式，即推定所有的尸体为公共资源且可一般性地采摘器官，除非死者通过登记明示其反对意见。如法国、奥地利、新加坡、澳大利亚、新西兰等国即是如此[4]。意大利1999年4月1日第9号法律第4条虽然规定摘取器官须得同意，但同一条文接着规定“若通知了(公民)却无意愿之明确表达者，被认为同意捐献”[5]。这些国家通过限定反对意思的表达形式增加推定同意条款之适用几率。

　　该模式具有内在缺陷，不仅违背意思自治的民法理念，还危及正当程序与宗教信仰[6]。就所谓“明示反对”而言，由于相当器官来自车祸等意外事故的受害者，出于提高成功率的考虑，死者的器官往往在很短的时间内便被摘取下来，仓促之间何以探寻他们是否曾“明示反对”？美国许多州在驾驶证背后附器官捐献书的办法解决该难题，但对那些不开车的人问题依旧存在。此等推定不过是法律在“同意”的华丽辞藻下以诡计剥削死者罢了。该过程还因公权力的参与极易滋生腐败：相关人员可能为了手术的利益故意不认真探寻真意，甚至内外勾结藉此牟利(在美国就发生了验尸官与器官银行勾结，买卖以推定同意得来的角膜的丑闻。See Julia D.Mahoney,TheMarket forHu-man Tissue,Virginia Law Review 86(2000),p.185.)。

　　(三)需要决定模式

　　需要决定模式将死者遗体看作公共资源，由国家代表社会所有。此模式曾流行于前苏联和东欧社会主义国家。前苏联法律认为人的遗体属于社会资源，其处分权属于社会，不承认个人对遗体的处分权。在20世纪80年代的器官移植手术中，既不需要本人的承诺也不需要其近亲属的承诺，采取不问提供者意思的立场[7]。土耳其则做了变通规定：因意外事故死亡者，如果有病人急需移植其器官，在欠缺同意的情况下也可摘取[8]。

　　该模式具有推定同意模式的缺陷，危害却更甚一筹，其极端表现是我国对死刑犯器官的摘取。依1984年由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部、民政部联合发布并至今有效的《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》第3条，其罗列的三种供利用的死刑罪犯尸体或尸体器官中，无人收殓或家属拒绝收殓的位列第一，这类尸体可直接供医疗、科研、教育单位使用(文本参见曲新久：《论禁止利用死刑犯的尸体、尸体器官》，载：《中外法学》2005年第5期第560-562页。2009年8月，卫生部副部长黄洁夫称大多数器官是在死囚被处决后从他们身上摘取的。据估计，这部分器官所占比例高达65%。)。2009年，卫生部副部长黄洁夫承认中国移植用器官65%取自死刑犯(MichaelW ines:ChinaAnnounces a System forVoluntaryOrganDonors,see //www.china. com. cn/international/txt/2009-08/28/content18422674.htm，2009年9月21日访问。)。他称我国正谋求建立器官自愿捐献体系，说明我国已意识到该模式的巨大缺陷。

　　(四)小结

　　通过以上分析可知，各国或间接地(赋予本人个人处分之权)或直接地(国家直接收取)规范器官这一稀缺资源在不同主体间的移转，涉及病人、医疗服务提供者、一般社会公众和在起着组织作用的国家等不同主体间的利益平衡。尽可能满足器官移植的需求，并平衡不同主体间的利益尤其是维护供体利益。这两个因素是评价器官获取模式的核心标准。捐献模式在器官获取中起主流作用，无偿取得是它和另两种模式的共同特征。这种主流地位一方面是由大多数国家采用它这一事实决定的[9]；另一方面还因其较其他两种问题严重的获取模式所具有的相对优势。因此，捐献模式应对目前器官获取中的问题承担主要责任。

　　二、捐献模式之不足

　　从上部分提出的两条标准出发，本文认为，捐献模式已在全球范围遭遇失败。现以中美这两个器官移植大国为例对此予以说明。

　　(一)无法满足器官移植的实际要求

　　通过器官移植恢复健康是实现医疗权的重要途径。在环境污染日益严重的背景下，满足这一需求具有现实必要性(我们必须认真思考越来越多的人的原生器官在其生命周期内很可能通过器官移植被替换的可能性，环境污染的加剧和移植技术的发展促成了这种可能。这并非臆想，正如五十年前的中国人想象不到现在不孕不育的严重性。正如2009年《中国不孕不育现状调研报告》披露，从医院门诊情况看，不孕不育症的发生率占育龄夫妇的15% -20%。参见张昊华《中国不孕不育现状堪忧》，“健康报网”，//www.jkb.com. cn/document/96561.htm?docid = 96561&cat=09C&sKeyWord=nul，l 2009年9月27日访问。)。然而，“实践证明，促进利他主义的器官捐赠的尝试已经失败了。”[10]以我国为例，每年至少有150万人需接受器官移植，但只有约1万人做了手术[1]。据中华医学会不完全统计，我国大约有150万尿毒症患者，但每年只能做4000至5000例肾移植手术； 3000万晚期肝癌患者，却只有3000位患者接受肝移植； 500万盲人中有近3万需要做角膜移植，每年只有1200人成为幸运儿(参见万润龙：《器官移植亟需打破瓶颈》，“东方评论”，//news.eastday.com/eastday/news/node47824 /node95768/node95843/node95845/node97859/node97861/userobject1ai1885726.htm，l 2009年10月9日访问。)。

　　美国面临着同样的问题。1990年，美国约有25000人等待器官移植，而同年仅有14874人次实际接受移植治疗。再以2003年为例，当年总计有6455位尸体器官捐赠者，而活体捐赠者有6808位，较之以前数字有所增长，但据统计当年进行之器官移植手术虽高达25000多例，但仍有将近85000多名患者列于等候移植之名单中，其中又有近6000人在等候中死亡。美国每年有63000人等待合适的心、肝、肺和肾等器官做移植，但只有20000人可以成为幸运儿得到供体器官。美国每16分钟就有一人加入到等待器官移植的行列，但每11天就有一名等待者死去[11]。

　　捐献模式在中美两国的实践表明了其失败。

　　(二)利益分配严重失衡

　　捐献模式存在着严重的利益分配失衡问题。

　　在美国，最初从捐献者处无偿取得的器官经过中间环节后身价大涨。收取器官的OPOs(OrgansProcurementOrganizations，器官收取机构)取得器官再转让给医院时收取“获得费”[10]。尽管NOTA禁止在移转任何用于移植目的的器官时获取有价值的对价，只要影响了州际贸易。该法却允许OPOs收取“与切除和移植有关的合理报酬。”[10]此时，器官实际上与医疗服务一起被打包出售给病人。虽然有人认为病人只是为医疗服务付钱，事实却是此等服务离开器官一文不值，而医院垄断了器官的取得，二者被捆绑在一起出售。“既然病人只能以购买医疗服务之一部的名义获取对器官的权利，说他购买的仅仅是服务就是一种荒谬的说法——就像说餐厅卖的不是食物而只是服务而已。”[10]所以，中间环节与器官的最终消费者间存在商业关系，双方分别收获金钱和健康，唯动机高尚的捐献者付出了时间、金钱、健康的代价却一无所得。

　　中国也有类似问题。以肾移植为例，手术费用约二三十万元，若不能从正规渠道获取肾源，还得花费15万元左右从黑市购买，而供体本人仅能得到3、4万元[1]。虽无从探知手术的成本，但作为一种技术成熟、每年完成超过6000例且器官不计入院方成本的手术，医院是否从中牟利颇可质疑。同时，黑市对供体的剥削更加触目惊心。令人感到讽刺的是，剥削弱者是反对器官有偿获取的主要理由，却在无偿捐献模式下频繁发生。

　　捐献模式中的利益失衡不仅违背了基本的公平观念，还动摇了人们对医疗系统的信心。原本高尚的捐献成为少数中介的牟利手段，反过来动摇了其他人的捐献决心。

　　三、无偿获取模式之补充：尸体的未来市场

　　当前器官获取模式问题丛生，迫使我们另寻他途。既然无偿捐献模式弊病缠身，那么将目光转向以物质激励促进器官供给的有偿获取模式便是合乎逻辑的选择。这并非理论假设，伊朗在肾的有偿获取上已作了有益尝试并取得良好效果(伊朗有偿取得肾脏模式的基本情况如下. (1)移植前医生建议患者从亲属获取肾脏；如无法从亲属获得，则由透析和移植病人协会(DATPA)寻找合适供体。(2)DATPA的成员均为肾功能衰竭患者，没有经济奖励。(3)移植团队均属于大学的附属医院，开销有政府支付，没有中间人和代理机构参与。(4)非亲属供体可获得一份政府奖金和医疗保险，还可能收到受体或慈善团体的礼物；移植团队没有报酬和礼物。(5)伊朗器官移植协会监督该项计划。(6)外国人不被包括在这项计划之内。2002年实施了14288例肾移植，其中11292例(79. 03% )来自有偿的非亲属供体。唐莉，袁劲，陈忠华：《论人体器官有偿捐赠的可行性和伦理学问题》，《中华医学杂志》2005年第4期第280页。)。伊朗凭此在1999年消除了肾移植等待名单[11]。对有偿获取器官的模式争议颇多，许多研究人员认为它将导致道德灾难[12]，我国不少学者亦持此观点。

　　(一)反对与赞成有偿器官获取模式的诸理由

　　为了明确认知，现将有偿获取模式的主要争点梳理如下。

　　1.剥削弱者，减损其人格尊严。反对者认为有偿获取模式将造成“对弱者(如穷人和教育程度不高的人)的捕食”，第三世界国家和穷人将成为富人的器官农场，导致生命价值降低、客体化和商品化[13]。他们指出，在印度这样的发展中国家里，器官交易和压迫正在蔓延。此论点被一些学者称为“工具主义者的”[10]。恶果并非器官的有偿取得造成的，相反，不承认有偿取得、无视短缺现实并缺乏法律规制才是问题的根源。濒死的病人不愿因缺乏器官而坐以待毙的现实引诱违法分子以非法手段攫取器官以出售牟利。在供给不足的情况下才会发生这样的事情，增加供给方为治本之道，有偿获取模式恰有此作用。若法律无法满足人们的正当需求，那么他们转向非法途径便不足为奇。为何绝大多数国家均禁止器官买卖[9]，但仍然发生这种犯罪？客观存在且具有正当性的供需关系是更深层次的原因。

　　2.减少捐献、降低器官质量。反对者认为有偿机制将打击无偿捐献者的善心，诱使不符合健康要求的人如吸毒者出卖不健康器官，使人为钱冒生命危险。这种忧虑并不现实：首先，食物是典型的商品，可在市场上自由购买，但人们仍基于善心施舍食物。这个例子表明反对者一边高估了利他主义的作用一边又低估它。应在行善与逐利间建立起弹性机制，人们可选择有偿出让或无偿捐赠；其次，有偿取得并不意味着卫生检疫的免除；最后，有偿取得的器官不一定直接流向特定的受体，换言之，禁止把器官卖给特定个人，只能卖给器官银行并由后者考虑各种因素予以公平分配。

　　3.增加器官移植费用。反对者认为器官获取的有偿化将增加手术成本并转嫁到病人身上。可是，首先，现今的主要问题不是做不起手术而是没有器官供移植手术之用；其次，允许有偿获取器官将增加供给，正如伊朗的数据所表明的那样，而经济规律告诉我们，充分的供给将带来手术费用的降低[10]。

　　可见，反对有偿获取的人一方面出于伦理方面的担忧，一方面出自对效益忧虑，确实应在这两方面取得某种平衡。要在符合伦理观念的要求、确保人之尊严的前提下，解决器官供给不足和利益分配不均两大问题。能否在伦理和功利之间寻求一个适当的平衡点是有偿器官获取机制能否被采纳的关键。

　　(二)伦理和功利的平衡：尸体的未来市场

　　器官获取必须在伦理与效益之间寻得平衡，“未来市场”(futuremarket)就是一种较优的选择，该模式借助利己之心实现利他目的，实现双赢。

　　未来市场指预先购买在人死后摘取其器官的权利，金额由保险公司依健康状况决定。其最大优势就是避免了从活体摘取器官可能带来的一系列不良后果，它们构成有偿模式反对者的主要理由。未来市场具有如下优点： (1)增加器官供给。毕竟，“人具有利己、利他双重本性，但对于芸芸众生来说，利他是有限的。”[14]有偿出售自己死后的身体组织能提升献出遗体的热情； (2)均衡利益分配。使供体参与利益的分配，矫正当前不公的利益分配关系，恢复公众对医疗系统的信心； (3)减少黑市交易。在器官供给不足的情况下，总会有人铤而走险以非法方式获取器官，解决的根本之道是拓宽来源、增加供给； (4)减少活体移植。这是该方式最有意义的一点。活体移植已受到了越来越多的批评(于2000年将活体器官移植引入我国的陈忠华博士在认识到它的不良影响后转而反对这种模式，参见谌彦辉：《活体移植：“不完美的方式”》，载《凤凰周刊》2009年第16期第27页。)，它一方面对活供体的健康带来不可恢复的损害；另一方面，由于许多国家规定活体移植仅限于特定亲等的亲属间，可能造成的“亲情压迫”和术前“临阵脱逃”对家庭关系造成极大的负面影响(由于活体移植往往发生在亲属间，还可能造成“亲情胁迫”破毁家庭关系。在南京就发生过弟弟(父亲)答应给哥哥(儿子)捐肾(肝)，而在临上手术台前突然弟弟突然失踪、父亲反悔的报道。参见张赞宁：《应紧急叫停活体捐献器官》，载《医学与哲学·人文社会医学版》， 2006年第12期第63页。)；(5)取得无法从活体摘取的器官。角膜、心脏的摘除会给供体造成永久性的损伤乃至死亡，彻底违背了医疗行为救死扶伤的本质。而从新鲜尸体获取这些组织就不存在这些问题。随着遗体保存技术的进步，未来市场模式的潜力将不断提升。

　　四、我国器官获取模式之改进意见

　　《条例》在整合了各地多年来器官获取经验后，首次予以统一规制，它规定： (1)公民有捐献或不捐献器官的不受任何人干涉的权利(第7条)； (2)公民生前对自己的器官未作处分的，在其死亡后可由其配偶、成年子女、父母捐献遗体(第8条第2款)；(3)明确禁止人体器官的买卖，但允许在近亲间移转(第3条)； (4)活体器官移植仅限于在供体的配偶、直系血亲、三代以内的旁系血亲或者可证明与供体存在因帮扶等形成亲情关系的人员间进行(第10条)。可见，《条例》在器官获取方面的内容大致与UAGA相同，同属无偿捐献模式，因此未来市场在我国有适用的可能与必要。

　　我国未来市场模式之构建应注意： (1)由保险公司评估供体的健康情况，依不同的评定结果对其各器官提出不同费率，并在合同更新时调整； (2)报酬可采多种形式与名称，除现金外，还可采健康保险、抵扣遗产税、丧葬补贴或学费补助，以降低实施有偿获取模式的阻力[15]； (3)由卫生部门效仿血库建立器官库或器官银行负责器官收购与分配； (4)废止《条例》第8条对受体的范围限制，降低亲情压迫的危险并增加获得器官的可能。最后要强调的是，未来市场途径与捐献模式并非水火不容，而是互为补充。道德感高于常人者可选择捐献；对于兼具利己、利他心理的绝大多数普通人，未来市场模式更适合他们。此等具有弹性的制度较目前僵化的无偿获取一元机制更适宜于复杂的社会现实。




【作者简介】
徐铁英，吉林大学法学院硕士研究生。


【注释】
[1]谌彦辉.大陆卖肾黑市[J].凤凰周刊，2009，(16)：24。
[2][美]劳笛卡•劳.孙建江译.财产、私生活和人的身体[A].徐国栋.罗马法与现代民法，2005年号[M].厦门大学出版社，2008.262，262，265。
[3]翟小梅，邱仁宗.生命伦理学导论[M].清华大学出版社，2005.299。
[4]杜瑞芳.人体器官移植立法问题探讨[J].科技与法律，2003，(3)：75。
[5] Paolo Sommaggio,La Finzione del Dono Putativo,in D’Agostino,eds. Corpo Esibito,Corpo Violato,Corpo Venduto,Corpo Donato. Nuove Forme DiRilevanzaGiuridica DelCorpoUmano,2003,p.161.
[6] Charles C. Dunham IV,"Body Property",Challenging the Ethical Barriers in Organ Transplantation to Protect Individual Au-tonomy,Annals of Health Law 17(2008),p.40.
[7] [日]稻子宣子.器官移植的比较法研究——社会主义诸国[A].比较法研究?第46号[C]. 63， 66.转引自余能斌，涂文.论人体器官移植的现代民法理论基础[J].中国法学， 2003，(6)：61.
[8]吕国强.生与死：法律探索[M].上海社会科学出版社，1991.149。
[9] Mark J. Cherry,Kidney for Sale by Owner Human Organs,Transplantation,and the Market,Georgetown University Press,2005,pp.163-168.
[10] Julia D. Mahoney,The Market for Human Tissue,Virginia Law Review 86(2000),pp.215-217,p.180,p180,pp.180-184,p.169,p.214.
[11]吴文珍.人体器官移植的民法问题[D].南昌大学2008年硕士学位论文， 34。
[12] Andrew Wancata,No value for a Pound of Flesh:Extending Market-Inalienability of the Human Body,Journal of Law and Health 18(2003),pp.199-203.
[13] Remigius N. Nwabueze,Biotechnology and the New Property Regime in Human Bodies and Body Parts,Loyola of Los Angeles International& Comparative Law Review 24(2002), p.62.
[14]邢继宏.法与人性中的利己、利他主义[J].法律科学，2001，(6)：26。
[15] Danielle M. Wagner,Property Rights in the Human Body:The Commercialization of Organ Transplantation and Biotechnology,Duquesne Law Review 33(1995),p.956.