论民事证据上的推定

论文摘要
推定是证据法上的一项重要制度，在民事诉讼中有其特定的作用和价值。本文首先对推定的概念、构成要件和分类进行简单介绍，其次阐述了推定的作用和诉讼价值，推定具有缓解证明上的困难，解决疑难案件，合理分配当事人的举证责任，提高审判效率，实现诉讼经济等几个方面的作用，第三部分较为详细地论述了两种推定对举证责任的影响。法律推定减轻或免除了主张推定事实一方当事人的举证责任，将不存在推定事实的举证责任转移于对方当事人，而事实推定不产生举证责任转移的问题，在证明效果上也弱于法律推定，推翻两种推定也有不同的标准和要求。第四部分针对目前我国关于推定制度的立法现状，结合有关推定的法学理论研究，提出了完善我国民事推定规则的设想。本人认为，首先立法上应正确地界定推定及其分类；其次应将法律推定作为推定的常规方式，而将事实推定作为例外情况下的补充，同时明确区分法律推定与事实推定对举证责任的不同影响，再者立法上要明确规定推定的适用条件，对推定的适用作一限制，以防止推定在民事诉讼中的滥用。最后立法上还应要求审理者为否定推定事实的一方当事人提供充分的反驳机会，这样才能使推定显得公平合理，更好地发挥推定在民事诉讼中应有的作用。

关键词：概念 分类 作用 举证责任 完善 民事推定 设想


众所周知，人民法院审理案件，必须坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，所裁判的案件必须有证据支持。可是，有时案件的复杂性，使证据无法取得，诉讼活动难以进行，而案件的诉讼时限又要求法官必须在规定的时限内审结案件，在这种情况下，法官必须借助于推定法则来认定案件的某些事实，使诉讼活动得以顺利进行。在现代司法审判中,推定已成为法官认定民事案件事实的一种常规手段。但我国目前尚没有完整的证据立法，对推定的规定更是散而又少，且不够规范，很不利于在民事诉讼中充分发挥推定制度的作用。本文从推定的概念和分类、推定的作用、推定与举证责任、完善推定制度的设想四个方面对民事证据上的推定作一探讨和分析。
一、推定的概念、构成要件和分类
推定是证据法上的一项重要制度，是法律所直接认可或间接允许的证明案件事实的一种特殊规则。“它是指由法律规定或者法院依照经验法则，从已知的前提事实（甲事实）推断未知的结果事实（乙事实）存在，并允许对方当事人举证推翻的一种证据规则”。<1>可见，推定是一种对事实的推理判断，具有逻辑学上的推理思维的一般特征。其构成要件包括大前提.,小前提和结论三要素：其中甲事实和乙事实之间的常态联系是大前提，甲事实真实为小前提，乙事实真实则为结论。关于推定的分类，学者观点较多，本人认为按照有无法律规定将推定分为法律推定和事实推定更为合理,更有利于指导司法实践.所谓法律推定是指通过法律明文确立下来的推定，即法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实时必须假定推定事实存在的证明方法。而事实推定则是指审判者基于职务上的需要，根据经验法则进行逻辑上的演绎，以已知事实为基础推论出未知事实的证明方法。
二、推定的作用
推定之所以在司法实践中越来越得到广泛的应用，并日臻完善，是因为推定在诉讼中发挥着重要的作用，有很大的诉讼价值，可简单归纳为以下几个方面：
1、解决疑案，适用推定有助于法院对某些事实加以认定。
审判实践证明，有些案件所依赖的证据由各种主客观缘故，可能处于永远都不能获取的状态。倘若因此而拒绝不判，既不符合国家创设民事诉讼制度的宗旨，又不能消解民事关系悬而不决状态，达不到息诉的目的。从诉讼的结果看，推定事实往往与事实真相相符，具有高度的盖性优势。适用推定法则，必须在前提事实和推定事实之间存在必然联系，这种联系决定了它的可靠性。
2、缓解了证明上的困难，减轻了当事人的举证责任。
实践中，有些案件事实并非无法查清，但实际调查起来往往非常困难。而适用推定则变更了证明的主题，通过对基础事实的证明代替对推定事实的证明，从而缓解了证明上的困难，大大减轻了主张推定事实一方当事人的举证责任。
3、推定能够依据公平原则，合理分配当事人的举证责任。
法律为了避免在特殊情况下举证不能或举证困难的现象发生，允许适用推定。适用法律推定总会有利于一方当事人，减轻或免除了主张推定事实一方当事人的举证责任，将不存在推定事实的举证责任转移于对方当事人，使得举证责任的分配构成了倒挂状态，导致了举证责任的重新分配。这似乎显得不够公平,但我们应该注意到，适用推定法则，一方面减轻或免除了一方当事人的举证责任，另一方面则许可对方当事人提出适当的反证，据以排除其法律责任。这种富有弹性的推定规则，具有调和双方当事人证明责任的内在机能，显得公平合理。
4、有利于降低诉讼成本，提高审判效率，实现诉讼经济。
法官审理案件，发现或最大限度地接近案件的客观真实，无疑是最理想的境界，但有时将耗费大量的司法资源和当事人的诉讼成本。作为民事案件，必须考虑到诉讼效益，有时区区几千元的讼争利益，为追求案件客观真实耗费上万元的调查费用，有悖于民事诉讼的目的。我们知道，公正与效率是现代司法的两大价值取向，诉讼经济与程序公正一样，都是现代各国司法制度努力实现的目标，恰当地运用推定则有助于这一目标的实现。适用堆定，可以大大简化证明过程，减少不必要的证明对象，加快诉讼过程，从而尺快消除民事关系的不稳定状态。适用推定规则，可以使那些难以查清的案件及时审结，从而降低诉讼成本，提高审判效率，实现诉讼经济。
三、推定与举证责任
在民事诉讼中，按照举证责任分配的一般原则，主张运用某法律规范的当事人，应就其所必需的要件事实负担举证责任，对方当事人对它的反面事实没有任何举证负担，也就是说谁主张谁举证。但由于推定的运用，使证明对象得以改变，对双方当事人的举证责任产生了实质性影响，在特定情况下，决定证明责任的重新分配。前已述及，推定可分为法律推定与事实推定，这两种推定对举证责任的影响有较大的区别，下面分别作一分析。
（一）法律推定与举证责任
法律推定对举证责任的影响较大，主要表现在以下两个方面：
1、减轻或免除了主张推定事实一方当事人的举证责任。根据法律推定的要求，由“基础事实”的存在可推论出“推定事实”的存在，相对于“推定事实”而言，基础事实易于证明，当事人对主张的基础事实，应当负担提供证据的责任，并且要达到证明其成立的标准，基础事实一旦得到证明，法官将直接根据法律推定确认推定事实的存在。此外，在基础事实为显著的事实、预决的事实或已为对方承认的事实的条件下，主张推定事实的一方当事人甚至不必证明基础事实便可导致推定的适用，使推定事实的真实性得以迅速确认。因此，法律推定实际上减轻或免除了主张推定事实一方当事人的举证责任。
2、将不存在推定事实的举证责任转移于对方当事人。对方当事人本来不需对反面事实负担举证责任，但当法院依法适用法律推定，确认推定事实存在时，对方当事人欲排除其法律效果，只有提出证据推翻推定事实，否则，法院将依法认定推定事实。同时，需要强调的是，证明推定事实不存在是独立的证明主题，为推翻推定事实，该当事人对相反事实所负的是举证责任而非提供反证的责任，其证据仅使法院对推定事实陷于真伪不明的状态，尚属不足，必须使法院对相反事实形成确信（盖然性心证），这种举证责任是以相反事实为基准的，性质上是本证，是“真正之举证责任，而非举证之必要”。《2》当然，除了对相反事实进行证明外，对方当事人还可以直接对基础事实进行反驳，此时他只需负担提供反证的责任。由于主张推定事实的当事人必须证明基础事实的真实性，法律推定才得以适用，因此，对方当事人只需提出相反证据，使基础事实陷入真伪不明的状态，即可排除法律推定的适用。
（二）事实推定与举证责任
首先，事实推定也在一定程度上减轻了主张推定事实一方当事人的举证责任，但不产生举证责任转移的问题。当事人欲使法院进行事实上的推定，以证明其主张的待定事实，须对较易证明的基础事实进行证明，如法院采用了事实推定，认定其主张的推定事实成立，无疑在一定程度上减轻了主张推定事实一方当事人的举证责任。但法院如何适用经验法则进行推定，是否妥当，属于法官自由心证的范畴，不受当事人意思的制约，因而不产生举证责任转移的问题，这一点与法律推定不同。



其次，事实推定在证明效果上要弱于法律推定，较易推翻。事实推定尽管是根据事物之间的常态联系作出的，但是法官在行使这项职权时，受个人素质，主客观条件的影响，容易导致认定事实上的错误，内容上具有相对性和不确定性，结论的或然性和不周延性更大。因此，在证明效果上要弱于法律推定。对方当事人要推翻推定事实，只需提供反证，使推定事实再度处于真伪不明的状态即可，较易推翻。要推翻推定事实，对方当事人可行使三种举证攻击手段。其一，举证反驳推定的基本事实，使基本事实陷于真伪不明的状态，其结果导致法官不能适用经验法则，因而无法进行事实推定。其二，真接提出证据证明推定事实的不存在，只要受不利推定一方当事人提出相反的证据，使推定事实陷入真伪不明的状态即可，不是举证责任，而是反证。其三，置基本事实与推定事实于一旁而不顾，提出证据攻击法官适用经验法则的推论过程，即举出某一特殊的事实，并证明特殊事实的存在，使得法官不能根据一般的经验规则对该案件的待证事实进行事实推定。
综上所述，法律推定与事实推定对举证责任有不同的影响，法律推定使举证责任发生转移，将不存在推定事实的举证责任转移于对方当事人，事实推定不发生举证责任转移问题。在证明效果上，事实推定也弱于法律推定，在推定事实最后真伪不明时，适用法律推定将认定推定事实为真实，适用事实推定，将确认推定事实不成立。
四、完善民事推定规则的设想
推定规则是民事诉讼证据制度的重要内容，在民事诉讼中有其特定的作用和价值，点但我国民事诉讼法尚未明确将推定作为一种证明方法加以规定，只在一些有关法律法规和司法解释有一些零乱的规定，不利于指导司法实践，也不利于充分发挥推定的作用，有必要加快推定的证据立法，完善监督机制，增强程序上的可操作性，使之更加规范化，本人发表以下几点看法：
1、立法上应正确地界定推定及其分类。
在立法上正确地界定推定的概念及其分类至关重要。正确地界定其概念，可以确定其适用范围，正确地分类，可以对推定的适用、效力、对举证责任的影响等作出具体的区分。1804年《法国民法典》第1349条的规定被认为是法律对推定最早的定义：“推定为法律或法官从已知的事实推论未知的事实所得出的结论。”此定义包含推定的构成要素，有推理的过程。但我国目前对推定的界定，论述不一。例如我国《民事诉讼法》第六十七条规定“经过法定程序公证证明的法律行为，法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”有学者认为此条属于推定。这种观点显然违反了推定的本质，此条应是一条关于证据效力的规定，属于法定的证据规则。它虽规定了公证文书在民事诉讼中的效力，并赋于公证文书较强的证明力，但没有推理的过程，不符合推定的构成要素。再如：《工矿产品购销合同条例》第十一条关于在接受货物一定期限内不提出异议，视为验收无误的规定。有人认为这也是推定，其实这应是法律上的一种拟制，它不允许因反证而被推翻。在界定推定的概念时，要依据推定的构成要素，把握住它的两个本质特征：即具有推理过程和允许对方当事人举证推翻，我个人认为樊崇义主编的《证据学》对推定的界定就很准确。对推定的分类，有人认为可分为不可反驳的推定和可反驳的推定，不可反驳的推定其实是法律的一种规定，并不是证据法意义上的推定，这种分类意义不大。分为法律推定与事实推定比较科学，有利于指导司法实践。只有正确地界定了推定及其分类，才能依此为出发点，进一步规范其它有关推定的问题。
2、将法律推定作为推定的常规方式，而事实推定作为例外情况下的补充。
就法律推定与事实推定的关系而言，法律推定是立法者把已经稳定可靠的经验规则上升为了法律，是预先设定的而由审判者在具体职能活动中，必须严格遵照执行的通用规则。而事实推定主要依规于法官的自由规证，没有立法上的强行规定，法官有较多的自由裁量权。二者的本质区别在于：在前一种情况下，法律要求法院不但可以而且必须适用推定；而在后一种情况下，法律不要求法院必须适用推定，法官必须基于良知和公正的理念要求，对待证事实作出合理的推论。由于事实推定是审判者基于职务上的需要，依据自由裁量权作出的，而现实中每个审判者的思想素质有好有差，业务知识水平有高有低，在适用事实推定时有可能因为主观或客观上的原因而导致认定事实上的错误，结论的或然性和不周延性比法律推定要大，有时甚至出现人为推定的情形，这些都不利于案件的公正裁决。因此，从我国实际出发，不宜滥用事实推定，而应以法律推定作为推定的常规方式，事实推定作为例外情况下的补充。在立法上尽量详细地将那些反复出现的、因果联系非常紧密的情形用推定的形式作出明确规定，并将其纳入程序规则以强化运用上的规范性和严肃性。有毕玉谦主编的《中国证据法草案》对法律推定适用情形作了一般规定，但还不够全面，适用的范围还不够大。对于个案出现的法律未加以规定的情形，则授权法官凭着理性良知和经验常识，根据事物之间的常态逻辑联系，合理的运用事实推定。
3、明确区分法律推定与事实推定对举证责任的不同影响。
前一详细述及，法律推定与事实推定在诉讼中对举证责任的影响是不同的，二者有本质的区别。而最高人民法院《关于运用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十一条规定“下列事实，当事人无需举证……（3）根据法律规定或已知事实，能推定出的事实；……”。这一条规定免除了主张推定事实一方当事人的举证责任，使其卸下了举证的“担子”，导致了举证责任的转移。但这一规定的合理性是值得高榷的。首先，该规定不区分法律推定与事实推定，将二者性质完全不同的证据规则笼统地进行规定，混渚了二者之间的区别，就立法技术而言，缺乏科学性和合理性。其次，法律上的推定将导致举证责任的转移，欲反驳推定事实，对方当事人必须证明推定事实的不存在，定一个独立的证明主题，必须达到民事诉讼的证明标准，而事实推定不导致举证责任转移，且反驳推定，只需达到反证即可。将二者不加区别地规定在一起，必然会对举证责任的合理分配造成不当冲击，再加上法官的主观性和随意性不可避免，无疑会危害诉讼公正和当事人的利益。因而，立法上应对法律推定与事实推定作出明确区分，规定其对举证责任的不同影响。
4、明确规定推定的适用条件。
前一述及，推定在诉讼中有较大的作用与诉讼价值，在司法实践中得以广泛运用，但我们应该看到，推定是推论的过程，它在结论上带有一定的或然性和不精确性，有时可能不符合客观真实。所以不能在任何情况下都可以适用推定，必须对其适用的条件作一限制，防止推定的滥用。要坚持用证据这种证明方法为主，符合适用推定条件下方能使用推定。我国的证据立法也应对推定的适用条件作出明文规定，并对法律推定与事实推定的适用条件有所区分，从而防止规则的不统一而导致结果各异的情况出现。
法律推定的适用条件应包括以下几点：（一）作为推定的基础事实和推定事实都必须由法律的明文规定，而不是由当事人可以自由创设的事实。（二）基础事实必须真实可靠，不可处于真伪不明的状态。否则，差之毫厘，谬之千里。（三）推定事实无相反证据推翻。
事实推定的适用条件相对复杂，因其由法官依自由裁量权作出，因而较法律推定更应当规范化，以增强程序上的可操作性，防止法官的滥用，其适用条件应包括以下几点：（一）适用事实推定必须是案情所必须。（二）与法律推定一样、基础事实也必须真实可靠。（三）推定事实无反证推翻，也不能处于真伪不明状态。（四）合乎社会一般理念。（五）要坚持合议制，防止成办法官一人说了算。
总之，只有严格规定推定的适用条件，特别是事实推定的适用条件，才能确保在民事诉讼中不滥用推定，更好地发挥推定法则的作用。
5、要给否认推定事实的一方更多的反驳机会。
适用推定，相应减轻或免除了主张推定事实一方当事人的举证责任，如果不给对方充分的反驳机会，在诉讼中显然不够公平合理。法律推定其推定事实由法律预先设定，在诉讼中为当事人所知晓，当事人要推翻推定事实，可对基础事实和推定事实进行举证反驳，当然这两种途径其证明标准是不一样的。当推定事实真伪不明时，审理者会依法采用法律推定，对推定事实予以确认。审理者采用法律推定，更应当充分提供反驳的机会。而事实推定是法官基于职务需要所作的一种职权行为，没有法律的预先规定，否定推定事实的一方在审判判决时，才能知悉推理的结果。有学者指出，在事实审理中，审判者应当及时向当事人公开自己的心证，以便当事人有目的进行反驳，避免法官的突袭判决。我比较赞同这种观点，在审理中，特别是对关键的推定事实，法官应及时公开自己的心证，否则一旦采用事实推定，形成判决时，对方当事人已失去反驳的机会，这对诉讼的公平合理要求不符。总之，在诉讼中，否定推定事实的一方处于不利地位，立法上除了要严格规定推定的适用条件外，还应要求审理者为否定推定事实的一方当事人提供充分的反驳机会，审理者要及时公开自己的心证，只有这样，才能更加科学的适用推定法则，发挥推定应有的作用。

注释：
《1》、推定的概念。参见樊崇文主编《证据学》，中国人民公安大学2001年2月版第240页。
《2》、“真正之举证责任，而非举证之必要”。举证责任是指当待证事实最后真为不明时，由哪方承担败诉后果的问题，一般不会在诉讼的进行的过程中发生变化和转移，除非法律上有推定的规定，而举证之必要则因诉讼的具体进行状态，而在当事人之间往返转移。参见骆永家著：《民事举证责任论》，台湾商务 1999年版第115页。


参考文献：
1、《证据学》樊崇义主编。中国人民公安大学2001年2月版。
2、《中国证据法年案草案》作者毕玉谦、郑旭、刘善春，法律出版社2003年7月版
3、《证据法学》卞建材主编，中国政法大学2002年4月版
4、《民事证明制度与理论》，罗玉珍主编，法律出版社2003年2 月版
5、《中国证据制度与司法规则》，上海市高级人民法院乔宏志主编，法律出版社2001年]3月版
6、《外国证据法》何家弘主编，法律出版社2003年4月版
7、《论推定在民事审判中的应用》网上论文，作者张永泉//www.dffg.com
8、《论推定证据在审判中的应用》网上论文，作者朱景明，中国法院网

作者：华俊锋