少年刑事责任比较研究

【出处】《法学评论》2010年第3期
【摘要】本文通过比较研究大陆法系、英美法系、社会主义刑事责任，发展构建少年刑事责任概念理论，界定、确立少年刑事责任内涵、依据（责任主义）理论，借鉴丰富少年责任能力概念、本质、标准与种类，对中外少年刑事责任范围立法模式进行比较基础上，详细论述我国少年刑事责任范围立法模式，在列举限制行为能力人承担的刑事责任范围上，针对罪名说与行为说（或称犯罪行为说）、犯罪行为限缩的罪名说的观点与缺陷进行分析比较、批判，提出罪行竞合法定说理论。
【关键词】少年刑事责任概念和内涵；刑事责任能力概念和本质；标准与种类；少年刑事责任范围立法模式与比较；罪刑竞合法定说
【写作年份】2010年


【正文】

　　如何确定少年犯罪的刑事责任，有必要对构成刑事责任的二个重要构成要件—责任年龄与责任能力加以具体分析，本文通过比较研究各法系关于刑事责任理论，发展构建对少年刑事责任概念、如何归责、少年刑事责任标准及确定少年刑事责任范围展开论述。

　　一、少年刑事责任的概念

　　要正确界定少年[1]刑事责任，必须对责任概念进行比较研究，才可以在借鉴基础上发展、引申。大陆法系国家刑事责任理论，以德日刑法为代表，德日刑法理论关于“责任”概念的通说，就是对行为的一种追究或负担；按较为正式的场合，可概括为违反行为的义务或反价值行为的非难。对于众多日本刑法学者，如佐伯千仞、大谷实、木村龟二、内田文昭、西原春夫，他们都有关于责任的概念，内田文昭的观点：刑法责任可分形式责任概念与实质责任概念，前者意味着作为主观归责可能性的前提条件的心的诸要素的总体；后者意味着一定心的事实可能成为主观的归责可能性的前提条件的实质的根据、内容。[2]前者指能够给主观的归责可能性奠定基础的心的要素（故意、过失）。笔者同意内田文昭、西原春夫的观点，他们对责任概念的确定及分析理论对笔者研究“少年刑事责任”概念大有裨益。意大利刑法规定“可归罪性是承担刑事责任的犯罪构成的要件之一。”“可归罪性是指行为人的理解和意思能力。”“达到一定的成熟标准并且具有健康的心理素质，才具有正常的理解和意思能力。”未满14周岁的人被推定为无理解和意思能力，绝对不可归罪，不负刑事责任，在此年龄下的任何人所实施的任何犯罪行为，不应当受到处罚；14周岁（含本数）以上不满18周岁的人是否具有理解和意思能力，法律未做任何推定，而是授权法官根据具体情况逐案做出判断，法官在做此判断时应当考虑行为人的智力和道德发育情况以及所处的个人、家庭和社会生活环境，如果法官认为该年龄阶段的未成年人有理解和意思能力，在量刑时，应当依法减轻处罚。[3]东欧的《保加利亚刑法典》第31条第2款规定：“已满14周岁不满18周岁的未成年人，如果能够认识其行为的性质或意义且能控制其行为的，也应负刑事责任。”[4]以上二个国家刑法规定既要求“达到责任年龄，又要求能够认识其行为的性质或意义且能控制其行为的少年，”笔者认为该责任概念对行为人“少年”的中心限定具有科学性、全面性、可采性。

　　英美法系国家刑事责任理论关于“责任”概念，英国的刑法学者认为“刑事责任”概念问题：第一，刑事责任是犯罪人向国家及社会承担的法律责任；第二，刑事责任的表现形式是监禁、非监禁、罚金或者没收财产等；第三，追究刑事责任的发动主体是国家，在法庭上控诉犯罪的检察官是政府的代表，刑事责任更加关注社会秩序和道德观念的维持或者恢复。[5]英国刑法学有三种理论来说明刑事责任的正当性，分别是选择理论、客观理论和性格理论。选择理论认为，行为人一旦选择了犯罪行为，那么就应当为犯罪行为以及犯罪结果承担刑事责任。该理论重大的影响英国刑法的发展，但该“责任”概念理论缺陷是无法说明刑法中社会工业化极度发展的情况下出现了针对重大环境污染和公害事故的严格责任犯罪；客观理论认为，客观上的行为才是刑法所应当关注的问题，客观理论虽然能够较好地解释刑法中的严格责任犯罪以及一些证明责任倒置的犯罪，例如毒品犯罪和环境污染，但是反对者指出，刑事责任应当和行为人应当受到的谴责性程度相适应，只关注客观行为的刑法将无法承担起道德谴责的任务，我国排斥该理论，纯粹适用该理论会导致客观归罪；性格理论认为，如果行为可以反映出行为人具有刑法所反对的性格，那么就有必要让行为人承担刑事责任，反之如果行为虽然是刑法所反对的，但是行为所反映出的性格并不是刑法所反对的，那么就没有必要让行为人承担刑事责任。该理论的缺陷在于无法说明为什么刑法只关注行为人的犯罪行为，也许行为人的其他行为也可以反映出刑法所反对的性格，笔者认为该“责任”概念理论实际上处于片面缺陷，难以自圆其说。在上述三理论基础上折中，形成英国刑法以及司法实践的现状，折中结果是，绝大多数的犯罪在成立要件上都是主观责任和客观责任结合的产物，当然法官在审判中对被告人量刑的时候也会考虑被告人个性形成的客观社会原因。[6]笔者认为该“责任”概念理论能够被我们接受，将主观与客观标准结合，防止跌人“主观归罪”与“客观归罪”的泥潭。

　　笔者以为如果仅以形式责任概念归责，则陷入主观归罪的泥潭，包括对成年人、未成年人，当然，这只不过为“责任”概念归责提供主观的可能，在我国过失致人轻伤的不满16周岁的未成年人是不能追究其刑事责任的，只有达到重伤以上或死亡的实害后果（实害论）才对不满16周岁的未成年人追究刑事责任；实质责任概念指一定情况下某种心的要素给以刑罚处罚的必要性，笔者认为单纯以实质责任概念定罪似乎又陷入客观归罪的沼泽，对于未成年人如果不考虑前者，实际上是与英美刑法的严格责任没有二样，只有将二个因素结合综合认定才能准确认定未成年人刑事责任，对于不满16周岁的未成年人致人轻伤，结合主观归责可能性的前提条件的心的诸要素的总体，如为故意，可以归责；如为过失，不能归责，当然德日刑法把故意、过失称为违法性意识，以是否具有期待可能性来归责。综上比较分析，笔者“少年刑事责任”可以界定为“达到责任年龄，又要求能够认识其行为的性质或意义且能控制其行为的少年违反行为的义务或反价值行为的非难”。

　　二、少年刑事责任内涵界定

　　根据西原春夫从规范的责任论的观点出发给“责任”概念的定义为“责任意味着应受刑罚的法律上负担，其内容是对实施违法行为的社会伦理的非难”[7]及笔者上述分析的“少年刑事责任”概念理论体系，笔者提出下列“少年刑事责任”内涵的论点：

　　（一）首先，少年刑事责任是非难，刑法要求“具备责任能力且够责任年龄的少年”按照刑法上的规范来行为，并且能够期待这种行动，所以有违规范能够科处刑罚，当然要以“少年行为人”具有按照规范实施决定的能力这个前提，那么对于20周岁以上成年人（日本刑法规定20周岁以上为成年人）没有按照刑法规范来行为，非难责任应当承认。但不否认其他因素影响，如环境、个体素质。

　　（二）其次，少年刑事责任是“社会伦理的非难”。[8]根据上述限定，还不能产生责任。少年没有按照刑法规范来行为，但少年欠缺是非辨别能力或者根据是非辨别能力而行动的能力（责任能力）的前提，对少年不应产生非难。少年年龄幼小，生理与心理的不成熟，性格、经历有别于成年人，辨别是非和行为控制能力会较成年人弱，既然责任能力弱，显然同等违反规范行为非难责任小于成年人（限制责任能力），也要相对成年人限定责任，如果少年年龄幼小，生理与心理的不成熟，性格、经历有别于成年人，辨别是非和行为控制能力没有（没有责任能力），同等违反规范行为非难责任与成年人的区别是无和有的关系。

　　（三）最后，责任是“对实施违法行为的非难”。违反刑法规范行为的影响有大小、轻重的差别，责任随之产生大小、轻重的差别，“通过违法行为大小的判断，也影响责任大小的评价”。[9]同等违反规范行为影响大小、轻重，由于少年年龄幼小，生理与心理的不成熟，性格、经历有别于成年人，辨别是非和行为控制能力与成年人差别于弱小、没有（责任能力的大小、有无），那么，二者非难的区别是责任的大小、有无关系。

　　三、少年刑事责任依据（责任主义理论）理论

　　作为刑事责任年龄制度产生的必要条件的主观责任论与古希腊哲学和罗马法学思想的兴起有着直接的渊源。古希腊，唯心主义哲学家柏拉图与亚里士多德首先注意到人对其行为的可选择性，肯定人具有意志自由性。亚里士多德还进一步认为有知与有选择的行为是自愿的行为，因而是应受遣责的行为，无知或受强制的行为是不自愿的行为，因而是不应受谴责的行为。[10]人类认识能力主客观方面的不断提高，主观世界的认识也进一步加深，中国封建社会出现“原心定罪”现象，基督教“行为无罪，除非内心邪恶。”教会思想影响中世纪的刑法，“主观归罪”充斥了教会法庭。世界刑法，直到德国刑法典确立主客观相统一的原则才大为改观。德日责任主义理论认为，“行为人的行为，以责任能力与故意或过失为要件只在可能非难行为人的场合，承认该行为人的责任的原则（狭义的责任主义）”；笔者认为主观的责任（排除结果责任与客观责任）与个人的责任（罪责自负，反对株连）、归责责任主义（对行为人非难时考虑行为人主观的、个人的问题）、量刑责任主义（责任轻重决定刑罚的轻重，不容许超出责任的轻重科处刑罚，类似与我国罪责刑相适应的原则）、消极的责任主义（平野龙一的无责任则无刑罚、大家仁的没有责任就没有刑罚）[11]这些理论具有科学性，比较符合我国的现状，笔者完全接受上述观点，并根据上述理论，提出“对于未成年人刑事责任，没有责任能力则无责任；在有责任能力前提下，责任能力的大小决定或影响责任的大小。”对“未成年人刑事责任，没有责任能力则无责任的论点”易于理解，对“未成年人刑事责任，在有责任能力前提下，责任能力的大小决定或影响责任的大小”不易理解，笔者可以举例说明，在我国，已满14周岁未满18周岁年龄段的人犯故意杀人，应该负刑事责任，这没有疑问，但在这个年龄段，一个刚满14周岁的人与一个17周岁的少年犯故意杀人罪，其他情节相同情况下，由于一个刚满14周岁的人与一个17周岁的少年由于年龄、生理与心理、性格、经历、辨别是非和行为控制能力差别导致责任能力有大小，确定其非难责任，处以刑罚就有轻重大小。在司法实践中，对一个刚满14岁的人可能就此减轻处罚，但一个17周岁的少年从轻处罚而不是减轻处罚是法官的首选。

　　大陆法系关于责任主义中的意思自由（责任论的基础）理论中，德日学者认为，“自由意思决定的可能性是非难可能性的前提理论下，意思决定的自由成为责任的论理前提，即行为人具有根据法规范实施意思决定的能力（责任能力）的前提下实施违法行为才可追究刑事责任。”[12]在这个理论前提下，笔者仍然得出“对于未成年人刑事责任，没有责任能力则无责任；在有责任能力前提下，责任能力的大小决定或影响责任的大小”的论点。该意思自由理论又分以下几个学说，即非决定论（人可能自由决定其意思，能够避免犯罪，环境、素质不能决定违法犯罪行为人的自由意思）、决定论（不承认意思自由，承认环境、素质决定人的意思，人的意思是因果法则的原因的结果）、相对的决定论、柔和的决定论（承认承认人的意思是因果法则的原因的结果，但不是“生理层次”决定的，是根据行为人“意思的层次”或者“规范的心理的层次”决定的），[13]马克昌教授认为相对的决定论可取，理由是“人总是受自己生存的环境（社会的和自然的）制约的，绝对的意思自由是不存在的；不过，人又不是完全被动地受制于自己的生存的环境的，他能够利用被认识的客观规律支配自己和外部世界，为一定的目的服务……并根据对客观规律的认识作出意思的决定”。[14]笔者完全接受并领会这个理论观点。在这个理论基础上，笔者在有关对于未成年人刑事责任方面，提出未成年人所实施的违反刑法规范的意思，当然受到环境、个体的生理素质因果法则决定，但是心理虽因年龄幼小，经历社会磨砺少导致不成熟，但对于一些犯罪行为，尤其是主观恶性重大、社会影响危害极大、后果严重的犯罪行为还是有一定的认知能力，与意思感知的，对于一些社会危害轻微的行为则没有对社会影响危害极大、后果严重的犯罪行为意思决定性强。所以我国刑法第17条规定：已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，[15]应当负刑事责任。已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。与这个责任主义中意思理论相吻合的。笔者在有关对于未成年人刑事责任方面递进提出的“没有责任能力则无意思也无责任；在有责任能力前提下，责任能力的大小决定意思强弱也影响责任的大小。”当然，笔者提出上述论点实在考虑行为精神健康的基础上进行的。

　　关于未成年人责任学说，分为于道义的责任论、社会的责任论与法的责任论，笔者更倾向于社会的责任论，因为古典学派的道义的责任论认为责任是对有自由意思者基于自由意思实施的违法行为所加的道义的非难，而对于未成年人或幼年人由于缺乏或不具有完全是非善恶的辨别和行为控制能力，不具有或完全具有意思自由，以道义进行非难是不科学和勉强的；至于法的责任论认为根据法的立场非难对法益的侵害、危险行为，对于未成年人责任，刑法还是应该保持谦抑性为最佳；而近代学派社会的责任论从防卫社会的立场来非难行为人产生责任，似乎更合乎对于未成年人责任非难，不仅具有责任能力成年人侵害行为发生非难责任，而且对于年幼的未成年人即使没有责任能力，对社会也不是没有责任，所以德日、英美等国提出保安处分。我们提出的“双保护原则”就有保护社会的一方面内容。但这与笔者提出的“对于未成年人，没有责任能力就没有责任”有冲突。对于行为责任论（从行为意思上考虑非难责任依据，与意思责任论同理论根基）、性格责任论（从行为人性格上寻求非难责任依据，与社会责任论同理论根基）、性格论的责任论、人格责任论（以道义责任论为基础，同时在行为中表现的人格主体性上寻求责任的根据）这一分类中，人格责任论相对全面揭示未成年人行为非难责任依据，但不够科学，不符合唯物主义。对于心理责任论（从故意、过失心理角度确定责任依据难把握）、规范责任论（从故意、过失，责任能力，存在适法行为的期待可能性三方面责任要素中确定责任的依据）、实质责任论（立足于社会防卫）这类，[16]似乎规范责任论较为全面易把握，但主次倒置。观点中，笔者认为上述各责任论各有缺点，马克昌教授认为“修正的道义责任论是妥当的，”[17]笔者也认为修正的道义责任论更能准确把握未成年人行为非难责任依据，首先根据唯物主义观点，客观存在决定主观意思，未成年人是受素质和环境决定的，根据辩证法，未成年人行为又具有相对意思自由，从此而言，以此确定未成年人责任依据更为辨证和科学。

　　四、少年刑事责任能力

　　比较研究少年刑法，必须明确何谓少年犯罪，少年的行为是否构成犯罪，按照大陆法系之德日刑法理论通说，笔者认为研究少年刑事责任，要追究少年的刑事责任，除了达到刑事责任年龄、主观罪过，还必须具备刑事责任能力，关于刑事责任年龄的最低起点及界限。世界各国由于历史和文化的原因负刑事责任的年龄差别很大，现代的做法是考虑一个儿童是否能达到负刑事责任的精神和心理要求，即根据孩子本人的辨别和理解能力来决定是否能对本质上反社会的行为负责。在上述刑事责任基本理论基础上我们更进一步探讨少年刑事责任能力问题。

　　（一）少年责任能力概念

　　根据众多学者（如德国的李斯特、前苏联的H. A．别利亚耶夫、日本的西原春夫）对责任能力概念不同规定，马克昌教授认为苏联H. A．别利亚耶夫下的概念具有概括性、易于人理解的责任能力的内涵。该概念“责任能力是指某人在实施危害社会的行为时，能够清醒地认识和控制自己的行为，并能对自己行为负责的能力。”[18]根据上述责任理论的分析观点，笔者认为“刑事责任能力”是以一个人的意识能力是否能认识其违法行为对社会的危害性，是否有控制自己行为的能力为标准。少年责任能力可以定义为“指少年在实施危害社会的行为时，能够清醒地认识（意识能力）和控制自己的行为（行为能力），并能对自己行为负责的能力（受刑能力）。”分解少年责任能力的三个组成部分：

　　1．意识能力：少年行为人认识其所实施的行为的性质、意义。

　　2．行为能力：少年行为人控制自己的行为。

　　3．受刑能力：少年行为人对自己行为负责的能力。

　　（二）少年责任能力本质与种类

　　根据西原春夫的观点，笔者认为将“少年责任能力本质”本质规定为“少年人犯罪能力（意识能力、行为能力）、受刑能力”。少年责任能力按照程度的差别，可以分为无责任能力与限制责任能力这是一种共识。完全责任能力则是成年人责任能力，故笔者没有把它列入。按照刑法理论无责任能力是阻却责任事由，限制责任能力是减轻责任事由。世界许多国家把未成年人作为责任能力阻却、减轻事由，如德、日、韩等国。所以笔者提出“刑不及无能”的原则。

　　（三）少年责任能力的标准

　　根据责任能力理论，对所实施的社会危害行为负刑事责任的并非一切自然人，而只限于有责任能力的人。处于无责任能力状态下的人，不构成犯罪主体，不负刑事责任。责任能力不仅是对故意犯罪承担责任的基础，而且也是对过失犯罪负责任的基础。由于行为人对自己的行为有辨认和控制能力，所以刑法才要求他们对自己的行为负责。如何确立少年人责任能力，就要解决能力标准，对此各国有不同标准。

　　1．以心智是否成熟作为标准判定责任

　　根据德日刑法理论，刑法上的刑事责任能力，是指行为人对自己行为的辨认和控制能力，即行为人认识其所实施的行为的性质、意义（简称意识能力），并且控制自己行为和在具体情况下有意识地追求自己目的的能力（简称行为能力）。对未成年人责任判断也要遵循主客观标准统一的原则，既要考虑主观责任要素（故意、过失、违法性的意思可能性、目的、动机、性格、人格），又要考虑客观责任要素（人格形成的环境），二者都不可或缺，否则陷入主观归罪或客观归罪的错误境地。当然必须在具有责任能力的前提下判断，所以三种责任阻却事由（无责任能力、限制责任能力，违法性意思可能不存在，期待可能性不存在）是不可不考虑的。可见该标准认为少年是否具有意识能力与行为能力就是少年刑事责任能力标准。这种标准在实践中却缺乏可操作性，因为未成年人个体的心理、智力差异较大，心智发育成熟的标准难以掌握。一些学者也质疑“人的生理年龄为标准来规定刑事责任年龄”是否科学，将这种生理年龄的标准改为心智是否成熟的心理年龄为标准或采取以生理年龄为基础，辅以心理年龄的认定标准。以生理年龄为基础，同时辅以心理年龄标准。即对已满18周岁的人，根据其对犯罪的实际认知和控制能力，其受教育的水平，智力水平、个人的成长经历等因素，综合判断其心智是否已达到一个成年人的成熟程度。当然这种认定需要有关方面的专家共同做出。在适用心智成熟标准时，只能从在利于被告的角度来认定。[19]一些国家也在努力克服缺陷，如1998年修订的《德意志联邦共和国少年法院法》第1条规定：“少年”是指行为时已满14岁不满18岁者，而将行为时已满18岁不满21岁者称为“未成年青年”。未成年青年在刑法上应负完全责任，但是如果行为人在行为时根据道德和精神发育还处在少年阶段，或者根据行为方式、犯罪情节和动机，认为行为属于少年犯罪行为的，法官可以依照在关少年犯处置的规定，全面估量行为人的个性，结合行为之方式、情节或动机，判处适合少年犯的刑罚；如若对未成年青年的责任有疑问的，优先适用《德国少年法院法》。

　　2．苏联刑法则以医学的标准和法学的标准（有时被称作心理学的标准）确定责任能力

　　根据医学的标准，排除了一些身患慢性精神病（精神分裂症、渐进性麻痹症、癫病症等），暂时性精神活动失常（病理性的奋激，病理性醉酒等），痴呆症或其他病态（精神耗弱）的人成为犯罪主体的可能性。根据法学的标准，排除了行为人在缺乏辨认自己行为的能力（理智因素）或缺乏控制自己行为的能力（意志因素）的情况下，对所实施的危害社会的行为负刑事责任的可能性，为了确认行为人的，无责任能力，并不要求同时县备上述两个条件。如果一个人不能辨认其行为，当然也就不能控制其行为．但是，不排除这种情况的存在：即一个人虽然能够辨认自己的行为（指实施危害社会行为的人不仅能够理解自己行为的性质，而且也能理解其行为的社会意义），却无力控制其行为（指行为人认识到自己行为的性质和社会意义后，要有控制和调整自己行为的能力）。如果某人虽然能够辨认其行为，但是由于精神疾病而不能控制其行为，仍被看作是无责任能力的人。为确认无责任能力状况的存在，必须确定医学的标准和法学盼标准的同时存在。

　　3．以身体发育的身高为标准（生理标准）判定责任

　　曾几何时，我国少年刑事最低责任标准是以身体发育的身高为标准（生理标准）来衡量的。我国秦朝以身高判定是否成年，是否负刑事责任，规定男子身高达六尺五寸为成年人，女子身高达六尺二寸，为成年，这也是结婚条件，低于六尺五寸的为未成年人，不负责任或予以减轻处罚。这个标准是有其重要历史背景的，具有方便、实际的特点，[20]适应当时战争环境，人口迁移大，户籍管理不健全。笔者认为这样的标准是极不科学的心智的不成熟，导致对社会认知的不健全，这样的人，尚不足以负刑事责任。身高的一部分反应个人生理发育，但不能反映一个健康人的心理认知能力，有的人营养好、发育快、身材高大，但由于年龄小，心智的不成熟，导致无法有正常的法律意义上的认知能力，同时不具有责任能力的判定与科学客观性。反之，有的人年龄过了14周岁，营养差、发育慢、身材矮小，但大脑发育毫不迟缓，故不能以此来否定他的刑事责任。南方天气热，所处居民相对比同年龄段的北方居民发育快，但其辨认和控制自己的行为能力就有很大差异。有些身材高矮有来自遗传的或病理变异的，如成年侏儒，你就不能以其身高没有达到一定标准来确定其没有辨认和控制自己的行为能力，因此确认其没有刑事责任能力。

　　4．以人的年龄作为标准判定责任

　　科学的发展，身理学知识的健全，判定一个人是否成年逐渐发展到以年龄为标准，我国与世界上绝大多数国家都以刑事责任年龄为刑事责任的认定标准，但是以年龄确定行为人是否有刑事责任能力和程度未必科学；根据责任理论，刑事责任的认定标准具备辨认控制自己行为的能力（行为能力）者在其主观意志和意识支配下（意识能力）实施的危害社会的行为就是犯罪，没有该能力就不可能有犯罪的故意与过失（主观过错），也不能对犯罪承担刑事责任（受刑能力）。在此前提下，有人提出以判断未成年人刑事责任能力的有无和程度以其实施行为时是否具有辨认和控制行为能力为标准，这个标准有一定合理性，但是，具有很大的主观性和模糊性，不易实践操作。当前人类也没有一个鉴别能力和控制能力的测量标准，没有比年龄更科学、更确定、更易掌握的标准。所以年龄仍然是世界各国确定未成年人行为时责任的标准。笔者认为相对以身高标准而言，这是比较科学的而又客观的标准，也在不断变化。这种标准是当今国际社会确定刑事责任通行的立法标准。根据刑法理论，犯罪是具有辨认和控制自己行为能力的人在自己的意识和意志的支配下所实施的危害社会的行为，笔者认为自然人的认识和控制能力的有无以及强弱与年龄的大小有着直接的关系，人不是一出生就具有充分的辨认和控制能力的，人知识的获得必然有一个后天渐进的过程，人生的过程在一定意义上也就是从无知到有知，从知之不多到知之较多，从不能辨认和控制能力到能够有一定认知能力，再到完全的辨认和控制能力的一个历程，这个过程需要时间的过程，所以年龄就是一个较为科学的判定刑事责任能力的标准。一般来说，年龄的增长与认识是非善恶和控制自己行为能力的大小是成正比的。但是这种能力随着年龄到了一定的程度就不再增长，在经过一段时期后又有一个逐步减弱的过程，所以我国古代矜老政策，许多朝代规定年满70岁以上犯罪减轻其刑事责任或不得判处死刑。

　　笔者认为一个人的意识能力与行为能力是循序渐进的，要经历许多阶段，所以刑事责任年龄也分几个阶段。如何判定一个人多大年龄具备一定的是非善恶辨别能力、认识自己行为性质后果的能力（意识能力）和控制自己行为能力（行为能力）是主观的，根据辨证观点，当这个主观确定的责任年龄固定下来时，便又转化为一个客观判定刑事责任的标准。这是多数国家采取的标准，有利于操作和实践。笔者认为确立责任能力的概念与理论在刑法上的地位，实际上是刑法史的一大进步，实际上是对客观归罪的否定，在确立责任年龄前，刑法追究刑事责任，主要是以造成的实害结果为标准，如同态复仇，确立责任年龄后，考虑行为人的年龄、意识能力、行为能力即责任能力，折射面反映人的主观过错。当然，笔者研究未成年人责任能力，主要从责任年龄方面展开的，并不是考虑精神不健康的状态。

　　五、少年刑事责任范围立法模式

　　（一）未成年人（少年）刑事责任范围立法模式比较

　　中外关于未成年人（少年）刑事责任范围立法，世界各国主要采用2种模式：

　　1.一种是非限定式模式，就是对未成年人相对负刑事责任范围不作任何限制，未成年人在理解和意思能力的情况下可以构成任何类型的犯罪，如《意大利刑法典》第97、98条规定。这种模式可以根据未成年人犯罪特点灵活解决这些人的刑事责任，其缺陷在于对司法人员的业务水平、法律意识、职业道德要求过高，可能导致相同案件不同的处理结局，另外把未成年人相对负刑事责任范围这样问题交由法官裁量，司法权限过大，导致滋生司法腐败。

　　2．另一种是限定式，就是明确规定未成年人相对负刑事责任的范围。这是世界多数国家采用的模式，我国与俄罗斯也采用该模式。俄罗斯在立法模式基础又采用二分段模式，分年龄较小段与较大段，明确确立未成年人责任的犯罪范围，《俄罗斯刑法典》第20条第2款规定，年满14岁的未成年人对包括故意杀人罪、故意严重损害他人身体健康罪、抢劫罪等近20个罪负责。立法非常明确、严谨不会造成是罪名还是犯罪行为的歧异。[21]

　　（二）我国对未成年人承担刑事责任的范围立法模式

　　笔者认为，我国对未成年人承担刑事责任的范围立法采取的是概括式与列举式结合的方式确立的。

　　1．概括式

　　(1)正面肯定性规定（已满十六岁之人的刑事责任）

　　已满16周岁之人不满18周岁之人属于我国法律规定的少年范围，依法对所犯任何罪行都要承担责任。1997年《中华人民共和国刑法》第17条第1款规定：已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

　　(2)反方面否定性（排除性）规定（不满14周岁不予刑事处罚）

　　1979年刑法第14条第4款“不处罚的”修订为“不予刑事处罚的”，明确了只是不予刑事处罚，从而避免“排除了某些行政处罚及其他处罚”的错误理解，另外在规定不予刑事处罚同时，规定非刑罚处罚方法。如：1997年的刑法第17条规定：因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收养。把非刑罚处罚在刑法中予以规定，作为刑罚的重要补充，纳入刑法的范围。

　　2．列举式（已满14周岁不满16周岁未成年人的刑事责任范围）

　　1997年刑法对1979年刑法对未成年人刑事责任为内容以及其相关规定的容易产生歧义、误解的内容及术语予以修订更加规范。

　　(1)从立法上明确、严谨未成年人承担刑事责任的范围，从概括性规定已满14周岁不满16周岁未成年人承担概括的罪种（如果理解不清，造成歧义，会变成一个定罪的口袋）改为列举式的八种。[22]这是立法上的一大进步，对原刑法第、14条第2款的内容作了较大的修改，将1979年刑法比较模糊不利于司法实践操作的内容，予以确定。1979年刑法规定：已满14周岁不满18周岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。这种对未成年人的刑事责任罪名范围粗略概括性限制为只对严重的犯罪承担刑事责任。为针对弥补上述缺陷，1997年刑法规定：已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪[23]的，应当负刑事责任。[24]采取这种绝对列举的方式规定未成年人限制责任段承担刑事责任的范围，绝对确定充分体现了罪刑法定的基本原则，加大刑事司法实践的可操作性，当然这个范围是否科学全面仍是立法部门要进一步考虑的事情。但还不科学、存在不够全面客观的缺陷。比如：刑法对绑架罪进行了修改，被告人犯罪时年未满16周岁不对绑架罪负刑事责任，未满16周岁的未成年人在绑架过程中故意非法剥夺被绑架人生命的行为究竟是否要承担刑事责任？正常成年人该行为只能认定为绑架罪，如果未满16周岁未成年人在绑架过程中故意非法剥夺被绑架人生命的行为，根据我国刑法239条规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。这里，所谓”致使被绑架人死亡“，是指行为人在绑架过程中对被绑架人使用暴力、捆绑过紧或进行虐待等原因过失致使被绑架人死亡，以及被绑架人在绑架过程中自杀身亡的，属行为结果加重犯中的加重处罚结果，依刑法原理只能定绑架罪，而且根据刑法第17条则不应负刑事责任。司法实践中最高人民法院认为，由于刑法规定未满16周岁对绑架罪不负刑事责任，故对未成年人在绑架过程中故意非法剥夺被绑架人生命的行为以故意杀人罪论处。[25]2001年1月最高人民法院刑一庭审判长会议上，也肯定了这种观点。[26]这里产生刑法第17条规定的是犯罪行为还是罪名的不确定性。在刑法学领域，无论是理论界还是实践部门产生三种学说，即罪名说与行为说（或称犯罪行为说）、[27]犯罪行为限缩的罪名说；[28]产生二种理论，限制论与扩张论。[29]

　　罪名说认为刑法第17条规定的是罪名，理由是根据应确立刑事责任的犯罪和罪刑法定原则的要求，[30]罪名说体现刑法保障人权机能。罪名说限制责任范围在八种罪名之内，所以又被学者称为限制论。行为说（或称犯罪行为说）认为刑法第17条规定的是犯罪行为，如果行为人实施的某种行为包含了刑法该款中规定的八种犯罪行为，就应当追究刑事责任，[31]理由是刑法既是被害人的大宪章又是被告人的大宪章，行为说体现刑法的法益保障机能，立足于刑事司法实践，又更有利于惩罚犯罪。[32]行为说将一些不在范围之内的罪名化解为范围之内犯罪行为，扩大责任范围，所以又被称为扩张论。犯罪行为限缩的罪名说认为，罪名说与行为说存在同一、包容、交叉的关系，行为人实施的被包容的罪行中包含有这八种具体犯罪的话，在符合罪刑法定原则的前提下，满足于刑事司法打击犯罪的需要，就可以以被包容的这八种具体犯罪定罪处理。[33]

　　笔者认为，罪名说虽然从立法精神，法律规范的目的要求与罪刑法定原则的价值取向出发点，但是它的致命点却是无法克服司法实践困难。犯罪行为说立足于刑事司法实践，有利于惩罚犯罪，确会造成过大扩张责任范围，违反刑法谦抑性，也不可取。犯罪行为限缩的罪名说也殊难理解。所以笔者提出法定罪名为限的犯罪行为说（罪行竞合法定说）理论以解决上述争执，”罪“指罪名，”行“指行为，当罪名和行为二者竞合时，选择其中一个在刑法十七条法定范围内的元素定罪。首先犯罪行为说已逐渐被大多数学者接受，并且广泛适用于司法实践，全国人大法工委在2002年已[2002] 12号文答复最高人民检察院时，明确刑法第17条是指的具体犯罪行为不是罪名。最高人民法院刑一庭审判长会议及实践操作也是支持犯罪行为说。但是单纯的犯罪行为说，有违罪刑法定原则之嫌、不符合刑法谦抑性与规范目的精神，导致客观上扩大责任范围的结果，比如一名已满14周岁不满16周岁的未成年人持枪在街上对人群扫射，显然按照犯罪构成理论，应认定为危害公共安全的罪名，该种行为显然严重危害社会，该未成年人应该对自己行为性质和结果有认知和控制能力，但按照罪名说不应承责，显然放纵犯罪，也不会达到社会效果与法律效果的统一。所以针对行为说（或称犯罪行为说）存在的弊端，罪名说主张通过立法扩大刑法第17条规定罪名的范围由8个增加到20多个。[34]此种情况定罪处罚几乎得到大家公认，如何定罪？按照从重原则定危害公共安全罪，反而不能追究刑事责任，危害公共安全罪显然行不通，手段行为是剥夺人的生命，刑法要保护社会法益不受侵害，体现保障机能，按照犯罪行为说定以其手段犯罪行为认定为故意杀人罪，在刑法第17条第2款范围中，此时以故意杀人罪追究责任要比以危害公共安全罪放纵犯罪，责任要重，虽有违犯罪构成理论嫌疑，但结果上没有违反竞合从重原则，这体现笔者提出的罪行竞合法定说。又如一般的故意杀人行为被认定为故意杀人罪在刑法第17条第2款范围内，理所当然要承责，没有争议，实际上此时属于罪名与犯罪行为竞合出现同一并且都处在刑法第17条第2款范围中的情况。绑架他人并杀害被绑架人的行为，最高法院认为是绑架和故意杀人二个行为的结合规定，最后以故意杀人罪处罚，笔者以为值得商榷，这种方法仍难逃违背罪刑法定的嫌疑，如定故意杀人罪也过于牵强，如果宣告无罪又是放纵犯罪，这就充分体现了新刑法在绑架罪主体规定上留下了有待弥补的缺陷与困惑。绑架他人并杀害被绑架人的行为以故意杀人罪处罚，以笔者提出的法定罪名为限的犯罪行为说（罪行竞合法定说）可以完善解决。法定罪名为限的犯罪行为说（罪行竞合法定说）不会如以结果论的犯罪行为说扩张责任范围侵害人权法益，也不会如绝对确定的罪名说限制责任范围放纵犯罪，可谓二全其美。又如一名已满14周岁不满16周岁的未成年人抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质行为，是否应当追究刑事责任？如要归责，如何定罪？显然按照犯罪构成理论，应认定为抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪名，该种行为比一般抢劫罪更具有严重社会危害，不但侵害公民人身权利与财产权利，还严重危害公共安全，该未成年人应该对自己行为性质和结果有认知和控制能力，但按照罪名说不应承责会导致放纵犯罪，以笔者提出的法定罪名为限的犯罪行为说（罪行竞合法定说）理论，该抢劫行为被函概在抢劫罪中，但是由于特别条款与普通条款的关系，根据特别条款优先原则，定特别法规定抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪没有违反犯罪构成，定抢劫罪，适用的是普通的一般条款（有的学者认为当特别条款与普通一般条款发生竞合时，特殊情况下也不排除可以适用普通法条[35]），违反特别条款优先原则，而且该罪不在刑法第17条第2款范围内，按照罪名说不能归责，按照犯罪行为说定罪不准确，按照犯罪行为限缩的罪名说观点，不应承担责任。[36]按笔者罪行竞合法定说观点，当罪名与犯罪行为竞合时，以在刑法第17条第2款范围内的元素定罪归责，该行为认定为抢劫罪没有问题，也不会违反定罪遵循主客观统一原则。同理，一名已满14周岁不满16周岁的未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品行为，按照笔者理论认定为贩卖毒品罪定罪规则，既遵循走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，按其行为确定罪名，不实施数罪并罚，已满14周岁不满16周岁的未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品行为，虽然走私、运输、制造毒品行为危害性不比贩卖毒品行为小，但由于走私、运输、制造毒品行为这些元素不在刑法第17条第2款范围内，所以选择时排除在罪名外。




【作者简介】
赵俊，单位为武汉大学法学院。


【注释】
[1]为避免歧义，本文“少年”与“未成年人”通用。
[2]参见[日]内田文昭：《改订刑法I总论》（补正版），青林书院1999年版，第220页；转引自马克昌：《比较刑法原理·外国刑法总论》，武汉大学出版社2002年版，第424-425页。
[3]参见黄凤译：《意大利刑法及其新近的发展》，载《最新意大利刑法典》，法律出版社2007年版，第18页。
[4]《保加利亚刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2007年版，第12页。
[5]参见袁益波：《英国刑法的犯罪论纲》，知识产权出版社2007年版，第11-12页。
[6]参见前注[5]，袁益波书，第12页。
[7]参见马克昌：《比较刑法原理，外国刑法总论》，武汉大学出版社2002年版，第425页。
[8]参见前注[7]，马克昌书，第426页。
[9]参见[日]西原春夫：《刑法总论》（改订准备版、下卷），成文堂1995年版，第438 - 439 、446 -447页，转引自前注[7]，马克昌书，第426页。
[10]参见邱兴隆：《刑法理性评论》，中国政法大学出版社1999年版，第30-31页。
[11]参见前注[7]，马克昌书，第427-429页。
[12]参见前注[7]，马克昌书，第429页。
[13]参见[日]久礼田益喜：《日本刑法总论》，俨松堂1925年版，第26-27页；[日]平野龙一：《刑法的基础》，东京大学出版会1980年版，第3页；[日]山中敬一：《刑法总论》II，成文堂1999年版，第546-547页；转引自前注[7]，马克昌书，第429 -430页。
[14]参见前注[7]，马克昌书，第429-430页。
[15]已经修改为“投放危险物质罪”。
[16]参见[日]川端博：《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第384-386页；大家仁：《注解刑法》（增补第2版），青林书院新社1977年版，第166-167页；大谷实：《刑法讲义总论》（第4版），成文堂1994年版，第317-320页；转引前注[7]，马克昌书，第435-440页。
[17]参见前注[7]，马克昌书，第440页。
[18][前苏联]H·A·别利亚耶夫等主编：《苏维埃刑法总论》，马改秀等译，群众出版社1987年版，第110页；转引自前注[7]，马克昌书，第445页。
[19]参见莫洪宪：《我国未成年人犯罪刑事责任若干问题探讨》，载《青少年犯罪问题》2006年第5期。
[20]参见郝金、安文录：《中外刑法史的未成年人刑事责任制度》，载《犯罪研究》2008年第3期。
[21]参见党日红、罗猛：《中俄未成年人刑事责任比较研究》，载《青少年犯罪问题》2007年第2期。
[22]参见郎俊义、安健：《论新刑法对未成年人的保护》，载《中国青少年犯罪研究年鉴》2001年第2卷，第1130页。
[23]已修正为投放危险物质罪。
[24]对不满14岁的未成年人之严重危害行为建立国家干预制度。司法实践中经常发生这样的情况，有的未成年人不满14岁，但却实施了诸如故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、抢劫、放火、投毒等严重危害社会的行为，有的还多次作案，情节十分严重，危害极大。由于法律规定不满14岁的未成年人不负刑事责任，所以只能将其交监护人管教，很少采取收容教养措施，致使有的重新作案，群众对此反映强烈。针对这种情况，我国有必要建立国家干预制度，规定对实施了严重危害行为的不满14岁的未成年人可由国家收容教养，其年龄可限制在已满10岁不满14岁之间；其行为可限制在实施了故意杀人、强奸、抢劫、放火、投毒、爆炸、故意伤害致人重伤或者死亡、贩卖毒品等严重破坏社会秩序的行为，情节恶劣，危害严重，而且其家庭又有监管不力的责任，不便继续由家长或监护人监管；收容教养的年限，可在1-3年之间。
[25]持这种观点的理由是行为人杀害被绑架人是在行为人掳走被绑架人后，出于不法要求得不到实现或其它原因，故意非法剥夺被绑架人生命的行为。这时，行为人的心理状态显然是故意。这种行为符合故意杀人罪的构成要件，所以，应将此行为以故意杀人罪论处。
[26]该会议精神往往是“准司法解释”，具有很强的指导性。
[27]参见韩玉胜、贾学胜：《“罪名”与“犯罪行为”之辩—对＜刑法＞第17条第2款的解读》，载《法学论坛》2006年第1期。
[28]郭洁、于阳：《未成年人相对负刑事责任范围新论》，载《青少年犯罪问题》2007年第6期。
[29]参见李风林、陈树斌：《我国未成年人刑事责任范围再研讨—以相关司法解释为视角》，载《甘肃政法学院学报》总第95期。
[30]参见高铭暄：《刑法专论（上编）》，高等教育出版社2002年版，第207页。
[31]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第189-190页。
[32]参见前注[28]，郭洁、于阳文
[33]前注[28]，郭洁、于阳文。
[34]参见前注[28]，郭洁、于阳文。
[35]参见何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版，第264-265页。
[36]参见前注[28]，郭洁、于阳文。