亲子关系诉讼中价值冲突的判断与选择——兼谈司法解释三(征求意见稿)关于亲子诉讼规定的正当性

【出处】本网首发
【摘要】在理论和实践中，一般认为，亲子鉴定涉及到女方和子女利益以及个人的名誉权、隐私权等，当事人完全可以拒绝鉴定。并认为一方拒绝鉴定时，亲子关系不能推定，更不能推定拒绝鉴定者承担不利后果。事实上，亲子关系不能推定是一种误读，亲子关系完全可以推定。至于是否支持亲子鉴定，以及对拒绝亲子鉴定者如何推定，则涉及到价值冲突判断和选择问题。从理论和实践中反映出来的问题看，亲子诉讼所涉及的价值冲突判断和选择，主要有如下几个方面：1、传统推定规则与现代科学的价值冲突与选择；2、名誉权、隐私权与生育权、知情权、亲权的价值冲突与选择；3、子女利益与父亲利益的价值冲突与选择；4、推定有利于原告与推定有利于被告的价值冲突与选择。通过对各种价值冲突进行综合分析比较，其结果表明，进行亲子鉴定和推定的整体社会价值是利大于弊，特别是对妇女儿童利益的保护更为有利。根据“两利相权取其大，利弊相较取其利，两弊相衡取其小”的价值冲突选择原则，对于亲子诉讼案件，一般应当支持和鼓励亲子鉴定，对于拒绝鉴定者，可以根据现有证据推定其承担不利后果。
【关键词】亲子鉴定；亲子推定；价值选择；婚生子女否认；非婚生子女认领
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、鉴定和推定在亲子关系诉讼中的意义

　　随着社会的进步和经济的发展，人们生活和工作方式发生了巨大变化，出现了异地打工、异地经营、流动经营热，又由于旅游业、休闲业、文化娱乐业、家教和保姆等新型产业的兴起，增加了男女之间的交往机遇，加之人们思想观念的变化，相伴而至的婚外情自然随之增多，婚外受孕（未婚先孕）也自然难免发生。同时，随着科学技术的发展，特别是DNA亲子鉴定技术的诞生，又为亲子鉴定提供了可能，亲子鉴定因此增多。在这种社会背景下，亲子诉讼，自然成为当前诉讼的一大热点。

　　同时，由于亲子鉴定的先进技术与法律制度滞后之间的矛盾，又使亲子诉讼成为当前诉讼的一大难点。其中，难就难在对于拒绝亲子鉴定者应当如何处理？能否推定拒绝亲子鉴定者承担不利法律后果？由于我国不仅没有对DNA亲子鉴定技术及时作出法律回应，甚至连亲子诉讼的一般性法律规定也没有。这就使涉及DNA鉴定的亲子诉讼案件无所适从，难上加难。同时，由于理论上对亲子诉讼的问题也缺乏研究，尚未形成倾向性观点或意见，这就难免出现司法上的混乱现象。从各地法院对于拒绝亲子鉴定案件的判决来看，可以说是各行其是，五花八门。

　　从司法实践来看，不论是婚生子女否认，还是非婚子女认领，甚至是同一案件，在不同地区法院之间，以及上下级法院之间，其判决结果截然不同。而不同的判决，直接关系到当事人的不同命运。因而，对于亲子诉讼中拒绝鉴定的案件如何判决，既是一个事关法制统一的问题，更是一个事关当事人的人身权利、财产权利的重大法律问题。无论是从统一和规范人民法院的执法需要来看，还是从保护当事人的权利需要来看，亲子诉讼中的拒绝鉴定如何处理问题，是当前民事审判中迫在眉睫、亟待解决的问题。

　　在司法实践中，对于拒绝亲子鉴定的案件，虽有原告胜诉的判例，但从整体司法情况看，原告胜诉的少，败诉的多。那么，为什么会出现“一多一少”的现象？这主要涉及到一个价值取向或选择问题。也就是说，在拒绝亲子鉴定案件中，如何权衡双方的利益并进行取舍，其价值取向存在差异。从司法实践来看，影响价值取向或选择的因素，主要有两个：一是对亲子诉讼的特点了解不够，在理论上存在一些认识上的误区，影响了价值选择；二是对拒绝亲子鉴定案件，是判决有利于原告还是判决有利于被告，在价值判断上存在差异。为此，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿）第三条规定，在一方拒绝亲子鉴定时，可以根据现有证据进行推定。这一规定，对统一司法具有重要意义。但理论上对亲子关系的诉讼仍然存在分歧。本文拟澄清亲子诉讼理论上的一些误区，并通过价值比较方法，提出亲子诉讼的价值判断与选择，以说明司法解释的正当性。

　　二、亲子关系诉讼几个需要澄清的理论误区

　　我国现行民法（婚姻法）和民事诉讼法都没有关于亲子诉讼的规定，外国和我国台湾、香港、澳门地区关于亲子诉讼的规定主要有婚生子女否认之诉与非婚生子女认领之诉。[2]此外，还有确认亲子关系存在或不存在之诉。从外国和台湾等地区的法律规定来看，不仅婚生子女是推定的，在婚生子女否认之诉和非婚生子女认领之诉、以及确认亲子关系存在或不存在之诉中，对于亲子关系的认定，也是允许推定的，而且推定是认定亲子关系的主要方法。但随着DNA等亲子鉴定技术诞生后，技术鉴定又成为认定亲子关系的一种新手段。

　　但在我国的亲子诉讼中，理论上却认为亲子关系不能推定，更有甚者，还以所谓“生育意志”否认亲子鉴定的作用。因而，在讨论亲子诉讼时，首先必要对此予以澄清。

　　（一）关于亲子鉴定与生育意志问题

　　有人认为，婚生婴儿客观存在由该夫妻精卵结合和并非该夫妻精卵结合（因契约采用他人精卵和非因契约如该妻通奸等引起生育）的情形。因而，“婚生”不等于“亲生”，非“亲生”也不等于非“婚生”。“亲生”（父母为其孩子精卵来源）只是“婚生”中一种情况。对于妻子婚外受孕，丈夫没有选择要求妻子终止妊娠或离婚，可视为放弃追究妻子侵权责任的权利，接受妻子就应当接纳其全部，包括其错误行为及其结果——婴儿，妻子生育的子女就视为丈夫同意，体现丈夫的生育意志，丈夫与婴儿则形成了准自然血亲关系，其子女为“婚生”子女。因而，“亲子鉴定”只能证明精卵来源事实，不能证明其中是否包含了该夫妻共同的“生育意志”，亲子鉴定结论，不能作为认定亲子关系的根据。因此此否认亲子鉴定的作用，并进而认为，在妻子拒绝鉴定时，只能认定子女为“婚生”，不能作出亲子否定推定。[3]我们认为，以所谓“生育意志”否认亲子鉴定的作用，是片面的：

　　1、妻子婚外受孕，丈夫当时一般并不知道。即使丈夫知道（多数只能是怀疑），但如果妻子坚持否认，并拒绝亲子鉴定，丈夫凭什么证明妻子是婚外受孕？又怎么能够选择要求妻子终止妊娠或者起诉离婚？在丈夫不知道或知道后无法行使权利的情况下，女方婚外受孕生育，这怎么能够视为丈夫同意意志？因而，以丈夫没有选择要求妻子终止妊娠或者起诉离婚，反推就是丈夫接纳了妻子的婚外受孕的观点，是不符合实际情况的。

　　2、在婚生子女否认之诉中，妻子不同意鉴定，妻子事实上就是不承认是婚外受孕；在非婚生子女认领之诉中，非婚子女生母所指认的生父拒绝认领，并不同意鉴定，实际上就是否认该子女与自己存在血缘关系。因而，在一方拒绝鉴定的亲子关系诉讼中，所争议的焦点，是子女的真实血缘，而不是生育意志。对于真实血缘的发现，DNA鉴定是最好的方法。

　　3、生育意志，只有在血缘关系清楚的基础上，才有可能涉及这一问题。也就是说，只有在确认婚生子女与“父亲”不存在血缘关系的条件下，才能考察生育意志，即考察该婚外受孕是否经“父亲”同意。

　　同时，在血缘关系清楚的时候，要证明婚外受孕是否体现丈夫的生育意志，其证明责任也主要在女方。如果女方不能证明婚外受孕是经丈夫同意的人工受孕等情况，则不能认定该子女的出生体现了丈夫的生育意志。

　　总之，生育意志，只有在血缘关系清楚时才有考虑的余地，在血缘关系不清时，生育意志对于认定亲子关系没有任何作用。而目前的亲子诉讼，都是关于有无血缘关系之争议，并不是生育意志之争。对于血缘关系的确认，最科学的方法，还是亲子鉴定。所以，亲子鉴定仍是认定亲子关系的有效方法，不能用生育意志否认亲子鉴定的作用。

　　（二）关于亲子关系能否推定问题

　　在司法实践中，有人认为，亲子关系属于身份关系，身份关系不能推定。最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第75条规定应只适用于财产关系，不应适用于人身关系。[4]在理论界，也有学者认为亲子关系不能推定。如龙翼飞教授认为：“当事人有权利拒绝做亲子鉴定，现行的法律规定并没有针对涉及到亲子关系纠纷中，被告人是否必须要承担去做亲子鉴定的诉讼义务。如果法律没有这样规定，你要求当事人必须做亲子鉴定就没有法律依据，法院不能采取强制手段让当事人去做亲子鉴定”。龙翼飞教授还认为：“法院也不能采用推定方法来认定当事人之间的亲子关系。第一，这种推定本身是不科学的。要么是有血缘关系，要么没有血缘关系，不存在“可能有”这种中间状态，用推定的方法显然不客观。第二，这个认定是没有法律依据的，从我国现行的法律规定来看，要用推定方法去认定某种民事法律事实的存在，是受到法律严格限制的。在涉及到亲子关系的问题上，为了保护未成年人的利益，我国现行的法律并没有规定涉及亲子关系的存在与否可以采用推定的方法。法院对亲子关系采用推定方法没有法律依据”。[5]西南政法大学的谭向北教授也坚持亲子关系不能推定。[6]

　　我们认为，上述观点是错误的。亲子关系虽然是身份关系，但亲子身份关系可以推定，恰恰是亲子诉讼的一大特点，无论是从立法上或理论上看，还是从司法实践来看，亲子关系完全可以推定。同时，在缺乏科学鉴定的情况下，推定是解决亲子诉讼纠纷，确认亲子关系的唯一手段。

　　1、亲子关系推定是世界各国法律的共同规定。

　　从世界各国和我国香港、澳门和台湾地区的法律规定来看，亲子关系都是允许推定的，而且主要是基于推定而认定，这是由亲子诉讼的特点所决定的。对此，外国及我国台湾等地区的法律都有明确的规定，无须多加赘述。

　　这里需要补充说明的是，随着现代科学技术的发展，亲子鉴定技术在确认亲子关系中的作用不断加强，一些国家和地区的法律已经明确规定，法院可以根据当事人申请，指令相关人员作血液检验，对于拒绝血液检验者，法院也可以进行亲子推定。如《加拿大安大略省儿童法修正法》第10条第（1）项规定：“在要求法院确认某子女的父母身份的民事诉讼中，应一方当事人的申请，法院可以允许该当事人获得法院的命令所指定的人员的血液检验，并将检验结果作为证据”。第10条第（3）项规定：“如果按照第（1）款法院作出了批准，但是在法院的命令中指定的人员拒绝进行血液检验时，法院可以作出它认为适当的推论”。[7]《香港特区父母与子女条例》第13条第Ⅵ部也规定，法院可发出指令使用科学测试以断定父母身分。该条规定：“(1)在任何民事诉讼中，如须断定谁是某人的父母，法院可自行或应诉讼任何一方的申请发出指令─(a)指令使用科学测试以显示诉讼一方是否该人的父亲或母亲；及(b)指令从该人或诉讼任何一方身上抽取身体样本，法院并可在任何时间撤销或变更根据本款发出的指令。(2)负责根据第(1)款的指令进行科学测试的人，须向法院作出报告，并在报告中─(a)说明测试的结果；及(b)对于断定报告所涉及的人是否该人的父亲或母亲一事，说明测试结果所具的价值，而法院须接受报告上所说明的事项为该诉讼中的证据。”《条例》第14条虽然规定了“抽取身体样本前须取得同意”，但《条例》第15条规定：对于“不遵从指令”接受科学测试者，则规定“凡法院根据第13条发出指令，而有任何人不采取为执行该项指令而被要求采取的行动，则法院可从该事实中作出在有关情况下看似适当的推论”。[8]

　　从判例的角度来考察，在我国台湾，按照传统法律规定的推定规则，对于亲子关系进行推定的判例很多，不胜列举。而值得注意的是，在现代技术条件下的亲子诉讼案件中，台湾地区“最高法院”，对于拒绝亲子鉴定者，亦有判决主张推定其承担不利后果的判例。如于秀莲与叶华堂亲子认领之诉，因叶华堂拒绝鉴定，第一审法院判决于秀莲胜诉，推定叶华堂与于秀莲所生子女存在亲子关系。叶华堂不服上诉，台湾高等法院台南分院第二审更审判决于秀莲所生子女与叶华堂没有血缘关系，将第一审所为于秀莲胜诉之判决废弃，改判驳回其诉。于秀莲不服判决，向台湾地区“最高法院”提起上诉，2002年12月12日，台湾地区“最高法院”民事判决（即“九十一年度台上字第二三六六号”判决）认为：无正当理由不从亲子血缘鉴定者，法院得审酌情形认他造关于该勘验标的物之主张或依该勘验标的物应证之事实为真实。遂判决：“原判决废弃，发回台湾高等法院台南分院”。该判决在论述判决理由时指出：“倘此亲子血缘鉴定之勘验方法，对亲子关系之判定有其科学之依据及可信度，自属上诉人重要且正当之证据方法。然为此亲子血缘鉴定必须被上诉人本身参与始可，如需被上诉人之血液等，亦即勘验之标的物存在于被上诉人本身，而被上诉人拒绝提出时，虽法院不得强令为之，惟依民事诉讼法第三百六十七条准用同法第三百四十三条、第三百四十五条第一项规定，法院得以裁定命被上诉人提出该应受勘验之标的物，被上诉人若无正当理由不从提出之命者，法院得审酌情形认他造即上诉人关于该勘验标的物之主张或依该勘验标的物应证之事实为真实，即受诉法院得依此对该阻挠勘验之当事人课以不利益。原审徒以无强令被上诉人为血缘鉴定为由，而为不利于上诉人之论断，于法自有未合。上诉论旨，指摘原判决不当，求予废弃，非无理由”。[9]台湾地区“最高法院”的上述判决证明，对于拒绝现代技术鉴定者，完全可以作出推定判决。上述判决值得我们借鉴。

　　可见，不论是从传统的亲子诉讼来看，还是从现代亲子诉讼来看，亲子关系都是可以推定。认为亲子关系不能推定，并认为最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第75条规定，不适用亲子关系的观点，是对亲子关系诉讼的误解。

　　2、亲子推定是认定亲子关系的必要手段。

　　龙翼飞教授认为亲子关系不能推定的一个重要理由，就是要么有亲子关系，要么没有亲子关系，不存在“可能有”这种中间状态。在龙教授看来，推定出来的结果是一种不确定状态。这实际上是对推定的误解。从法律层面上考察，推定并不是可能有或可能无，而是一种确定性结论。也就是说，一旦作出肯定推定，就表示认定亲子关系存在；一旦作出否定推定，就表示亲子关系不存在；而不是“可能存在”或“可能不存在”的“中间状态”。

　　同时，从亲子关系的特点来看，除了采取精确的科学方法鉴定外，根据既有事实进行推定是唯一的方法。既是反对推定者，也难以摆脱推定的定律，只是如何推定而已。如以婚生子女否认之诉为例，如果一方拒绝鉴定，要么推定子女与丈夫存在亲子关系，要么推定子女与丈夫不存在亲子关系。对于非婚生子女认领也是如此，要么推定所指认者与子女存在亲子关系，要么推定所指认者与子女不存在亲子关系。因而，在亲子诉讼中，如果没有科学鉴定，离开了推定就无法进行诉讼活动。

　　3、亲子推定并不违背法律。

　　认为亲子关系不能推定的另一个理由是，亲子推定没有法律根据。我国虽然没有亲子关系法，没有从法律上规定亲子关系的推定条件。但1956年最高人民法院《关于徐秀梅所生的小孩应如何断定生父问题的复函》，实际上就是关于亲子关系的推定问题，由于当时的科学鉴定水平有限，化验血型的方法并不能断定小孩究与谁存在血缘关系，其他亲子否认证据又不充分，对此，最高人民法院函复：只能“按小孩是在双方婚姻关系继续存在中所生”认定。这实际上就是推定该子女为婚生子女。尽管这种推定，结果并不一定准确，但他仍然是一种确定性结论。在我国，从法律层面来考察，虽然没有亲子推定的有关法律规定，但也没有禁止亲子推定的规定，而从最高人民法院的上述函复以及有关法理看，对亲子关系是完全可以推定的。

　　三、亲子诉讼价值冲突的判断与选择

　　如前所述，亲子鉴定和推定，是认定亲子关系的两种必要方法。但在我国司法实践中，对于一方要求鉴定的亲子诉讼案件，是支持鉴定还是不支持鉴定？被告拒绝鉴定时，是作出不利于原告的判决，还是作出不利于被告的判决？仍是一个颇有争议的问题。目前，多数人主张，从保护个人名誉权、隐私权和保护妇女儿童利益来考虑，不应当支持亲子鉴定；对拒绝鉴定的，更不应当作出推定被告承担不利后果的判决；对于婚生子女，一方拒绝鉴定，应当以婚姻关系事实为基础，推定为婚生子女关系存在；等等。我们认为，这些主张明显存在顾此失彼的片面性。比如，在强调保护一方的名誉权、隐私权时，却忽视了另一方的知情权、生育权等；主张以婚姻关系作为婚生子女的推定规则时，则忽视了现代科学技术的作用；在看到不鉴定或不推定被告承担不利后果，对保护妇女儿童的某些有利因素时，却忽视了不鉴定或不推定被告承担不利后果，对保护妇女儿童的不利因素；等等。因而，在亲子诉讼中，实际上存在多重价值冲突，涉及到价值冲突的判断和选择问题。从目前理论上和司法实践中反映出来的问题看，亲子诉讼所涉及的价值冲突和选择问题，主要有如下几个方面：1、传统推定规则与现代科学的价值冲突与选择；2、名誉权、隐私权与生育权、知情权、亲权的价值冲突与选择；3、保护子女利益与保护父亲利益的价值冲突与选择；4、推定有利于原告与推定有利于被告的价值冲突与选择。

　　从司法实践来看，价值冲突选择上的差异，主要有两个原因：一是世界观、价值观不同，导致在价值取向上存在差异；二是价值判断的错误，即没有对价值冲突进行深入分析比较，在价值判断上出现了偏差或错误，如误利为害或误害为利，或者误小害为大害或误大利为小利，等等。但不论人们的价值取向如何，价值冲突选择的基本原则是：“两利相权取其大，利弊相较取其利，两弊相衡取其小。”因而，在价值冲突中，如何正确判断利弊和利害大小，才是价值选择的关键所在。下面试对亲子诉讼中的价值冲突的利弊，进行分析比较，以揭示各自的“利”与“弊”，“大”与“小”，并根据自己的价值判断，提出亲子诉讼中价值冲突的利益选择。

　　（一）传统推定规则与现代科学的价值选择

　　在婚生子女否认之诉中，有一种观点认为：婚姻关系是推定婚生子女的事实基础，凡是婚姻关系存续期间生育的子女，对方不同意鉴定的，都应推定为婚生子女。[10]这实际上是将传统的婚生子女推定规则，作为婚生子女推定的唯一规则。按照婚生子女推定的传统规则，凡在婚姻关系存续期间受胎或生育的子女，如果丈夫没有法定的否定事由（如在在妻子受胎期间双方没有同居，或者由于丈夫生理原因不能不能使妻子受孕，或者妻子有与他人同居或通奸等事实），应推定为婚生的子女。这一问题，实际上涉及到传统推定规则与现代科学的选择。在现代科学技术非常发达时期，能否将传统规则作为婚生子女推定的唯一规则，则是一个值得思考的问题。

　　1、适用传统规则推定，是在科技不发达的时期。由于受当时科学技术的限制，人们无法采用先进科学方法判断子女是否为亲生，只得采用大家公认的推定规则进行推定。也就是说，即是妻子是婚外受孕，但没有法定的否定事由，对婚姻关系存续期间生育的子女，也应推定为婚生子女。

　　在当时，采用这种规则进行推定，不可能有其它手段进行否定，其结果是唯一的，其事实可以固定，不可能再出现否定或推翻的情况。因而，人们从心理上可以安心、放心，没有后顾之忧。同时，由于当时科学技术不发达，使用传统方法推定，是唯一的方法，不可能有新的科学方法否认，人们也就不可能产生新的否定欲望，从诉求上也可以彻底“死心”、息诉。

　　2、如今科学技术发达了，人们可以通过DAN亲子鉴定技术识别出子女的真实血缘关系，使传统婚生子女推定的合理性和终局性受到了质疑和挑战。因而，目前完全依据传统方法推定，难以达到定分止争和去疑的目的。

　　3、在现代科学技术下，由于依传统规则推定不能成为终局结果，依传统规则推定具有极大的危害性和后遗症。比如丈夫提出亲子否定之诉，妻子不同意鉴定时，即作婚生子女认定，但由于这种推定不能成为终局推定，将来可能有三种情况发生：（1）子女懂事或成年后为寻找自己的真实血缘，要求作亲子鉴定，其鉴定结果证明子女与婚姻关系中的父亲没有血缘关系；（2）子女的真正的生父要求作亲子鉴定，认领自己的子女；（3）子女的母亲与子女真正的生父共谋，将抚养负担转嫁给婚内丈夫，在子女成年后，没有抚养负担时，则公开子女的真正生父。这样，对男方可能造成如下不利后果：（1）男方可能因为已有“子女”，再生育受到限制，但当知道子女不是自己亲生子女的时候，年事已高，丧失生育权利；（2）男方因不当抚养子女遭受巨大的经济损失；（3）男方可能因此终生没有子女，即得知真实血缘后而解除原来婚姻关系中的父子（女）关系，或者虽然可以从法律上维持父子（女）关系（即养子（女）关系），但因没有真实血缘关系，而致使父子关系不和，造成男方感情上的终身痛苦。

　　4、如何认识亲子鉴定只是鉴别亲子关系的证据之一。最高人民法院在《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》（下面简称“批复”）中规定：“人民法院对于亲子关系的确认，要进行调查研究，尽力收集其它证据．对亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其它证据相印证，综合分析，作出正确的判断”。有人以此否认亲子鉴定的作用。我们认为，这个批复的时间是1987年，批复的内容主要是针对当时利用人类白细胞抗原（ＨＬＡ）作亲子关系鉴定而言，具有特定性。因而，这个批复对现在的亲子鉴定技术并不完全适用。亲子鉴定的过程大概经历了四个时代：古代通过滴血认亲、现代A、B、O血型、白细胞酶型以及现在的DNA技术。滴血相融毫无科学道理，也就谈不上准确率。而A、B、O血型的准确率在60%-70%，白细胞酶型准确率达90%。这就是说，利用人类白细胞抗原（ＨＬＡ）作亲子关系鉴定，准确率只有90%，尚未达到非常精确程度。因而，批复规定不能将其作为认定亲子关系的唯一证据。而现在利用DNA技术鉴定则不同，准确率几乎达到100%。DNA鉴定是目前亲子鉴定中最准确的一种，较以往的血型分析和HLA分型鉴定方法可靠性高出10到100倍。如果小孩和被测男子的DNA模式在一个或多个STR位点不吻合，被测试男子便被100%排除他是亲生父亲的可能性。DNA鉴定肯定概率可达99.99%以上。[11]有人问：这99.99%的准确率是实验得来的？还是实践得来的？导致剩下的0.01不准确的原因是什幺？中科院北京基因组研究所北京华大方瑞司法物证鉴定中心主任、首席科学家邓亚军博士，在回答这个问题时说，99.99%的准确率是通过概率计算得到的，因为使用的STR标记首先是要有一个人群统计学的数据，比如说我的STR在某一个位点的分型，比如是10或者是11，而另外一个人在这一点的分型和我一样的几率是多少？然后综合多少个位点得出来的一个统计学数据。因此，根据统计学数据来定，它不可能是一个100%的数据，只可能是无限接近100%。我可以精确到99.999%，一直是9循环，这个0.01的不准确性只是跟概率有关。这是概率统计上不可能有100%。DNA鉴定是目前国际公认的能够以99.99%的准确率进行亲子鉴定的唯一手段。[12]可以说，DNA亲子鉴定的准确率几乎是100%。因而，DNA鉴定结论可以直接作为定案根据。

　　5、传统规则与现代科学的选择。在科学时代，应当用科学说话，而不是用权力说话。在科学时代，不用科学说话，而依靠人定规则定案，实际上是一种话语霸权，主观臆断的表现。打一个比喻，当人们掌握了度量衡技术，手中已经有了“称”这种工具的时候，如果对某一实物的重量发生争议，我们到底是用手中秤去秤呢？还是依靠一般的经验法则进行估计或推测呢？显然应当用称。因而，在现代科学技术下，传统的亲子推定规则，应当让位于现代科学。只有这样，才能体现与时俱进的法律精神。法律的正义性就在于科学，法律如果逆科学而行，法律的正义价值和权威性必将受到破坏。

　　（二）名誉权、隐私权与生育权、知情权、亲权的价值选择

　　有人认为，亲子鉴定涉及到女方和子女的名誉权、隐私权，当事人完全可以拒绝鉴定，并不能承担拒绝鉴定的不利后果。[13]

　　事实上，名誉权、隐私权，不仅仅涉及女方和子女，也涉及到男方。在婚生子女否认之诉中，主要涉及子女和女方的名誉权、隐私权；在非婚生子女认领之诉中，主要涉及男方的名誉权、隐私权。关于子女和男方（父亲）的名誉权、隐私权放后论述，这里主要将婚生子女否认之诉中的女方名誉权、隐私权与男方的生育权、知情权、亲权（不当抚养义务）进行价值比较和选择。

　　关于女方的名誉权、隐私权与男方的生育权、知情权、亲权（不当抚养义务）如何选择问题，需要弄清两个问题：一是亲子鉴定与女方的名誉权与隐私权的关系；二是在此基础上，我们再通过比较方法，考察女方的名誉权与隐私权，与男方的生育权、知情权、亲权（不当抚养义务）相比较到底孰轻孰重？

　　首先，应当明确，女方（妻子）的名誉权并不是或不会由亲子鉴定而损害。因为丈夫对子女血缘关系的怀疑和否定，女方的人格和名誉事实上已经受到损害，不论是否接受鉴定，其损害结果是一样。甚至在某些方面说，女方和子女不接受鉴定，疑虑不会消除，名誉损害还会大一些。如果通过鉴定，得出亲子关系的肯定结果时，反而洗清了妻子蒙受的冤枉，丈夫也如释重负。所以，鉴定与不鉴定本身，对女方的名誉根本不可能直接造成损害，其真正的损害是男方的怀疑及其要求鉴定的行为，而不是鉴定本身。由于鉴定与不鉴定本身并不直接损害女方的名誉。那么，剩下的就是鉴定是否对女方的隐私有损害。鉴定所涉及的女方的隐私问题，无非就是子女到底是谁的血缘而已。这与其说是女方的隐私，不如说是子女的隐私。对于女方来讲，其隐私，实际上就是她与谁发生婚外情。

　　现在，我们再看男方（丈夫）。对于丈夫来讲，如果不查明子女血缘的事实真相，他可能面临三大权利遭受侵害：一是生育权；二是知情权；三是亲权（承担不当抚养义务，使真正的父亲逃避抚养义务）。[14]

　　那么，我们再把女方的权利与男方的权利比较一下，到底孰轻孰重？应当如何取舍？就会一目了然。从上述分析看，对于女方来讲，鉴定与不鉴定，实际上只涉及到她与谁发生婚外情这一隐私权问题，但鉴定的结果，只是涉及到子女与男方（丈夫）是否存在血缘关系问题，而并不一定会暴露女方与谁发生婚外情问题。即使之后女方或子女在认领真实父亲时，暴露女方与谁发生婚外情，但这与男方的生育权、知情权、亲权等权利相比较，我们到底是要保护女方这种不诚信或不道德的婚外情隐私呢？还是应当保护男方的生育权、知情权、亲权和不当抚养所产生的财产权？答案应当是明确的。

　　（三）子女利益与父亲利益价值冲突的判断与选择

　　1、对最高人民法院批复如何理解

　　最高人民法院在《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》（以下简称“批复”）中规定：“对要求作亲子关系鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待．对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定，也要做好当事人及有关人员的思想工作”。许多人都以依此为根据，认为亲子鉴定或推定，对保护妇女、儿童的合法权益不利，反对亲子鉴定或推定。我们认为，这是对批复的片面理解。

　　（1）怎样理解保护妇女、儿童的合法权益。何谓“从保护妇女、儿童利益出发”。我们理解，主要是看亲子鉴定或推定，到底是有利于保护妇女、儿童的合法权益，还是不利于保护妇女、儿童的合法权益。只要是对妇女、儿童的利益没有损害或损害不大，或者鉴定对妇女、儿童更为有利者，就应当做亲子鉴定。因而，并非一律不做亲子鉴定，就是保护妇女、儿童利益。如非婚生子女认领，如果被指认父亲否认自己与子女有血缘关系，并拒绝鉴定，对此应当尽量说服被指认父亲做亲子鉴定，如果经过必要的工作，仍拒绝做亲子鉴定的，也可以根据其他证据或法官心证，推定被指认父亲与子女有亲子关系。只有这样才有利于保护妇女、儿童利益。如果被指认父亲拒绝做亲子鉴定，而又没有其他否定亲子关系的充足证据，则不推定双方存在亲子关系，显然对妇女、儿童不利。而在被指认父亲拒绝鉴定的情况，推定被指认父亲与子女存在亲子关系，显然对妇女、儿童有利。

　　（2）如何理解“从严掌握”。批复规定，一方当事人要求作亲子鉴定的，从严掌握。我们理解，从严掌握并不是完全限制作亲子鉴定，只是要求应从严把握，而不是只要一方反对，就绝对不能做亲子鉴定。从严掌握的标准就是看有无鉴定必要，确实需要亲子鉴定的，还是要做好当事人思想工作，尽量做亲子鉴定。因而，亲子鉴定究竟是否该做，应由法官根据实际情况来决定。有些案子，亲子鉴定是彻底解决纠纷的唯一手段，非常有必要做亲子鉴定。在这种情况下，就应当尽量争取做亲子鉴定。批复并没有完全限制做亲子鉴定，作亲子鉴定在法律上并不存在障碍，关键是如何理解和执行。

　　实际上，亲子鉴定或推定对子女的危害，并不象我们想象的那么严重。从整体上看，不论是婚生子女，还是非婚生子女，鉴定或推定，对子女更为有利或者利大于害。在后文的讨论中将进一步说明这个问题。

　　2、婚生子女否认之诉中子女与父亲的利益比较。

　　对于婚生子女，在父亲提出亲子否认之诉后，一般认为，亲子鉴定或推定对子女的损害主要有：暴露子女的真实身份，即暴露身份隐私；对子女造成心理压力；对子女造成抚养上的困难。

　　事实上，亲子鉴定并非必然对子女造成不利的后果。相反，在更多的情况下，通过鉴定，确认子女的真实父亲，还会对子女的保护更为有利。

　　第一、关于暴露子女的真实身份，即暴露身份隐私问题。子女的真实身份问题，在一定情况下可能是隐私，但在更多的情况下，又是子女的知情权。１９８９年１１月２０日第４４届联合国大会通过１９９０年９月２日生效的《儿童权利公约》第七条规定：“儿童出生后应立即登记，并有自出生起获得姓名的权利，有获得国籍的权利，以及尽可能知道谁是其父母并受其父母照料的权利”。1989年德国联邦宪法法院判决，肯定子女对其真实之血统有认知之权利，促成德国于1998年修法，肯定子女有提出婚生否认之诉的权利，不再受任何条件限制。2003年德国联邦宪法法院判决，认为如果受推定之法律上父亲与子女无共同生活关系，而生父已经与子女建立起一定关系时，若仍不承认生父得提出婚生否认之诉，实有违德国基本法之规定。此判决亦促成德国修法，于2004年之新法承认，若法律上之父亲死亡或与子女无实质之家庭生活关系时，生父得提起否认婚生子女之诉。[15]我国台湾地区“大法官释字第587号解释”也指出：“子女获知其血统来源，确定其真实父子身分关系，攸关子女之人格权，应受宪法保障”。

　　可见，子女真实身份的知情权比子女身份的隐私权更为重要，更应保护。同时，子女身份上的隐私权，只有在身份关系清楚之后，才有隐私权可言，身份不清，又何有隐私可言？

　　再从子女对亲子鉴定的态度看，由于在亲子诉讼案件中，子女多数是年幼无知，不懂或不知道所谓隐私问题。而已经懂事或成年的子女，一般是愿意作亲子鉴定，弄清自己真实血缘的。从实践来看，所谓暴露子女隐私，多是母亲（女方）的一种托词。

　　第二、关于鉴定对子女造成心理压力问题。对于婚生子女来讲，有无心理压力，关键在于其父亲是否怀疑其血缘并提出亲子鉴定，如果其父亲怀疑并提出了亲子鉴定，子女得知自己的身世有问题或者身世长期处于不清状态时，可能会有一定的心理压力。但鉴定本身在多数情况下，对子女并不造成直接心理压力。相反，由于男方（丈夫）提出亲子否认，女方（妻子）不同意或拒绝鉴定，子女的真实身份得不到确认，使真相始终处于怀疑或不确定状态中，导致父子身份关系不明，父子之间的感情风雨飘摇，反到会造成父子关系紧张，对子女的心理压力更大，更会让子女无法承受。所以，与其让孩子长期生活在一种猜疑、争执等不安状态之中，倒不如早日还原真相。

　　同时，DNA技术亲子本身，对子女也不会产生多大的损害。DNA技术亲子鉴定，早期鉴定需要2mk左右的静脉血，现在只需一滴指血或耳血、唾液，毛发、骨骼、牙齿等都可以用来进行鉴定，最快24小时可得到结果。[16]如果从技术层面上再注意一下，有时获取鉴定样本时，子女可能还不会知道真实意图，完全可以避免对子女身心的损害。

　　第三、是否会造成子女抚养上的困难。任何子女必然有其父亲，非此即彼。子女只有一个父亲，不论谁是父亲，都要承担抚养义务。因而，一般情况下，不会因鉴定而影响抚养，亲子鉴定与保护子女没有必然关系。相反，没有科学鉴定，父亲始终处于不确定或怀疑状态，反而影响抚养。从实践来看，按照传统的婚生子女推定规则推定的父子关系，因为父亲始终持怀疑否定态度，往往引起父子关系不和，推诿抚养或拒绝抚养。还有一些受婚生推定而确信自己与子女无血统关系的父亲，根本不会善尽职责，善待子女，严重者甚至虐待子女，威胁子女安全。这对子女利益并没有好处，无法达到保护子女之目的。可见，对于婚生子女，如果一方坚持要求作亲子鉴定，而另一方决绝作亲子鉴定，在父子关系的真实血缘不确定状态下，不仅对父亲不利，也对子女不利。

　　3、非婚子女认领之诉中子女利益与父亲利益的比较。

　　在非子女认领之诉中，一般认为，亲子鉴定对于被指认父亲权利的侵害，主要是名誉权、隐私权。对于被指认父亲的名誉权，如同婚姻关系中，丈夫提出婚生子女否认之诉时，对妻子名誉权损害情形一样，即名誉权的侵害主要是女方指认父亲的行为，而不是鉴定。至于被指认父亲的隐私权，实际上就是他到底是否与子女的生母有过性关系，并使其受孕。

　　而对非婚子女来讲，亲子鉴定则是涉及到抚养和真实血缘之发现等重大权利问题。如果被指认父亲拒绝认领，并拒绝鉴定，则一律作出否定亲子关系的判决，则会造成子女只有母亲，没有父亲的单亲现象。这不仅会造成子女精神上的痛苦，对子女的抚养也会产生严重不利。

　　目前，非婚同居，未婚先孕，已婚男子“包二奶”甚至“三奶”、“四奶”现象比较严重，女子未婚生育或婚外受孕现象比较普遍，大量非婚子女需要认领父亲。如果不利用亲子鉴定技术，就会造成许多子女不能认领父亲，影响非婚子女的抚养和真实血缘发现。同时，非婚生子女，享有同婚生子女一样的继承权利，在非婚生子女的父亲因自然或意外死亡之后，要确保非婚生子女享有继承权，除有些可以通过其他事实证明其子女与被继承人之间有血缘关系之外，对于难以用事实证明的亲子关系，也只有借助亲子鉴定了。如果限制亲子鉴定或推定，只能使那些玩弄女性或不负责任的男性，逍遥法外，实际上不仅起不到保护妇女儿童的作用，反而不利于妇女儿童的保护。

　　通过上述分析可以发现：1、对于婚生子女否认，进行亲子鉴定，对子女并没有多大的危害。但如果不作鉴定，并以婚姻关系为基础推定子女与父亲存在血缘关系，不仅对父亲的权利造成严重损害，对子女也没有什么好处，有时甚至对子女的伤害还会更大。2、对于非婚生子女认领，进行亲子鉴定，对子女只有好处，没有坏处。对被指认父亲也只涉及到侵害所谓的名誉权、隐私权。相反，不作亲子鉴定，并推定被指认父亲与子女不存在血缘关系，则对子女是一个致命的打击，子女将无法获得真实血缘关系的知情权、抚养权、继承权等，严重侵害子女的人身权利和财产权利。而被指认父亲的所谓的名誉权并不会因为鉴定而损害，其是否与子女的生母有过性关系，并使该女子受孕的隐私权，与子女的人身权和财产权相比较，显然次要的多。更重要的是，这种隐私权缺乏正当性，不能对抗他人寻求真实血缘的知情权和抚养权。否认，任何非婚子女父亲都可以以保护隐私权为名，拒绝认领非婚子女。

　　总之，无论是婚生子女，还是非婚生子女；不论是从子女本身利益来看，还是从子女利益与父亲利益比较来看，亲子鉴定或推定的整体效果是利大于弊，特别是对子女的保护更为有利。

　　（四）推定有利于原告与推定有利于被告的价值选择

　　对于一方拒绝亲子鉴定，是推定亲子关系存在，还推定亲子关系不存在？或者说是推定原告有利，还是推定被告有利？也涉及到价值判断和选择问题。对此，只要对两种不同推定所产生的不同后果，以及两种不同推定的救济途径进行比较分析，就可以得出正确的选择。

　　1、两种推定可能出现的不同后果之比较

　　（1）有利于被告推定可能出现的不利后果。在婚生子女否认之诉中，一般是由丈夫作为原告（也不排除妻子或子女作为原告）提起诉讼的，如果丈夫提起亲子否认之诉后，妻子拒绝子女作亲子鉴定时，推定婚生子女与丈夫存在亲子关系，其后果如前所述，即可能会使婚姻关系中丈夫因此丧失生育权，造成终身无子女，并造成抚养上的财产损失和终身精神痛苦等。

　　在亲子认领之诉中，被指认父亲拒绝鉴定时，如果作出有利被告的推定，即推定非婚生子女与指认父亲不存在亲子关系，则可能会造成子女有母无父，给子女带来抚养上的困难和精神上的痛苦。

　　（2）有利于原告推定可能出现的不利后果。如果在婚生子女否认之诉中，妻子（或子女）拒绝亲子鉴定时，推定婚生子女与丈夫不存在亲子关系，或者在亲子认领之诉中，被指认父亲拒绝亲子鉴定时，推定非婚生子女与被指认父亲存在亲子关系。这样推定所造成的不利后果，主要有：一是可能推定错误；二是容易造成或助长非婚子女或生母乱行亲子认领之诉，随便指认他人为父，侵害他人的权利。但仔细分析，这两种负面效果是有限的。

　　第一，虽然可能存在推定错误的情况，但与推定被告有利相比，推定错误的概率要小一些。也就是说，在被告拒绝鉴定的情况下，推定原告承担不利后果，其错误的概率还要大一些。

　　第二，从一般情理上讲，母亲不会枉指一个与自己没有任何关系的男子为子女的父亲。子女只有一个父亲，作为子女的母亲不可能，也没有必要指认其他人为子女父亲，以自寻其辱。

　　通过上述不利后果比较，在被告拒绝亲子鉴定时，从整体利益考虑，推定被告承担不利后果效果更好。

　　2、两种推定救济途径的比较

　　（1）推定原告承担不利后果原告没有救济途径。在被告拒绝鉴定的情况下，推定原告承担不利后果，原告将失去任何救济的途径或手段，可谓“喊天无路”。

　　（2）推定被告承担不利后果被告有救济途径。第一、推定被告承担不利后果，如果被告确信推定错误，被告可以通过亲子鉴定途径否认推定，纠正错误推定。第二、对于乱行亲子认领权也有救济和预防途径。如果确实发生了乱行亲子诉讼权的行为，可以通过强化法律制裁予以救济，如由乱行指认生父者承担侵权责任。

　　通过上述比较，从两种推定的救济渠道或途径看，我们应当作出何种价值选择，应当是一目了然。

　　3、举证责任与两种推定关系的比较

　　对于亲子诉讼的举证责任分配问题，许多人认为，根据民事诉讼法一般举证原则的规定，“谁主张，谁举证”。因而，在非婚姻子女认领之诉中，原告（女方或子女）应当拿出有效的证据证明男方是子女的亲生父亲；在婚生子女否认之诉中，原告（男方）应当拿出有效的证据证明自己不是子女的亲生父亲。只有这样，原告的权益才会得到法律的保护；否则，应当承担举证不能的败诉责任。这种理解是片面的。

　　根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。亲子诉讼，就是属于上列情况，应当根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。在亲子诉讼中，当原告完成了必要举证或其陈述的事实具有高度可信时，或者已经达到举证不能的程度，其证明责任即已完成。被告如果否认，则发生举证责任的转移，被告应当就此承担举证责任。如甲女提供了与乙男交往的书信和照片，以及当年的房东证实甲女和乙男曾经在一起同居过的证据，而这个时间和甲女怀孕的时间正好是吻合的。同时，甲女所生子女丙和乙男长的又十分相似。这时甲女在自己的能力范围内已经完成了举证的义务，如果乙男不承认是孩子的亲生父亲，那就该由他来举证了。因为被告有责任证明其否认亲子关系的理由成立。更为重要的是，否认亲子关系的举证能力（特别是亲子鉴定）也在被告，原告缺乏这种证明能力。因而，被告应当就其否认主张承担举证责任。如果他不肯为自己举证（包括做亲子鉴定），那他就要承担相应的不利后果。

　　而且如果真的发生推定错误，从举证责任和举证能力来考察，推定被告承担不利后果也是合理的。因为这种推定错误只能通过事后的鉴定来证明，而被告在推定之前完全有能力（或条件）通过鉴定澄清事实，并追究原告的法律责任。而被告却拒绝鉴定，因此而造成的错误推定，他自己当然负有责任。但如果被告拒绝鉴定，作出不利于原告的推定判决，则对原告不公平。因为原告不具有鉴定的举证责任和能力，这种推定错误，完全是被告拒绝鉴定造成的，原告没有任何过错。

　　可见，无论是从推定所产生的不利后果、救济途径来看，还是从举证责任分配来看，对于拒绝鉴定亲子诉讼案件，应当推定拒绝鉴定者（被告）承担不利后果。

　　总之，司法解释关于亲子诉讼的规定，既符合现行法律精神，又体现了最大利益化原则，具有正当性和合理性，切实可行。




【作者简介】
王礼仁，男，宜昌市中级人民法院高级法官，三峡大学政法学院兼职教授。先后任基层人民法院副院长、院长。


【注释】
[1]此文成稿于2005年，为配合讨论婚姻法解释三征求意见稿而发表，原载最高人民法院民一庭主编《民事审判指导与参考》2011年第1辑（总第45辑）。
[2]婚生子女否认，是指当事人依法否认婚生的父母子女关系，从而否定相应的权利义务。非婚生子女的认领，又有自愿认领、拟制认领和强制认领三种形式。涉及亲子诉讼的主要是强制认领，亦称生父之寻认（寻认生父）或生父之搜索，是指非婚生子女或其生母或其它法定代理人，对于应当认领而不为认领之生父，向法院请求确定生父子女关系之存在的行为。
[3]《本案不能判决原某父女为“非血亲关系”》，法律教育网//www.chinalawedu.com/news/2004/11/li061337443319211400214288.html）
[4]同前注释2。
[5]2005年05月27日央视《“今日说法”：一言难尽亲子鉴定》，//www.cctv.com/program/lawtoday/20050527/101438.shtml.
[6]刘巧玲《谁是生父，可以推定吗？》，2005年3月21日《法制日报》，第5版。
[7]陈苇主编《加拿大家庭法汇编》，群众出版社，2006年1月1版，第141-142页。
[8]中国民商法律网//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=27721.
[9]刘孟锦律师编着《台湾法律网月刊》第二十一期，2003年2月1日出版，//lib.hchs.tpc.edu.tw/e-magazine/taiwan-law-21.htm.
[10]同前注释2。
[11]《亲子鉴定》，中国遗传咨询网，//www.gcnet.org.cn/essays/paternity.php.
[12]《实录：DNA鉴定专家邓亚军谈亲子鉴定》，人民网，2006年04月26日//scitech.people.com.cn/GB/1057/4333256.html.
[13]同前注释2；2005年05月27日央视《“今日说法”：一言难尽亲子鉴定》，//www.cctv.com/program/lawtoday/20050527/101438.shtml.
[14]亲权，是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利义务。男方不能生育，就无法行使亲权。而为他人承担不当抚养义务，实际上也意味着权利人丧失了作为真实父亲的亲权，这也是对男方亲权的侵害。
[15]《子女身分之安定保障V.S.血统真实之发现》，//140.123.23.6/php/elcenter/law932/lesson/reading/12.doc.
[16]《DNA鉴定为什么一火再火？》，央视国际，2006年6月23日。