法理学视野中的中国民事纠纷解决机制

　　[摘要]

　　以诉讼为核心的民事纠纷解决机制在法治国家的建设中发挥着独特的作用，在长期的历史发展过程中，我国的民事纠纷纠纷解决机制形成了在形式上以调解为主、诉讼为辅，在地域上城乡分离的特点。本文在考察我国民事诉讼纠纷解决机制传统和当前发展趋势的基础上，通过吸收多门交叉学科的研究成果，系统论述了我国当前民事纠纷解决机制与社会基础的脱节之处，指出该机制体系所存在的问题在于传统非诉讼纠纷解决机制（ADR）作用的削弱和当前诉讼成本的过高。本文主张通过司法改革和非诉讼纠纷解决机制的重新建构来缓解当今社会中民事纠纷的激变危机。

　　[关键词]民事纠纷解决机制 转型社会 司法改革 ADR方式

　　对于现代人来说，选择即是中心的问题……从关于选择这一观点更进一步，政治体系就变成一个为某种特定集体而设定的选择体系。政府调整选择的机制。……现代化的过程的一个特点就是它包含选择的两个方面：改善选择的条件和最满意的选择机制。

　　———D·E·艾略特[1]

　　一、 引言：理论背景与问题缘起

　　晚清以来，近代中国在内忧外患的时代背景下，开始了向西方学习的历程。一个多世纪以来，中国在经济、政治、文化等各个方面都发生了重大的变革，并最终确立了“法治”的治国方略。然而如何才能实现法治社会的理想呢？诚如一些学者所见，“法治这种良好的社会治理模式之所以能够在西方社会生成并发育成熟，关键在于西方社会有着深厚的法律自治传统，形成了健全的社会自治机制。”[2]中西方法律传统、国情存在着深刻的差异，[3]中国并没有类似于西方社会的法律自治传统，这就决定了根植于西方社会基础的法律无法完全适用于我国社会。西方的法治理论和法治实践更多的是为我们提供了形式上的一些借鉴。至于中国法治秩序的实质要件，则需要我们对生发中国法治秩序的基础——中国社会进行全面的研究，并构建起中国的法律制度体系。

　　欲探求本国法律的生发机制，需要着眼于法律与社会直接接触的临界面。只有在这一临界面，我们才能了解法律在社会中是如何运作的，而社会又有着什么样的法律诉求。社会对法律的最直接诉求就在于法律能够“定纷止争，解决纠纷”。[4]因此考察法律在纠纷解决中的作用成为我们了解法律与社会间关系的最直接途径。法律社会学研究成果表明：当矛盾发生时，人们首先会力图避免纠纷，回避不了的时候多采取协商和交涉的办法来化解。只有当这些非正式纠纷解决机制都缺乏的场合，诉讼才作为最后的手段。[5]这就意味着，在纠纷（特别是民事纠纷）当事人面前，是一个由多种纠纷解决方式组成的选择体系。那么，作为一种哈贝马斯意义上的建制性产物，这个选择体系是否能满足当前中国社会的需要？假如不合理的话，又该如何加以改进？这构成了本文最核心的问题。为了系统地回答这个问题，本文首先对传统纠纷解决机制进行了梳理。“任意时代的法律，只要其运作，……其形式和布局以及它能在多大程度上获得其欲求的结果，在很大程度上取决于传统”。[6]因此，这种考察是必要的。紧接着，本文系统考察了当前中国民事纠纷解决体系，并分析这一体系所存在的问题。在这一分析的基础上，本文主张通过司法改革和重构有效的替代性纠纷解决机制来解决这一体系中所存在的问题。需要指出的是，上述分析是在考察社会变迁这一大背景的大前提下来展开的。

　　二、 传统民事纠纷解决机制沿革的梳理

　　在每个民族中，都逐渐形成了一些传统和习惯，而通过不断运用这些传统和习惯，使它们逐渐演变为法律规范，这些传统和习惯构成了一个民族独特的法律文化。[7]纸面上的制度比较容易更改，而渊源久远的文化传习，尤其是其中关乎民族心态价值取向和行为模式的更改却不是朝夕能够完成的。这就是传统的力量，上一世纪风起云涌的反传统浪潮在今看来，许多只不过是一厢情愿而已，传统依然对我们的行为取向有着潜移默化的影响。[8]在纠纷的解决方式上，这种影响表现得尤为明显，因为纠纷解决过程本身就是行为选择的过程。为此，本文考察了以往的中国人是如何解决纠纷的。限于篇幅和考察目的，本文着重对封建法时期、晚清至民国、新中国至改革开放前三个时期进行描述，力求勾勒出我国传统民事纠纷解决机制的发展轨迹。

　　（一）、封建法时期

　　中华法系时期，历代封建王朝一般都以“无讼”来作为理想的社会状态。[9]一方面，通过礼教道德来教化百姓，使其安分守己；另一方面，用严刑峻法来“以刑去刑”、“杀刑反之德”。这种治理模式下，民事纠纷如何解决呢？域外学者作了如下的概括：“中国拥有精致的律令制度，拥有以皇帝为顶点的官僚制度，但是人民有了纠纷大部分不向官府起诉，而是通过地缘、血缘和同行业关系中的头面人物的调解来获得解决”。[10]这种概括是精辟的，但要理解个中的反差，却需要从封建社会的社会结构谈起。

　　梅因分析了古代社会与近代社会结构差异后，认为古代社会“是一个家族的集合体”。[11]这个结论很好地描述了中国封建社会的特点。因为中国传统行政的最大特点就是国家政治的宗法化，整个国家就是一个家族模式的扩展。“君主作为全国家长，统帅全国‘子民’。从这种政治属性的‘家’一层层下来最后与真正生物意义上的家接壤：上层是宗族，下层是真正的狭义意义上的家。”[12] 与这种“天然”社会结构相对应的是，统治者在基层社会以十户为一甲，百户为一保，建立保甲制度。两种社会组织方式相结合构成了独特的社会结构。这种社会结构对纠纷的解决产生了重大的影响。

　　1、 宗族内部的纠纷解决

　　着重表现在：其一，家族内部制定了严密细致的宗族法，内容涉及婚姻、家庭、继承、亲属以及所有权、债权、交易、租赁等民事关系的各个方面。根据这些“家法族规”，族长、家长的一个重要任务便是裁判家庭成员之间的争讼。大部分民事诉讼尚未进入司法机关视野就已经消解于家族内部了。其二，统治者为了更好地统治、管理，也必须大量地倚助宗族法。封建统治者为了强化专职集权的政治统治，将地方上的行政权与司法权合二为一。地方官员执掌在于“导扬风化，抚字黎氓，敦四人之业，崇五土之利，养鳏孤，恤孤穷，审察冤屈，躬亲狱讼”。[13]职责范围相当广泛，就司法职责而言，仅以地方官及几名佐吏实际上不可能承担对各种纠纷案件的处理。在这种情况下，国家统治者特别重视宗族法对民事纠纷的调节作用。不仅直接授权允许族长处理分家析产、立嗣承继、族产营运等事项，而且各州还常将一些投诉到官府的民事纠纷转批宗族处理。[14]

　　2、 宗族之外的纠纷解决

　　宗族内的纠纷在内部解决，而发生于宗族之外的或者宗族内部无法解决的纠纷则通常由邻里、里老人及地方绅士调停解决。元明清三代皆有社制、里老人、保甲制等地方建制。这些建制的一个重要职责就是调解民事纠纷。据顾炎武《日知录集注》中记载，当时邑里皆建立申明、旌善二亭，民有恶则书之以劝诫，凡户婚、田地、斗殴常事，里老人于此判决。[15]发生纠纷后若不由里老处理而径诉县官则谓之越诉。[16]

　　3、 向官府起诉

　　当然，官府每年也会通过审判处理相当一部分民事纠纷。在清代，州县官被授权就民事案件及处刑不过笞杖或枷号的轻微刑事案件作出判决。州县官每月有6—9天专门受理民事诉讼，农忙季节（四月一日至七月三十）除外。在民事诉讼中地方官一般以调解，劝谕、教化住房是来达到止讼、息讼的目的。总之，中国古代的诉讼“并不具有竞技的性质，而是求助于父母对作了错事的子女进行斥责，让吵架的兄弟和好如初这样一种家庭的行为”。[17]

　　4、 一些例外

　　需要指出的是，社会整体上的厌讼和无讼并不能掩盖一些局部地区的特点。在中国古代社会，有一些地区存在着相对比较健讼的习气，如古代的徽州，“徽州学”研究表明：明代时期的徽州，“山居人（指徽州人——引者注）尚气，新都（亦指徽州）健讼，可使之然。其地本勤，人本俭，至斗讼则倾之不惜，即官司笞鞭一二百杖参次，便以为胜负。”[18]这样一种现象存在的意蕴将在下文专门论述。

　　（二）晚清至民国时期

　　鸦片战争之后，中国传统的社会经济结构开始发生变化：海禁大开，西方向中国倾销商品，输入资本，并开矿建厂。古老的市场被打开，中国传统的工商业开始迅速发展。在相当一部分地区，商品经济、城市文明、世界联系型经济开始逐步取代自然经济、乡村文明及狭隘的地域性文明。传统的手工业纷纷破产，而作为工商业集中地的城市则日益扩展，分工也进一步细化。社会经济结构的变化最终引发了法律体系的变革，在多种因素的促成下，清政府被迫改良法制，引进西方法律。时代的巨变深深地影响着民事纠纷的解决方式和民事纠纷解决机制的格局，随着城镇社会与乡土社会的分化，这两个社会的民事纠纷解决机制也向着不同的方向发展。

　　1、 城镇社会民事纠纷的解决

　　农业文化的特征是自给自足，而商业文化则是交相扩展。作为商业文化的代表，城镇社会中人与人之间的关系日益多元化，传统的礼仪道德已经无法予以涵盖了。这一社会中的纠纷也变得日益复杂，包括了各种商业性纠纷，传统的纠纷解决机制已经显得捉襟见肘了。清末变法后，引入了以判决和强制执行为轴心的民事诉讼制度；1912年，律师组合开始运作，这一机制的引入满足了当时工商社会的需求。但由于时局的动荡，这一审判制度所发挥的作用受到很大的限制。[19]与此同时，传统的非诉纠纷解决机制依然发挥着巨大的作用，政府也大力鼓励调解机制的运用。1930年，国民党政府颁行了《民事调解法》，详细规定纠纷双方的调解步骤并赋予调解以强制执行力。除此之外，政府还颁布了大量的自治法规，将民事纠纷引入调解程序。[20]

　　2、 乡土社会民事纠纷的解决

　　在乡土社会中，民事审判机制的引入并未对其产生多大的影响。[21]费孝通先生在《乡土中国》中曾对这一点进行深刻的描述。他认为，乡土社会是礼治社会，在这个社会中，“长期的教育已把外在的规则化为了内在的习惯。维持礼治的力量不在于身外的权利而在于身内的良心”。即便是发生了纠纷，也是由保长或者“很会说话的乡绅”来调解。[22]日本“中国农村惯行调查刊行会”在20世纪五十年代所编的《中国农村惯行调查》佐证了费孝通先生的观点。该书记载，关于村落内的纠纷处理，“有庄长处理的情况，也有保长和甲长处理的情况。家族间的纠纷就由他们来处理。同时特别有声望的人来处理的情况也存在”。同时，政府颁布《县组织法》，进一步加强已有的保甲制度，该法明确规定，保长甲长负有维护地方治安、解决份内纠纷的责任。

　　（三）、新中国成立至改革开放前

　　欲了解新中国后的民事纠纷解决机制，我们应该首先了解革命根据地时期的纠纷解决机制。因为从某种意义上说，这一时期的各项制度是解放后各项制度的萌芽。中国革命走的是“农村包围城市”的道路，革命根据地一般处于角落或偏僻的农村，加上当时动荡的革命形势，因此，民间的民事纠纷解决机制一般是通过区、乡、村各级政府通过行政手段快速解决。另外基层还建立了负有解决民事纠纷职责的农会。另一方面，建立了苏联式的诉讼机制。在苏维埃政府时期，在中央设立了最高法院，在省、市、县、区设有审判部负责审理案件。此后在陕甘宁边区政府时期和解放战争时期，尽管机构名称有所变动，但这一建制基本上得以延续。[23]概言之，这一时期调解和人民法庭被当作解决纠纷的两个轮子而发挥作用。

　　新中国成立后，纠纷解决机制沿着这一模式向前发展并由于社会情况的变动而有所扩展深化。在诉讼机制的建构上，建立了以最高人民法院为顶点的各级法院，并规定了“人民陪审制”、“就地审查”和“巡回审判”，并有意识地推行深入群众的“马锡五审判方式”。在调整机制的建构上，则分城乡予以了不同的设置。在城市的基层设立了居民委员会、街道办事处、公安派出所，在企业内部设立了同志审判会，并在政府部门下设立了调解机构。在农村，乡一级政府设立了人民调解员，并规定各级行政组织，生产组织如生产合作社、人民公社对纠纷的解决负有责任。[24]

　　（四）小结：中国传统民事纠纷解决机制的特点

　　通过以上对传统纠纷解决机制的概括性梳理，大体上可以总结出以下两个特点：

　　其一，在解决方式上，形成了以调解性机制为主、诉讼机制和调解机制并存的格局。这一格局的形成有其历史背景和社会根源。（1）从社会经济基础来看，中国传统上是一个自给自足的自然经济大国。在这种经济形态下，形成了“氏族—宗族”的演变格局，形成了一个“身份社会”。[25]调整人与人之间关系的主要是礼仪道德，法律仅仅起到辅助性作用。建国之后，经济层面上实行的是计划经济，将社会资源统一调配；在上层建筑的制度层面受到当时苏联维辛斯基关于“法的本质是统治阶级的意志”的观点的影响。（2）近代中国一直处于动荡不安的状态中，这种状态同样抑制了法律作用的发挥。法律对于社会公众的一个重要作用就在于使人们的行为可以预期。在动荡的社会中，政府更迭频繁，法律朝令夕改，政府对整个社会的控制力不足，公众根本无法通过法律来为自己的行为作出预期，也无法利用法律来解决纠纷。（3）政府对非诉讼纠纷解决机制一直予以支持。调解性机制初始处于一种自发的状态，发展到后来逐渐被制度化。调解的形式也由单一的权威调解转为有行政调解、行业内调解、权威调解等多元化格局。

　　其二、在纠纷解决机制的地域分布上，形成了城镇社会和乡土社会不同的分布格局。这种分化在古代社会就已经初见端倪。上文提到明清时期的徽州地区有健讼习气。经研究发现，这主要是由于当时徽州已经是一个“契约社会”，徽商数量众多、商品经济发达，纠纷形态复杂化，宗族组织逐步分化，原有的调解机制无力解决，不得不求助官府。[26]随着中国工商业的发展、城市的形成扩展，诉讼机制在城市中的运用愈加频繁。这一点从诉讼的重要辅助人员之一——律师在我国近代城市社会中的发展中就可以看出：1912年，律师组合开始出现，伍庭芳、沈钧儒、刘崇佑等大律师已名闻全国；截至1957年6月，中国已经有19个省、自治区、直辖市建立了律师协会，建立了法律顾问处800多个，有专职律师2500多人，兼职律师300多人。[27]无论律师地位、律师数量、律师的制度化管理均处于不断发展的趋势。但在乡土社会中，民事纠纷解决机制并无明显变化，调解性纠纷解决机制依然是处理民事纠纷的主要方式。从费孝通在民国时期完成的《乡土中国》到20世纪五十年代的《中国农村惯行调查》至七八十年代的一些半纪实性小说——如《平凡的世界》——的描写，所反映出来的一条线索是：在乡土社会中，大量纠纷主要通过各种调解性机制加以解决，诉讼机制对这片土地来说似乎非常遥远。[28]

　　三、 转型社会中纠纷解决机制的考察

　　改革开放以来，中国社会发生了巨大的变化，但如果我们回顾这一个多世纪以来的发展历程，就会发现近现代社会中国发展的主线是由传统的农业经济向现代的工商经济不断演化的过程中。[29]尽管一部分地区的城市化有所加快，但就总体格局来说，“城乡二元体制并没有实质性的改变”。[30]在此基础上，城乡两个社会所存在的纠纷及其解决机制存在着深刻的差别。本节沿着这一基础对两个社会的纠纷解决机制进行考察，并根据制度经济学上的“制度供给——制度需求”这样一种思路来进行分析。因为对于民事纠纷的处理，纠纷当事人拥有自主的选择权，也就是说当事人有权利选择何种纠纷解决方式。因此，当事人的选择情况可以反映出公众对纠纷解决制度的需求状况。作为现代国家，政府有责任将这种公众的“内在规则”转化为政府主导的外在制度，从而利于节约各种社会成本。[31]因此，政府有责任构建相应的制度来满足社会解决纠纷的制度需求。在这种思路的指导下，我们需要问的问题是：当前政府提供的纠纷解决机制是什么？这种制度供给能否满足社会解决民事纠纷的需求？

　　（一） 现有的纠纷解决机制

　　1、 城市地区

　　在城市社会中，纠纷解决的方式根据其产生的来源可以分为官方和非官方两大类。其解决方式及所依附的机构设置如下图所示：

　　表1、城市地区纠纷解决方式及机构设置

　　对上述机构体系的几点说明：

　　（1）企业作为民间纠纷的调解机构。企业不光是生产性组织，它还造就了一个半熟人社会空间。张维迎在论述信誉机制的重建时指出：企业是原有封闭性村落的一种功能替代。[32]事实上，企业不但具有重建信誉机制，减少纠纷的功能，还具有构建熟人空间，提供纠纷解决平台的作用。如现有国有企业中的工会组织。

　　（2）所谓中间人调解机制，是指通过亲戚、朋友、领导等与纠纷当事人双方有共同关系第三人进行调解的方式。

　　（3）信访制度与信访机构。该制度是一项富有中国特色的制度，其传统可追溯至建国初期，经过多年发展，已逐步完善。1995年，《信访条例》正式颁布，该条例规定，县级以上行政机关均设有信访机关，受理各种侵害自己合法权益的行为。因此，信访机构也具有纠纷处理的功能。信访机构通过以下三个方面起到解决纠纷的作用：a回答当事人的问题，提供一种权威性的咨询意见或信息，使当事人能够籍此对自己的权益做出准确判断，从而消除疑问，化解纠纷，或者重新选择有效的解决途径；b转送有关机关做出处理；c协调处理。

　　（4）我国民事诉讼法规定法院调解是一种特定的诉讼制度。根据该法规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。法院调解通常由审判员或合议庭主持。调解一旦达成，制作调解书，调解书经双方当事人签收，即具有法律效力。

　　2、农村地区

　　农村的纠纷调解方式与城市有着较大的差别，其中最明显的差别在于正式的制度建构远没有城市发达，见下表：

　　表2、农村地区纠纷解决方式及机构设置

　　两点说明：其一，关于宗族在农村社会中的作用，随着乡镇企业的发展，农民工人数的增加，人口有了一定流动，宗教结构已逐渐瓦解，但“其深层结构——家族制度中父系群体对财产控制——表现出了惊人的持续性”。[33]与此相适应，宗族在解决纠纷上也发挥着重要作用。其二，在乡土社会中，人民调解委员会主要由司法助理员负责管理，在乡镇政府和县司法局的领导和基层人民法院的指导下进行工作。纠纷化解后，要制定司法协议书，然后为协议书办理公证。

　　（二）公众的选择及其趋势

　　公众对于上述纠纷解决机制的选择利用情况如何呢？基于统计数据的原因，我们无法将城市与农村分别考察，只能对利用诉讼、人民调解委员会和仲裁这三种方式来解决纠纷的大体概况进行考察，并通过理论分析的辅助来对公众选择趋势加以解析。

　　表3：1989—1998年法院受理民事纠纷量变化

　　表4：近年来人民调解委员会受理纠纷量的变化

　　表5：近年来全国仲裁机构受理纠纷量的变化

　　表3、4、5中的数据[34]变化显示了这样一种趋势：越来越多的纠纷当事人选择了诉讼机制和仲裁方式，相比之下，人民调解委员会所调解的纠纷量却呈下降趋势。而诉讼、仲裁与调节之间最大的区别在于前二者是由国家权力来保障执行，后者则更依赖当事人的内心诚信和相对一致的道德规范。因此，这种变化趋势所蕴含的一个启示是：当前中国的民事纠纷在一定程度上更需要借助国家强制力来保障解决，传统的调解性方式已面临挑战。

　　如何来解释这样一种变化趋势呢？卡尔？马克思早就指出法律是与社会经济基础相对应的上层建筑的组成部分。如果将制度理解为广义的法，那可以说制度需求的变化根源不是制度建构本身的变化，而是支撑制度需求的社会基础的变化。同样，上述变化的原因在于支撑传统调解性纠纷解决机制的社会基础已经悄悄改变，这种变动使社会增加了对法律的诉求。美国法社会学家唐纳德？布莱克经过大量研究，发现：如果将社会的横向关系和分工、亲密度、团结性等人员分布状况的普遍变量成为关系距离（relation distance），那么关系距离与法的变化之间存在曲线相关：在关系较亲密的社会群体中，诉诸法律和诉讼会尽量被避免。而随着关系的疏远，法的作用会相应增大；但关系距离增大到人们完全相互隔绝的状态时，法律又开始减少。社会主体之间的关系距离决定着他们对法律和诉讼的使用频繁度。[35]费孝通也认为，中国传统的熟人社会不需要或仅需要很少的法律。[36]

　　传统中国是以自然经济为基础的农业社会，组织形式上往往具有血缘性、亲缘性和地域性的特点，社会主体对所属的部落、家族、村落、宗族团体、行会等组织具有很大的依附性。改革开放以来，中国最大的变化就是社会资源由计划调配转为由市场运作配置，随之而来的是全国人口的大量流动。据统计，1982年全国的流动人口不过是3000万人，1985年上升为4000万人，到1988年猛增至7000万人；进入90年代，特别是确立建立社会主义市场经济的战略目标以后，跨省人口一直超过8000万；此外还有一亿多人口在省内流动。[37]这些流动人口通常都由农村流向城市、有西部流向东部。随着人口流动量的加大，传统的熟人社会开始陌生化，关系距离拉开，社会公众对法律和诉讼的诉求增加。在城市，这些流动群体进入相对陌生社会后所发生的纠纷——包括流动人楼群体内部纠纷和群体与原居民之间所发生的纠纷——想要通过传统的熟人关系、双方共同信任的第三方、无国家强制力宝章的调解性机制来解决已经不太可能。更多的纠纷需要诉求于以国家强制力为后盾的诉讼和仲裁方式，此为原因一。在农村也发生了很大的变化，中国已经不是捆绑在土地上的中国了。中国农村已经不再完全是自给自足的自然经济了。因此农村不再是完全的“熟人社会”了，更多的是“半熟人社会”了。人际关系开始理性化了，出现了村治问题；提出了制度下乡问题；有了计划经济、“大社员”；有了两委关系、党政关系、干群关系等等。[38]这种变化同样拉开了以往的关系距离，此为原因二。此外，随着社会分工的细化和社会群体的多元化，民事纠纷形态也进一步复杂化。除了出现了一些新型纠纷如网络纠纷外，传统的纠纷如婚姻、家庭、继承、所有权也进一步复杂化。以离婚纠纷为例，以往由于家庭财产较少且种类单一，财产的分割并不复杂。而现在不仅财产的数量增多了，而且财产的种类也呈现多样化，既有有形财产又有无形财产。要将这些财产公正且无争议地进行分割，传统的调整机关由于人力、财力资源和弱强制力的限制已有些力不从心。

　　根据社会学家、经济学家的研究预测：中国人口流动量将进一步加大，而且随着市场经济形态的成熟，社会分工将进一步细化，社会阶层也将进一步分化，由此所带来的是生活方式的多元化和纠纷形态的进一步多元化。[39]这就意味着，中国社会在未来的一定时期内会更加陌生化、关系距离将进一步拉开，对法律和诉讼的诉求将会持续增长。

　　（三）现有的纠纷解决机制能满足社会的制度需求吗？

　　为了测度社会对当前纠纷解决机制的满意度，我们需要寻求一种表现变量，这种变量能够与这种满意度构成一种曲线相关关系：正相关或者负相关。那么这种变量是什么呢？要找到这样一种变量，我们需要从这样一个问题出发：“假如社会对纠纷解决机制不满意，那么会如何呢？”法律人类学和社会生物学研究发现：纠纷解决机制的产生是满足人类复仇本能欲望的需求；人类的生物性中有复仇的本能，如果没有这种本能就会被自然和社会所淘汰。波斯纳就在他的著作中分别从法人类学和“法律与文学”两个交叉学科角度论证了法律起源于人类的复仇本能，法律疏导了复仇激情。[40]霍姆斯则直截了当地指出：一个健全的法律首先就应回应社区人们的真实感受和要求，无论这种感受是对是错。如果法律不帮助人们，人们就会从法律之外的行动来满足自己的复仇激情时，法律就别无选择，只能满足这种渴望本身并因此避免私人报复的更大邪恶。[41]人的复仇激情不会因为当前的纠纷解决机制无法满足自己的纠纷而烟消云散、“相逢一笑泯冤仇”的。相反，这种欲望会潜伏，并设法通过其他途径来消解。当这种欲望潜伏时，当事人多半相安无事，最多是“老死不相往来”而已，但复仇的欲望一旦被引发，很多时候会造成暴力事件、流血冲突。从纠纷的形态来说，这种复仇欲望爆发的表现是民事纠纷转化为刑事纠纷。因此，“民转刑”案件发生的频繁度应该成为我们测度对当前诉讼解决机制满意度的变量：“民转刑”案件发生愈频繁，说明满意度就越低，反之就越高。

　　据统计，1986年在全国范围内，被判处死刑的杀人犯中70%是因为民事纠纷激化而杀人的；在局部地区，在河北丰宁满族自治县，1991年1月至6月间，县公安局受理的民事纠纷149起，由119起激化为刑事案件；在上海郊县1994年5月1日至7月10日，农民自杀案件的227起中，由家庭引发的案件占115件（占51%）。2004年，上海、江苏也反映出“民转刑”案件上升的趋势[42]即使不计算这些数据背后所隐含的那些尚未升级至暴力冲突的隐忍和欲望潜伏，这些数据本身已足以表明：当前民事纠纷解决机制是无法满足社会公众的制度需求的。

　　（四）当前民事纠纷解决机制存在的问题

　　综合上述分析，传统纠纷解决机制无法满足现代中国社会需求的原因主要有以下两大原因：

　　1、 传统替代性纠纷解决机制作用的削弱

　　替代性纠纷解决机制（Alternative Dispute Revolution，简称ADR）是一个富有弹性的开放性概念，它（们）是指除诉讼外的其他纠纷解决方式的统称。恰如上述第（三）节所指出的，随着社会基础的变动，调解等ADR方式的作用受到很大的限制。大量的纠纷通过ADR方式无法解决，只好诉诸法院，这无疑将大大增加了法院的负担。

　　2、 中国现有的诉讼机制成本过高，大量纠纷无法通过法院来解决。

　　所谓诉讼成本，是指纠纷当事人在诉讼活动前后及诉讼活动中所耗费的个人资源。按照其能否预期，可以分为可预期成本和不可预期成本两大类。分述如下：

　　（1）、可预期成本，主要包括诉讼费用、诉讼所耗费的时间和精力、诉讼的机会成本以及诉讼所带来的对双方关系的损害等成本。1）诉讼费用包括诉讼费、律师费、专项申请费用及其他费用。2）诉讼所耗费的时间和精力。根据法律规定，民事案件的受理时限为7日，审结时限为6个月，特殊情况下还可以延长。按照正常程序，一个案子所持续的时间为1-3个月。在这期间，原告既要调查取证又要“随传随到”，必然会耗费大量的精力。故在中国自古就有“讼累”一说。3）诉讼的机会成本，诉讼活动同样会产生机会成本，在诉讼期间，原告一方可能失去许多收益更高的机会。4）在中国当前环境中，双方一旦“对簿公堂”，纠纷双方原来的良好关系极有可能无法恢复。

　　（2）、不可预期成本，主要包括败诉的风险成本、司法腐败所带来的成本、执行难所带来的成本等。这些成本在诉讼之前是无法预期的。1）败诉的风险成本。诉讼是一场博弈，案件的结果不仅取决于双方证据力量的对比，因为审判过程是一个充满不确定性的过程。[43]原告一方在诉讼中须承担败诉的风险成本。目前，法律变动较快、法官素质堪忧、公众对法律等熟悉程度较低，这些情形都会增加原告败诉的风险成本。2）司法腐败所带来的成本。司法腐败一方面增加了当事人的司法成本，另一方面也使得许多当事人不敢踏足法院，这就如培根所指出的，犯罪只是无视法律，不公正的判决则毁坏法律。[44]中国法院的司法腐败状况相当的严重，最高法院院长肖扬坦言：1997年法院系统内查处的违法违纪人员比1996年又上升了12%，而且“逐年上升”。[45]3）“执行难”所带来的成本上升。有利于原告的判决无法执行，这其实与败诉没什么差别。而据央视新闻频道报道，近年来全国法院处理的具有财产内容的民事案件有450万件，其中约有60%的当事人没有自动履行已生效的法律文书，需要法院强制执行，法院执行难的形势十分严峻。

　　绝大部分人在进行诉讼前通常会对自己的成本收益略加分析，进行大体的分析，在诉讼成本过高甚至超过诉讼收益的时候，纠纷一方就不会诉求于法律诉讼而选择其他方式。而在替代性纠纷解决方式作用削弱的情况下，更多的人只能通过隐忍或私力救济的手段来解决。由于私利救济极易导致暴力冲突，因此当前中国“民转刑”案件的多发也就不足为怪了。

　　四、司法改革与替代性纠纷解决机制的重构

　　要降低司法成本，需要进行司法改革；要有效地发挥ADR方式的作用，就需要重新构建有效的ADR方式。但在资源稀缺的情况下，不同的资源配置将会带来不同的效益。因此，在这两者之间如何进行资源分配，这是我们首先要解决的问题。

　　（一） 诉讼机制与ADR机制的关系

　　1、诉讼机制的作用和局限性

　　诉讼在法治国家的建设中具有独特的作用。（1）通过国家强制力的保障，能够使纠纷得到有效的解决。原告方可以通过申请保全、申请强制执行等措施切实实现自己的预期收益。避免了传统ADR方式的久拖不决和无法执行等弱点。（2）诉讼机制的存在，为其它解决方式提供了“参考系数”。纠纷双方在解决纠纷时无论选择哪种方式，其过程都相当于双方各种力量的博弈，而纠纷机制则发挥着提供底线的作用。而且，在这种作用的发挥中，国家制定法以独特的方式渗透到社会中去，并逐渐改变人们的行为方式，有利于法治国家的建设。（3）在现代国家政治格局中，法院除了解决纠纷的功能外，还具有“配置权力”和“维护法律的统一”两种功能。[46]后两者功能的实现，是以纠纷解决的功能的实现为前提。没有诉讼机制作用的发挥，法院对社会的影响将微乎其微，“配置权力”和“维护法律统一”这两大功能的发挥也就失去落脚点。

　　但是，仅就解决纠纷这一功能而言——与ADR方式相比，诉讼存在着社会成本过于高昂的局限性。制度经济学上的社会成本不仅指纠纷双方为诉讼活动所耗费的成本，而且还包括整个社会所耗费的成本。诉讼活动耗费巨大的社会财富：以日本为例，解决每一件通过对席判决的民事纠纷的平均成本为50万日元；[47]在美国，以1983年为例，联邦、州和地方在民事和刑事审判上的费用占财政年度中整个政府开支3％。[48]由此，迈克尔？D？贝勒斯才认为：“诉讼具有负价值……尽管个别的原告能够获得损害赔偿和其它救济，从诉讼中受益。但全面地看，诉讼纯粹是一种损失。因此从社会的立场或潜在的原告或被告的立场来看，应避免打官司。”[49]

　　2．ADR方式的相对优势

　　近年来，ADR方式之所以能在西方国家成为方兴未艾的时代潮流，在于其自身独特的优势。（1）巨大的程序利益。各种ADR方式均具有成本低、迅速、便利和保密性强等特点。在素有“以和为贵”传统的中国，ADR方式更具有广阔的发展空间，（2）ADR方式所追求的“公平”、“正义”理念更能够反映出特定的社会关系，适合于特定的主体和特定的纠纷。它为纠纷当事人提供宽松的氛围，使双方能通过各种途径实现利益的相对最大化，避免出现类似于“秋菊”们所遭遇的困境。 （3）能较好的弥补纠纷双方本已破裂的社会关系，有效地避免了原有矛盾的激化。 （4）有效分担了法院的诉讼压力。当前，法院诉讼量快速增长，面临着“诉讼爆炸”的困境，有效的ADR方式能分担法院的诉讼量。[50]

　　3．诉讼机制与ADR机制的关系

　　诉讼是一个法治国家最基本特征，冯？耶林之所以大力鼓励公众要尽量利用诉讼“为权利而斗争”就在于其独特的社会功能。我国缺乏法治传统、社会急剧变化、各地区间发展极不平衡、广大人民对法律缺乏权威意识，这种国情下积极发挥诉讼机制解决纠纷的作用显得更加紧迫。从这个意义上说，当前社会的变化为法律权威的树立提供了一次“契机”。但是，诉讼的固有程序性、权威性决定了其成本的相对高昂——无论怎样改革都只能降低成本而无法改变这种特征。而且，就中国的国力和司法资源现状而言，欲运用诉讼机制处理社会中大多数纠纷不太现实，特别对于那些占有社会资源较少的社会底层群体。因此，需要构建有效的 ADR方式，一方面分流诉讼机制所面临的压力，另一方面也可以为社会消解冲突，缓解社会转型期的巨大压力，维持相对稳定的秩序，维护社会公众的公正理念。概言之，在中国当前国情下有效发挥两种机制，使其互为补充、相互协调，共同构建有效的纠纷解决机制，是解决传统纠纷解决机制的有效途径。

　　（二）司法改革——提高诉讼效率，降低诉讼成本

　　就总体而言政府财政应加大对司法部门的财政投入。司法部门特别是法院是社会的“最后一道屏障”，据一个对29个国家的调查统计表明，司法的独立程度与国民之间的信任度成正比，司法独立程度上升一个点（最高为4点），信任度上升8个百分点。（KnackandKeeferl997）[51]但目前我国司法所面临的一个困境在于：“人民法院特别是基层人民法院经费困难，装备落后，物质保障不力，严重制约审判工作的需要”。[52]

　　在具体的制度层面，针对民事纠纷这一领域，我国应着重以下几个方面进行改革：

　　1．规范收费制度，完善收费程序，并将这些制度予以公开。法院系统最近实行的是“收支两条线”收费制度，一定程度上控制了不合理收费的现象，但目前依然存在诸多不合理的问题。首先，收取的费用中不仅包括诉讼费、受理费，要完满地解决一件纠纷还可能需要申请保全费用，申请强制执行费用，发布公告费等等。因为诉诸于法院的民事纠纷，一般都具有不好解决、解决不好等特征，这就意味着极有可能要动用上述辅助措施。[53]其次，依照我国法律规定，民事案件当事人可以在合理限度内决定行使或放弃自己的某些权利。然而，法院预收诉讼费，并且规定中止诉讼时预收的诉讼费不予退还。这不仅抑制了和解的可能性，也加重了法院的诉讼负担，耗费了社会财富。

　　要解决上述问题，首先应从程序上细致规范收费制度。中国存在着“重实体，轻程序”的法律传统，即使有程序法，也是不够细致可行。[54]法院收费制度存在同样的问题。我国公众相当一部分文化水平不高，再加上收费制度的技术性，比如比率为多少，如何累加等问题，这就需要我们在收费制度中，细致规定该收那些费用、如何收、用于何处、有何凭据，并由法官事先向当事人详细告知。其次，将一部分辅助措施如申请保全的收费减轻甚至取消。这部分费用由政府承担。法院本身就是用纳税人的税款设立和维系的，法院的一切经费及法官、辅助人员的薪水都是由政府预算所涵盖。即使当前法院经费困难也不应将本应由政府负担的费用转嫁到当事人身上。再次，必须向社会长期公开法院的收费制度。由于对法院收费制度的不了解，当事人无法进行事先预期，不敢轻易“涉险”。最后，规范减、缓、免交诉讼费制度。该制度本适用于那些因特别困难而无法通过诉讼主张自己权利的人。然在实际运作中，由于法院管理体制和社会中的个人财产衡量问题，这项制度容易成为某些法官谋取私利的幌子。如何科学地衡量减、缓、免交诉讼费应成为我们改革的一个方向。

　　2．提高法官办案能力，加快法官职业化进程。诉讼的质量和数量很大程度上取决于法官的素质高低。目前，司法界在此方面的努力主要是司法资格考试和法官培训两大步骤。可以说，成效也是比较显著。但是，在法官培训中，许多培训容易流于形式。如安排什么课程，教授什么内容，这些都还有待完善。至于司法资格考试，在为法院系统补充新的力量，加快法院改革的进程的同时，很然将社会中那些既有丰富的法律知识又有丰富的人生阅历的优秀人才如律师引入法官队伍。法官是一种对经验包括生活经验和人生经验要求较高的职业，[55]仅凭法律知识还无法将案子处理好。当然，我们无法脱离现实来空谈理想，但是，“要想改进，第一步就是要看看摆在面前的现实”（霍姆斯语）只有改善法院给法官提供的社会地位和社会待遇，才会有更多的优秀人才投身于法院，彻底改变法官的素质。

　　3．加快体制改革，减少一些不必要的司法成本。体制改革主要包含行政与司法机关分离和法院系统内部管理制度改革。在我国传统上，地方行政与司法部门和而为一，直至现在仍有这种倾向的存在。在政治体制改革中，应加快行政部门与法院系统在财政上、人员配置上方面的分离。在法院系统内部的体制改革中，应该赋予各级法院相对独立的权力，同级法院内部，行政领导不宜过多干涉合议庭的审判独立。某省院高院曾发过一个文件令下属法院在发布公告时应登在《XX法制报》上，据笔者所知该报发行量很小，平时看这份报纸的人更是有限。这种情况下，公告变成了“私告”，根本没有起到应有的作用。类似的事情在法院系统内部并非少见，如“批条子”“使眼色”等现象还很有市场。

　　4．法院调解是一项具有中国特色的司法制度，进入法院系统的纠纷超过一半最后通过法院调解解决。随着法制进程的加快，法学界与法律实务界逐渐出现一种倾向，认为法院调解是我国传统人情社会的附属物，应给予否定。司法界甚至有一种说法认为只有素质低的法官才会热衷于调解。事实上，即使在在最为好讼的美国，也只有5％的提交诉讼的案件，真正走到审判程序，其余95％则在此之前就被解决了。当前主要是应该对法院调解的一些弊病加以改进。（1）为调解制度的适用划出案件范围，涉及社会公益的民事冲突不宜适用调解制度。（2）进一步强调和细化调解自愿原则，使调解的效果接近乃至等同于当事人自愿协调原则。

　　5．加强法院系统对农村社会的辐射影响。加强对基层人民法庭的建设和管理。全国共有城乡人民法庭15000多个。在基层农村，每个有条件的乡镇，设一个人民法庭；没有条件的，几个连着的乡镇设一个人民法庭。[56]由于农村地区相对比较偏僻，交通不便，加之农业生产季节性强，要求就地解决纠纷而不误农时；而且缺乏将案件“格式化”的辅助力量。[57]这就决定了农村社会中的诉讼无法像城市中的那样费时费力。针对这种情况，农村基层法院可以设立小额诉讼程序。所谓小额诉讼程序，是指一种用以允许普遍公民提出法定最低数额金钱诉讼请求的诉讼程序。其主要特征在于程序简便，完全按照常识化的方式进行运作。与简易程序相比，这种程序将调解与审判合为一体，价值取向上更加追求效率。目前，美、日、法、英及我国台湾地区均设立了小额法院或小额诉讼程序。我国可以在一些纠纷发生较为频繁的农村地区设置这种程序。此外，基层法庭也可适时进行巡回审判，也就是“送法下乡”。正如苏力先生所分析的，“送法下乡”的意义不在于解决几个纠纷而在于保持农村社会与国家法律的一种接触，使法律以一种独特缓慢的方式向农村渗透。[58]

　　（三）替代性纠纷解决机制（ADR）的重新构建

　　由于司法改革是对整个司法体系甚至整体政治架构的变革，这种变革对纠纷解决所产生的影响必然是缓慢的。因此，在进行司法改革的同时，构建有效的ADR方式以弥补改革出现的制度空缺就显得尤为重要。

　　1．传统ADR方式之弊端

　　（1）在社会转型的大背景下，相当一部分ADR方式已失去或逐渐失去协调或调解作用例如，以前大家都工作在一个单位里，由于福利分房，大家长期生活在一块，这样就形成了“城市村落”。大家间有了纠纷完全可以通过工会主席或其他主管领导来协调解决。但是，福利分房取消以后，大家可能根据自己的情况购买房子，距离拉开以后，关系便逐渐陌生化了。这时候，单位在调解人际关系上的作用便逐渐弱化了。类似的情况在人民调解、行政调解、居委会等ADR方式也不同程度存在着。（2）某些传统的ADR方式在实体和程序都缺乏规范性的制度保障。相当一部分ADR方式缺乏制度支持往往“自生自灭”。而且，由于ADR方式不产生判例效应，不能有效地抑制同类纠纷的产生。（3）ADR方式更多依赖当事人的自律，相对缺少制度性制约，很可能出现“廉价正义”的问题。在这种机制下，纠纷的解决取决于双方的综合实力的对比，但“在非法律的方法中，这种实力对比往往是最直接的，因而在当事人双方的地位不平等的情况下，协商或交易极有可能是不平等的。”[59]

　　2．构建有效的ADR方式

　　基于上述弊端的存在，在构建新的ADR方式上，在市场经济发展及农村小城镇发展的大背景下，应扬长避短，根据城市社会和农村社会的不同制度需求予以不同的构建。

　　（1） 城市地区——规范分析与政策建言

　　应该说，社会纠纷和民转刑问题一直都受到学者和政府的关注，就政府方面而言，许多地方和部门也在重构现有的非诉讼纠纷解决机制方面进行了一些尝试和探索，但是就所颁布的规范和采取的对策就其本身来说依然还存在着相当大的问题。2005年10月份，厦门市人大常委会通过了《关于完善多元化纠纷解决机制的决定》，这是全国范围内第一个尝试通过地方立法的方式促进多元化纠纷解决机制而建构的，因此非常具有社会生态学上的“标本”意义。笔者就针对该决定进行一个分析，以期从中获得我国非诉讼纠纷解决机制的一些建设性启发。

　　该决定全文主要对民事纠纷解决方式、民事纠纷解决原则、各部门解决民事纠纷的分工以及政府对解决民事纠纷方面的经费支持等几大方面加以展开的。应该说整部规定都围绕着“鼓励非诉讼纠纷解决机制发展，降低纠纷解决费用，以防社会矛盾激化”这样一个主题展开的。立法部门也充分认识到了当前民事纠纷解决机制成本过高的症结，在许多方面都作了有益的尝试。比如该法规第十一条第一款规定：“镇人民政府、街道办事处应当整合司法行政、信访等部门的力量，探索解决纠纷的新机制，制定工作规则，建立纠纷信息网络，及时掌握和处理各类纠纷。”这一条就非常具有意义。由于厦门市是一个外来流动人口占大多数的全国特区，因此，许多纠纷具有发生速度快，警方控制不足等特点。该款从这一特点出发，利用当前信息科技手段，充分发挥了基层纠纷解决机制的作用，从源头上遏制民事纠纷的激化现象。但是，本法规的主要关注点仍然集中在民事纠纷面上的解决，而未考虑从源头上来减少民事纠纷；在纠纷解决方式上也未对原有的机制有较大的突破，未充分意识到原有解决机制的衰弱深层原因；也因此在具体措施上依然流于泛泛。

　　当然，一部地方性法规的出台有许多制约因素，也会有其自身的定位，因此固然不能对其过于苛求。但是，或许我们可以从中获得一丝的启示，从更深层的角度来提出一些政策建言。在城市地区，首先，积极发挥新的社区的作用，在城市中，现在的居民的生活环境已由传统的单位楼房转向专门的住宅小区。因此，应该（A）积极发挥小区作为集居地的作用，引导创建新的“城市村落”。如通过成立小区物业管理委员会共同管理小区事务，成立各种文化娱乐组织等等，尽力形成新的熟人小区。（B）在城市规划的过程中，进行合理规划，为城市村落的形成创造条件。如，在对原住宅区的拆迁过程中，将其尽量安置在同一社区。其次，以社区为单位，在社区内建立调解机构。通过法律规范调节机构的运作，如程序、专职人员。当然，这种规范应当是较为宽松的，比如在调解机构中，当事人可以选择双方满意的调解人，也可由小区物业管委会的负责人涉入。此外，还要注意调解机制与法院诉讼机制的衔接，最大限度上防止激变的发生。如，双方调解未成后，调解机构可以为其提供适当的法律咨询服务等。再次，鼓励设置各种民间合法组织、行业协会，文化娱乐组织。马克斯？韦伯在100多年前观察到，参加社团组织相当于获得一个“社会印章”（asocial seal of approval），得到一个信誉认证。这些社团组织除了为公众提供了一个相互合作的机会，还为其成员提供了调解协调的环境，如消协、妇联等。最后根据各地不同的情况，构建不同的ADR方式。如在少数民族集居区，可以充分发挥公共的民族习惯，宗教信仰和宗教场所的作用。

　　（2）农村地区

　　在农村地区，首先应积极推进小城镇建设，发展乡镇企业。一方面可以减少农村人口向大中城市的人口流动，缓解城市当中紧张的各种社会资源，避免纠纷的快速增长。另一方面，也可以发展农村社会工商经济，加快城市化进程，为规范化的法制体系的建立创造基础。其次，发挥村委会行政调解、调和的作用。在村委会下设置专门处理纠纷的机构，机构则山村中的干部、德高望重的人或所谓的“大社员”组成。[60]这些人熟悉本乡本土的风俗和惯例，威望较高，别人“多半要给他们面子”。这些机构需由地方政府的行政规章加以必要的规制，将其纳入法治秩序的框架中。再次，发挥村民小组的作用，村民小组是乡村格局的细化脉络，村民更多地在这个小格局中生活。村民小组设组长，大的村民小组4、50户，200来口人，小的十来户人家，不足100人。小组成员经济利益休戚相关，易于通过各种利益交换达成妥协。村民间的婚嫁、红白喜事、债务纠纷、所有权纠纷大量地发生这一格局内。[61]而且，由于组长是真正由村民自己推选出来的，在纠纷的解决上能令双方心服。

　　最后必须指出的是，我国国情复杂、各地区发展不平衡，农村更是“五里不同音，十里不同俗。”一项制度在一个地区有效，在另一地区未必有效。因此，在法院统一设置的前提下，ADR方式的设置权、立法规制权应下放给各省、市甚至县、乡。但须将这些规章制度送至全国人大或地方人大审查备案。

　　结束语

　　我国法治建设方式与西方不同，西方是“自然演进型”，而我国则是“政府主导型”。[62]但是，光有政府主导显然不行，没有社会基础的支持就没有法治秩序的形成。从这个意义上说，我国的法治建设政府主导下的自然演进型。在这种思路的指导下，我国政府在法治建设的进程中，应一方面立足国情满足当前社会需求；另一方面，以国家强制力为后盾，以诉讼机制为媒介，在社会中构建出根据具体情形进行选择和调整的弹性结构，在这种结构中将国家制定法逐步渗透入基层社会。这一过程，必将是缓慢的、渐进式的但卓有成效的。因为对于绝大多数人来说，他们更关心的是自己的利益能否得到实现，而不是法治社会的早日建成。只要我们还记得“法律的最终目的是社会福利”（本杰明？卡多佐语），而不是为法治而法治，我们就应该有足够的耐心：正是通过这种需求的满足，通过“具体法治”，才能构建出法律的信仰和法治社会！

　　[注释]

　　[1] David E·Apter， The Politics OfModernization， The University of Chicago Press， 1965 ，PP.9-11转引自季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年版，第17页。

　　[2] 黄文艺：“法律自治——法治的另一种思考”，载于《法哲学与法社会学论丛》（3），郑永流主编，中国政法大学出版社，第242页。关于西方传统的研究，可参见梁治平：“中古神学的理性之光与西方法律传统”，《法辩》，贵州人民出版社，1992年版。张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1992年第2版，特别是第七章。

　　[3] 中西法律文化在法的起源，法的本位，法的学术等八方面均存在相当的差异。可参见张中秋：《中西法律文化比较研究》，同注[2].

　　[4] 商鞅早就指出：“天地生而民生之……当此时也，民务胜而力争，务胜则力征。务胜则争，力争则讼”。商鞅：《开塞》，收于《历代法家著作译注》。

　　[5] 这种情况在各种社会中都有普遍意义。See R. Schwartz，“Social factors in the Development of Legal Control ：A Case of Israeli settlement”，Yale Law Journal ，vol.63（1954），p.471.转引自季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年版，第29页。

　　[6] Oliver Wendell Holmes， Jr.TheCommon Law. Little Brown and Company，1948，p2

　　[7] [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法和法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社，2001年版，第二章。

　　[8] 苏力：“变法、法治及本土资源”，《中外法学》，1995年第五期，特别是第四节。

　　[9] 张中秋：《中西法律文化比较研究》，第八章第一节，同注[2]

　　[10] [日]仁井田升：《中国法制史》，岩波全书，1963年增订版，第五章“审判”，第六章“调停和解”。转引自《现代中国的纠纷与法》，[日]高见泽 磨著，何勤华、李秀清、曲阳译，法律出版社，2003年版。

　　[11] [英]梅因：《古代法》，沈景一，商务印书馆，1959年版，第72页。

　　[12] 范忠信：“做君、做亲、做师：中国传统行政的性质与特色”，载于《法哲学与法社会学论丛》，第二期。

　　[13] 《旧唐书··职官志》

　　[14] 朱勇：“清代宗族法研究”，《中国人文社会科学博士硕士文库·法学卷》（下）。

　　[15] 顾炎武：《日知录集释》，卷八，“乡亭之职”。

　　[16] 瞿同祖：《法律在中国社会中的作用》，收于《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社，1998年版，第411页。

　　[17] [日]滋贺秀三：“中国法文化的考察——以诉讼的存在方式为线索”，载日本法哲学会编《东西法文化：法哲学年报1986年》，有斐阁，第37—54页。转引自《现代中国的纠纷与法》，同注[11].

　　[18] 王士性：“两都”，收于《广志绎》，卷二，转引自王志忠：“老鼠和黄猫儿的官司”，载《读书》，1999年第六期。关于明代徽州健讼习气的历史考证，可参见《明代徽州的民事纠纷与民事诉讼》，网址：//www.clol.com.cn

　　[19] 法律作用的发挥需要安定的环境，动荡多变的社会状况将会大大削弱法律的作用。参见苏力：“反思法学的特点”，收于《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1998年版。

　　[20] 参见《中华民国立法史》（下），第四章“自治法部分”，中国政法大学出版社，2000年版。

　　[21] 从律师在城乡的不同遭遇就可以反映出民事审判机制在城乡的不同的作用。“在乡土社会中，一说起‘讼师’，大家就会联想到‘挑拨是非’之类的恶行，做刀笔吏在这种社会中是没有地位的。可是在城市中，律师之上还要加个大字，报纸封面可能全幅是律师的题名录。而且好好的公司和个人都会请个律师做常年顾问”。《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社，1998年版，第54页。

　　[22] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，同注[21].关于乡绅在乡村纠纷中的作用，可参见吴晗、费孝通：《皇权与绅权》，天津人民出版社，1988年版。

　　[23]参见《陕甘宁边区高等法院组织条例》，1939年公布，载于韩延龙、常兆儒编《中国新民主主义革命使其根据地法制文献选编》，中国社会科学出版社，1984年，第三卷，353-358页。

　　[24] 韩延龙：“我国人民调解工作的三十年”，载于《法学研究》，1981年第二期。

　　[25] 这是梁治平对中国古代社会的概括。参见“身份社会与伦理法律”，《法辨》，中国政法大学出版社。

　　[26] 《明代徽州的民事纠纷与民事诉讼》，同注[18]

　　[27] 李运冒：“关于〈中华人民共和国律师暂行条例〉的几点说明”，《中国律师制度研究资料汇编》

　　[28] 费孝通在1936年的一次调查中发现，尽管1929年宣告生效的民法以保障男女平等为由改变了传统的继承制，但是在七年之后，就费氏所调查的村子而言，“没有任何实际变化的痕迹”。《江村经济——中国农民的生活》，商务印书馆，2001年版，第81页。当代的情形则是，“现在许多农村地区几乎没有合格的律师。乡一级虽有律师事务所，但据调查了解，法律服务所徒有虚名。乡司法助理员一个人身兼数职，应付差事，并不能真正为农民提供什么法律服务。”刘广安、李存棒：“民间调解与权利保护”，《走向权利的时代》，夏勇主编，中国政法大学出版社，1995年版，43页。

　　[29] 这一过程正如苏力一本新著书名所隐喻的：“道路通向城市”。

　　[30] 参见中国社会科学院最新的研究成果《当代中国社会阶层研究报告》，陆学艺主编，中国社会科学文献出版社，2002年版，160—198页。据统计，截至2000年，中国城市化水平为36.09%.这低于世界平均水平的45.5%，并且全国各地区城市化水平呈不平衡趋势，东部地区为49.2%，中西部仅为29.5%.

　　[31]新制度经济学研究发现：现代政府将民间内在制度（包括习惯、风俗、惯例等非正式制度）外化，加以统一，可以增强人与人之间的共同预期，从而避免了因不确定性而带来的额外交易成本。参见《制度经济学——社会秩序与公共政策》，[德]柯武刚、史漫飞著，韩朝华译，商务印书馆，第五章。

　　[32] 张维迎著：《产权、政府与信誉》，三联书店2001版，第12页。

　　[33] Potter，S．H and Potter，T．M．China peasants： the anthropology of a revolution， Cambridge UniversityPress．

　　[34] 表三四五的数据来自于《非诉讼纠纷解决机制研究》，范愉著，中国人民大学出版社，2000年。由笔者根据这些数据制成该表。

　　[35] 《法律的运作行为》，[美]唐纳德·布莱克著，唐越、苏力译，中国政法大学出版社，1994年版，47页—56页。

　　[36] 《乡土中国 生育制度》，费孝通著，同注[21]，第55页。

　　[37] 转引自张庆五：“我国流动人口发展的历程和对策”，《人口与经济》，1991年第六期；牟新生：“改革和加强人口管理，促进社会生产力发展”，《跨世纪的工程》，中国民主建国会中央委员会编，民主与建设出版社，1994年，第20页。

　　[38] 见苏力为《新乡土中国》所写的序言。《新乡土中国》，贺雪峰著，广西师范大学出版社，2003年版。

　　[39] 经济学家张无常就预言过：“假若中国要在20年后又足以炫耀的经济表现，以我个人的保守估计在这20年间必须要有三四亿人口从农村迁徙到城市去。”社会学家则根据现实情况作出预测：20年后，中国的城市化率将达到60%.《当代中国社会阶层研究报告》，同注[30].

　　[40] 《法理学问题》，[美]理查德·A·波斯纳著，苏力译，中国政法大学2002年版，第6页；《法律与文学》，[美]理查德·A·波斯纳著，李国庆译，中国政法大学出版社，2002年版，第75、76页。

　　[41] Oliver Wendell Holmes， Jr. The Common Law， in the Mind and Faith of Justice Holmes： His Speeds， Essays， Letters and Judicial opinions， The Modern Library， 1943.p.47

　　[42]以上数据分别转引自：《现代中国的纠纷与法》，[日]高见泽 磨著，何勤华、李秀清、曲阳译，法律出版社，2003年版，183-185页：“政协委员呼吁关注‘民转刑’案件”，2004年江苏省两会专题，网址：//www.longhoo.net/gb/longhoo/news/politics/special/node7430/node7433/，最后登陆时间2005/11/8：“上海‘民转刑’案件增多”，检察日报网络版，网址：//www.jcrb.com/n1/jcrb426/ca235825.htm，最后登陆时间2005/11/8.

　　[43] 有关审判过程不确定性的系统论述，可参见《司法过程的性质》，[美]本杰明·卡多佐著，苏力译，商务印书馆；将这种不确定性推向极致的莫过于弗兰克，认为“法官在审判过程中会受到当时的各种主观和外在因素的影响，甚至法官的个人生理反应对判决也会造成影响”。See Jerome Frank， Court on Trial， Myth and Reality in American Justice， Princeton University Press，1973.

　　[44] 转引自彭庆文：“司法腐败与司法权的制约”，《光明日报》，1998年11月6日。

　　[45] 这是肖扬在1998年接受《求是》杂志采访时说的。

　　[46] 姚莉：“功能和结构：法院制度的比较研究”，载《法商研究》，2003年第2期。

　　[47] 参见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年版，第279页。

　　[48] 《法与经济学》，[美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦著，张军译，上海三联书店，1994年版，第659页。

　　[49] [美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显译，中国大百科全书出版社：1996年版，第37页。西方还流行一句谚言“诉讼吞噬时间，金钱，安逸和朋友”（Lawsuits consume time，and money，and rest，and friend）。

　　[50] [美]理查德·A·波斯纳：《联邦法院——挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社，2002年版。

　　[51] 转引自张维迎：《产权、政府与信誉》，三联书店2001版，第13页。

　　[52] 见《人民法院五年改革纲要》，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第六期，第188页。

　　[53] 在笔者实习过程中，指导法官曾介绍，在债务纠纷诉讼中，法官处理前一般先冻结被告方帐户，以防过后难以执行，或执行成本过高。又见《一个法学教授的维权代价》（《南方周末》2003年5月8日，第8版。）该文中，胡安潮教授历数了诉讼中的种种难处后总结道：“我们总是希望大家能拿起法律武器维护自己的权益。可事实上，当人们发现维权要付出很高的成本，甚至可能打不嬴官司的时候，自然就不会去提起诉讼了。”

　　[54] 季卫东：“法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考”收于《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年版。

　　[55] 霍姆斯大法官的名言是“法律的生命在于经验，而不是逻辑”。英国实行从资深律师中选法官的惯例也是这个道理。

　　[56] 参见李健华：“理一方案情，保一方平安”，载于《人民司法》1994年第12期，页41.

　　[57] “中国现有的律师事务所和公证处，都设在市区和县城，而且人员普遍不足，任务繁重，很难主动深入基层，为乡镇企业和群众提供法律服务，农村群众请律师难，寻求法律服务难的矛盾十分突出。”见《当代中国的司法行政工作》，第463～464页。

　　[58] 《送法下乡——中国基层司法制度研究》，苏力著，中国政法大学出版社，2000年版，第一章。

　　[59] 范愉：“代替性纠纷解决方式（ADR）研究”，《法哲学与法社会学论丛》（二），第174页。

　　[60] “所渭大社员……是指那些不是村干部……但在村中影响较大的‘能人’。见贺雪峰：《新乡十中国》，广西师范人学小版社2003年版，第12页。

　　[61] 关于村民小组的运作、组长的选举、小组成员的关系可参见贺雪峰：《新乡土中国》，同上引，第45～84页。

　　[62] 参见苏力：“变法、法治及本土资源”，《法制及其本土资源》，中国政法大学出版社1997年版。

　　吴洪淇